關于完善外匯管理法律域外適用的思考

文/劉旭 編輯/吳夢晗

近日，中共中央印發的《法治中國建設規劃（2020－2025年）》明確提出，“加快推進我國法域外適用的法律體系建設”。為落實這一要求，完善我國外匯管理領域法律域外適用規則，本文將通過梳理有關立法現狀，分析我國外匯管理法律域外適用的優勢、工具和效果，并據此提出進一步完善的建議。

外匯管理法律域外適用的立法現狀

法律域外適用是指法律適用范圍擴展到境外。經梳理外匯管理主要法規，我國外匯管理法律域外適用主要基于屬人管轄，管轄我國居民在境外的行為；個別法規也涉及對境外非居民的管轄。

根據《中華人民共和國外匯管理條例》（下稱《條例》）第4條有關“境內機構、境內個人的外匯收支或者外匯經營活動，以及境外機構、境外個人在境內的外匯收支或者外匯經營活動，適用本條例”的規定，外匯管理管轄原則包括屬人管轄和屬地管轄兩類。屬人管轄，管轄我國居民（境內機構和境內個人）的外匯收支和經營活動，管轄范圍包括境內和境外。其中，管轄我國居民在境外的行為，屬于法律域外適用。如《合格境內機構投資者（QDII）境外證券投資外匯管理規定》，對合格投資者境外投資的投資額度、資金賬戶、資金收付及匯兌等實施外匯管理。屬地管轄，管轄所有在境內的外匯收支或者外匯經營活動，管轄對象包括居民和非居民。屬地管轄是法律域內適用，不屬于法律域外適用范疇。如《合格境外機構投資者（QFII）境內證券投資管理辦法》，對合格投資者境內證券投資有關的投資額度、資金匯出入等實施外匯管理。

個別涉及管轄境外非居民的外匯管理法規，主要在以下方面實施管理。一是對在境內連續居住滿1年的外國人在境外活動的管轄。根據《條例》第52條的規定，境內個人既包括中國公民，也包括在我國境內連續居住滿1年的外國人。此類管轄涉及對境外非居民的管轄，實踐中案例較少，僅有個別法規有規定。如《國家外匯管理局關于境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知》，對在我國境內連續居住滿1年的外籍個人在境外參與股權激勵計劃實施外匯管理。二是對境內機構境外分支機構在境外活動的管轄。因境內機構境外分支機構與境內機構具有資金、實際控制人等方面的緊密聯系，將域外管轄適度延伸至對境外分支機構的管轄有一定的合理性。當前此類管轄的立法實踐包括：《關于做好律師事務所在境外設立分支機構相關管理工作的通知》，要求司法行政機關及外匯管理部門加強對律師事務所境外設立分支機構活動的事后監管；《關于規范保險機構開展內保外貸業務有關事項的通知》，對境內保險機構向其在境外設立的境外企業提供擔保，以獲得境外銀行向上述境外企業發放貸款的行為實施管理，確保此類行為符合保險資金運用比例監管政策及融資杠桿監測比例管理等；《關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》，對我國居民在境外設立的境外企業的投融資及返程投資行為實施登記管理。

梳理發現，外匯管理法律域外適用主要集中在跨境投融資領域，涉及直接投資、證券投資、對外債權債務等各類跨境投融資行為；而涉及法律域外適用的跨境貿易法規較少，僅貿易外匯收入存放境外、攜帶外幣現鈔出境等少數條款有所涉及。這主要是由于貿易項下資金跨境轉移主要是支付手段，資金一經轉移，所有權亦隨之轉移至境外非居民，交易完結；而投融資項下資金跨境轉移則主要用于一定期限的投融資，所有權并未隨資金的轉移而轉移，交易并未完結。因此，有關投融資的外匯管理法規也自然隨我國居民的跨境活動延伸至境外，適用于我國居民在境外的投融資行為。

外匯管理法律域外適用管理方式以審批或登記為主。因外匯管理法規在境外管理的實際效果受限，且我國居民在境外的投融資行為還需遵循當地的法律，因此，為避免與當地法律沖突，外匯管理法規并不過多干預境外投融資的具體行為，而主要側重以下管理：一是對境外直接投資、證券投資、外債、對外擔保、境外放款、境外上市等實施外匯登記管理。二是對QDII投資額度實施審批管理，對境外投資情況實行報告管理。三是對境內機構在境外開立使用外匯賬戶實施審批管理。在審批或登記時，一般要求境內機構向外匯局提交境外投融資交易的相關文件。

