淺析民法典（中）物權擔保篇

史繼紅

本次《民法典》的頒佈，針對物權擔保制度作了較大程度的匯總、修改和增添，特別對金融、企業融資、經營等方面做出了變革，其中不泛一些顛覆性或新創性的規定，經常與銀行業務、企業融資、日常經營打交道的企業家或管理者，包括生活中與債權債務相關的人員，必須好好學習《民法典》相關規定及其背後隱含的意義，再不能盲目地做「老法師」，否則受到的損害可能是致命的。《民法典》相較於《物權法》、《擔保法》改動處較多，筆者僅列出較大較根本的改動點進行探討。

擔保方式、期限約定不明的顛覆規定

《民法典》686條對《擔保法》19條作出根本性修改，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明的，按照一般保證承擔保證責任；而之前的《擔保法》則按照連帶保證承擔責任。更重要的是，《民法典》692條第2款對原《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》32條作出調整，合同約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。在我們律師實務中，以前建議當事人習慣性地將保證責任方式寫清楚為連帶責任，這個問題不大，但為省事，尤其是合同中涉及多項義務履行的，我們有時會建議當事人寫「保證責任直至本息還清之日止」，這在以前的《擔保法》司法解釋中會認定為約定不明，而推定為主債務履行期屆滿之日起兩年；現在，不能再建議當事人作這樣的約定，老老實實地寫清楚以哪項主債務為起點起計多少年。

流質條款有效，但有限制性地執行

《物權法》186條禁止流質條款，這是基於保護抵押人的目的。如果流質條款有效，則很可能出借人會以很小的代價取得本身高價值的抵押物，有違公平原則。而這次《民法典》401條則進行了修正：在對流質條款的法律後果進行限定的前提下（「只能依法就抵押財產優先受償」），承認了流質條款的效力。這樣即維護了公平原則，也保障了抵押權人不會因流質條款無效而失去優先受償權。

重中之重：抵押財產轉讓無需經抵押權人同意

《民法典》406規定，抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。這完全顛覆了過去《物權法》抵押財產轉讓得先經抵押權人同意撤押的規定。

該條核心是：抵押財產可以轉讓，抵押權仍然存在於財產上，無論產權流轉到誰頭上。這樣的規定，對房屋抵押人、抵押權人、第三方買受人有什麼影響呢？對房屋所有人（抵押人）來講，在抵押權設定後，允許抵押人自由轉讓，有利於所有權人對抵押財產使用價值的充分利用，促進財產的流轉；但對受讓人來講，一定得在買房前查查房屋是否有抵押，他得考慮一下以某種價格去買受這個抵押房產是否合算，經核算仍願意購買，出於意思自治，法律不干涉；對抵押權人來講，抵押人轉讓抵押財產時，抵押權繼續存續於抵押財產本身，當借款人不還錢時，抵押權人拍賣的是設定抵押的房屋；至於房屋過手幾次，屆時登記在哪位的名下，並不影響抵押權人權利的實現。

而且《民法典》也規定：抵押人轉讓抵押財產，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。因此，未來抵押不動產過戶，還需要向不動產登記部門提供其已通知過抵押權人的證據，甚至，還會賦予抵押權人一定的異議期；如果其有證據證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。

最要當心的還是買受人。這個制度設計有缺點，可能導致抵押權人實現抵押權的成本過高；如受讓人取得房屋所有權後，對房屋進行了一定的裝修改建，可能使得抵押權人實現抵押權的成本過於高昂。再如房地產開發商以在建工程向銀行進行抵押貸款，然後再進行商品房預售。如承認抵押權的追及效力，就意味著抵押權人在開發商不能清償到期債務時，可將房屋拍賣來償還債務，可能損害了買房人的權益。

先租後抵，增加轉移占有才能對抗抵押權

《物權法》190條規定，訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關係不受抵押權的影響。抵押權設立後抵押財產出租的，該租賃關係不得對抗已登記的抵押權。該條文並沒有對租賃事實如何認定做出清晰的規定，導致實踐中存在大量的抵押人與第三人串通惡意倒簽租賃合同，以對抗抵押權人。《民法典》405條則規定，抵押權設立前，抵押財產已經出租並轉移占有的，原租賃關係不受該抵押權的影響，強調了只有實際占有租賃物才能對抗抵押權，解決實踐中經常出現的租賃合同倒簽的問題。