外匯管理法律域外適用的特征

外匯管理法律域外適用的優勢在于外匯管理對象即為跨境資本流動。依據外匯管理法規對跨境資本流動實施管理的過程，一定程度上也是外匯管理法律域外適用的過程，這是外匯管理法律域外適用的天然優勢?？缇迟Y本流動包含三層含義：跨境轉移、貨幣兌換與跨境交易?！翱缇侈D移”即資金的跨境匯劃，包括境內直接投資與境外直接投資、借用外債與境外放款、QDII與QFII等，涉及雙向資金流動，對其管理也是雙向的?！柏泿艃稉Q”即人民幣與外幣之間的匯兌。我國居民與非居民在我國境內的資金匯兌行為，均在外匯管理管轄范圍內?！翱缇辰灰住奔赐度谫Y行為本身。部分直接投資與證券投資交易市場準入由商務、發改、證監等部門管理，但也有部分涉及外匯的交易由外匯管理部門管理。跨境資本流動主要基于國際經貿合作以及跨境投融資行為產生，涉及資金跨境或人員跨境，客觀上形成了外匯管理法律域外適用的基礎。

外匯管理法律域外適用的工具主要是事前審批、事中監測與事后核查。當前外匯管理行政審批、國際收支統計監測分析以及業務核查等管理手段，是保證外匯管理法律域外適用有效性的重要工具。一是對跨境投融資行為實施事前審批。目前外匯局保留事前審批權限的有15項。其中，針對境內居民境外投融資行為實施的管轄主要包括境外直接投資、QDII額度、境外證券投資、境內機構借用外債和境內機構向境外提供商業貸款。二是對跨境投融資實施國際收支與外債統計監測。這有利于外匯管理部門實時掌握境內外主體的跨境投融資數據，把握跨境資本的流動趨勢，并對我國主體在境外的債權債務行為實施管理。三是對市場主體外匯管理合規性進行業務核查。收支、經常和資本業務核查，是監督市場主體外匯合規的重要手段，在事前審批轉向事中事后管理背景下，發揮著日益重要的作用。

外匯管理法律域外適用的效果主要體現在正面管理與負面處罰兩方面。正面管理方面，市場主體的跨境投融資活動需要遵循外匯管理規定。管理手段主要是前述的審批或登記，其管理目標主要是充分掌握我國居民在境外的投融資活動，比如要求QDII主體報告在境外資產配置情況等，避免境外投融資活動給境內市場帶來負面影響。從公開數據看，我國跨境收支總體穩定，外儲保持3萬億美元規模以上，外匯管理實現了維護國際收支平衡與外匯市場穩定的政策目標。負面處罰方面，針對境內外主體跨境投融資活動的違規行為，外匯局可根據《條例》規定實施行政處罰，其中，罰款是主要的處罰手段。近年來外匯處罰的威懾作用收效明顯。從外匯檢查看，主要針對境內主體實施處罰，涉及逃匯、違反外債管理規定、違反外匯登記管理規定等。對境外主體在境內外匯違規行為實施處罰案件，主要涉及非法買賣外匯、違規匯入等違規行為。

完善外匯管理法律域外適用的立法建議

外匯管理可從“管理好對外資產”角度進一步完善法律域外適用，為我國融入金融全球化進程保駕護航。

一是堅持屬人管轄原則，適度延伸對海外中資機構的管轄。建議完善對境內機構在海外設立機構的法律域外適用規則。管轄對象上，可依“穿透監管”的原則，將管轄擴展至資金本質上來源于境內或被境內機構或個人實際控制的海外中資機構。管轄內容上，一方面，可在外債領域探索法律域外適用，建立我國對外債權債務關系的全口徑、本外幣統計監測體系；另一方面，加強對海外中資機構的合規監管，可明確要求在境外開展投融資活動的中資機構應誠實守信，并遵守當地法律。如在境外有違規或不誠信行為，對我國外匯市場造成負面影響的，可視情況追究相關主體的責任。

二是嘗試開展雙邊/多邊監管合作，擴大外匯管理法律域外適用范圍。當前外匯管理領域并未簽訂雙邊/多邊監管合作備忘錄，僅在打擊跨境賭博等工作中，進行了相關嘗試。未來，可繼續推進相關工作，通過雙邊/多邊跨境監管合作，擴大外匯管理法律域外適用范圍。

三是優化外匯管理方式，強化外匯管理法律域外適用效果。管理方式上，可進一步減少事前審批，后移管理邊界，祛除對微觀主體跨境投融資行為的不必要干預。保留必要的登記、備案、報告等日常管理手段以及極端情形下的資本管制?？衫媒鹑诳萍假x能監管，通過宏觀審慎逆周期調節，減少微觀監管，加強微觀主體合規能力建設。在外匯市場“宏觀審慎+微觀監管”兩位一體的管理框架下，強化外匯管理法律域外適用效果，以實現跨境資本流動管理的目標。