動產擔保的優先受償順序

《民法典》414條規定，同一動產向兩個以上債權人抵押的，應依照抵押權登記的先後確立多個抵押權之間的優先受償順序；第415條規定，同一動產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先後確定清償順序；456條規定，同一動產上已經設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償；416條規定，購買價款抵押權人優先於抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。而動產抵押權以登記為公示方式，動產質權以占有為公示方式，故：當同一動產上有多項擔保物權競存時，優先受償順序順序為：留置權>價款抵押權>已登記的抵押權、質權（按照公示時間先後）>未登記的抵押權。

來普及一下什麼叫「超級優先權之價款抵押權」，《民法典》為促進企業經營活動，首次引進了「超級優先權」的「價款抵押權」之概念，「價款抵押權」即指在買賣關係中，買受人通過賒購的方式取得的動產並將該動產抵押給被賒購方，被賒購方因此取得該動產的「價款抵押權」。被賒購方通常包括出賣人、為買受人提供購買動產價款的借款人，價款抵押權的抵押財產僅限於動產。但價款抵押權的成立依賴兩個條件：一是被賒購方不因買受人賒購的行為而自動獲得價款抵押權，價款抵押權須自雙方訂立的書面抵押合同生效時始設立；二是《民法典》規定，動產抵押權不以登記為生效條件，但未經登記的動產抵押權，不得對抗善意第三人。價款抵押權人要優先於抵押物買受人的其他擔保物權人受償標的物的，應當於標的物交付後十日內辦理抵押登記。

動產抵押不得對抗正常經營活動中的買受人規則

《民法典》404條規定，以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款並取得抵押財產的買受人。而原《物權法》中的動產抵押僅限於動產浮動抵押（浮動抵押的動產指屬於抵押人現有或將有的全部財產，因日常生產經營中處於不斷變動的狀態之中）。這次《民法典》將權利賦予所有動產抵押人，不僅限於動產浮動抵押人，否則，買受人每次動產交易前都要調查是否登記，增加成本，不利於民商高效交易。在審判實踐中，為防止買受人與抵押人合意作假對抗抵押權人，買受人應該具備的條件：買受人必須是在正常交易活動中受保護的人，且必須是已經支付合理價款並已經取得了抵押財產的人。那麼怎麼把握「正常經營活動」？《民法典》沒有作出具體明確的規定，司法實踐中對正常經營活動，由法院根據個案，結合交易習慣與其合理性，以及商業慣例作出綜合判斷。

肯定了非典型擔保合同的效力

《民法典》388條首次在法律層面認可了有擔保功能的非典型擔保合同的效力。擔保合同的範圍不再僅限於留置權、抵押、質押合同等典型擔保合同。債權人就特定物享有的具有擔保功能的合同權利，如符合法律規定的公示要求，可以發生對抗效力。如根據《民法典》規定，在融資租賃關係中，出租人對租賃物享有的所有權，經登記產生對抗善意第三人的效力；在保理關係中，多個保理人對同一應收賬款享有的債權，以登記順序來確定優先受償次序；在買賣關係中，出賣人對標的物保留所有權的，經登記（注意，以前的《合同法》沒有要求登記，造成司法實踐這種條款的效力是否認可並不統一）產生對抗善意第三人的效力。

實踐中的非典型擔保合同還包括「九民紀要」中提到的保兌倉、讓與擔保等擔保類型。並且，隨著社會經濟的發展，新的擔保類型也將不斷湧現。《民法典》388條審時度勢，順應了經濟發展的新需求。

新設的用益物權——居住權

《民法典》366條規定，房主可以根據約定或者遺囑，為自己名下的房子，給居住權人設立居住權，居住權人有權對他人的住宅，享受占有和使用的權利。比如，在夫妻離婚後，可以為另一方設立居住權；家庭成員和親屬間，因為分家析產共同生活等原因，產權人為他人設置居住權，甚至可為提供長期服務的保姆、隔壁盡到照顧義務的賣水果小哥設置居住權，除非居住權人自己同意放棄，其可居住房屋直至死亡，居住權才消失。《民法典》規定居住權可以合同約定或遺囑設定方式設立。居住權制度，會讓很多房子失去了很大一部分商業價值，有一個與你毫無關係的人住你房子一輩子，這房子誰還願意買？所以，對於買二手房的客戶來說，交易前得查清楚這個房子是否被設立了居住權很重要。

住宅70年產權屆滿後的處理

70年產權指商品房所占用的國有土地的使用期限，它依據的是《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。《民法典》359條規定，住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。續期費用的繳納或者減免，依照法律、行政法規的規定。這一規定使很多買房人的「心結」了卻了大部分，只是住宅土地使用權期限屆滿後，如何續費，減免的條件和幅度還是有賴後續細則來規定。不過40年的商業公寓依舊沒說法。