互聯網領域的反壟斷規制：守正與變革

〔摘要〕 目前全球在互聯網領域刮起一場反壟斷風暴。不同國家和地區在客觀上存在一些不可忽視的差異，就要求我國必須根據自身具體情況采取合適的應對措施，來強化反壟斷和防止資本無序擴張。從目前我國的情況來看，二選一限制、大數據殺熟、屏蔽鏈接等社會反映強烈的突出問題確實在不同程度上給市場競爭、社會創新和消費者權益保護帶來一定的挑戰;但當前的反壟斷規制卻難以有效應對挑戰，難以滿足經濟社會發展需求。就成因來講，有些系法律分工形成的固有局限，有些則是單部法律內在的設計不足等導致。據此，我國互聯網領域的反壟斷規制需要重點在經營者集中控制制度和禁止濫用市場支配地位制度上從立法和執法兩個層面進行精準施策，重點抑制處于市場領導者地位的經營者通過經營者集中的方式進行繼續擴張，但要繼續審慎使用禁止濫用市場支配地位制度對其進行打擊。

〔關鍵詞〕 互聯網;競爭秩序;社會創新;反壟斷規制

〔中圖分類號〕DF414;D922.294 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2021）04-0033-10

〔作者簡介〕丁茂中，上海政法學院經濟法學院教授、博士生導師，上海 201701。

一、引言

2020年即將收官之際，互聯網領域迎來了《中華人民共和國反壟斷法》實施以來的第一個反壟斷高潮①：11月10日，國家市場監督管理總局發布了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》，擬對互聯網平臺的反壟斷問題作出專項細化規定;12月11日，中共中央政治局召開會議分析研究2021年經濟工作，會議首次提出要“強化反壟斷和防止資本無序擴張”;12月14日，國家市場監督管理總局發布公告，對阿里巴巴投資有限公司收購銀泰商業（集團）有限公司股權未依法申報違法實施經營者集中、閱文集團收購新麗傳媒控股有限公司股權未依法申報違法實施經營者集中、深圳市豐巢網絡技術有限公司收購中郵智遞科技有限公司股權未依法申報違法實施經營者集中三起案件做出行政處罰;12月16日至18日，中央經濟工作會議在京舉行，會議再次強調要“強化反壟斷和防止資本無序擴張”;12月24日，國家市場監督管理總局宣布，依法對阿里巴巴集團控股有限公司實施“二選一”等涉嫌壟斷行為立案調查。這些行動使得互聯網領域的反壟斷規制迅速成為社會各方熱議的話題。在這個背景下，互聯網領域的反壟斷規制究竟應當發生什么樣的變化也就成為迫切需要進行研究的課題。

二、重要問題：強化反壟斷和防止資本無序擴張的路徑

雖然中央“強化反壟斷和防止資本無序擴張”的工作要求并非只針對互聯網領域的反壟斷規制，但毫無疑問其應當是需要規制的重點領域。互聯網領域的反壟斷規制究竟應當發生什么樣的變化，這在很大程度上直接關系到中央“強化反壟斷和防止資本無序擴張”的工作要求之科學落實。

（一）反壟斷規制的社會影響與科學性要求

與當今世界絕大多數國家和地區一樣，《反壟斷法》針對經濟性壟斷的規制設有三個基本制度，即禁止壟斷協議制度、禁止濫用市場支配地位制度和經營者集中控制制度。禁止壟斷協議制度是對所有類型的經營者所作的原則性禁止：一方面，它原則性禁止具有競爭關系的經營者達成橫向壟斷協議;另一方面，它原則性禁止經營者與交易相對人達成縱向壟斷協議。禁止濫用市場支配地位制度是對特定類型的經營者賦予的特殊義務：具有市場支配地位的經營者不得從事以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品等濫用市場支配地位行為。經營者集中控制制度是對所有類型的經營者設立的一項行政許可：首先，除了法律另有規定以外，其他達到法律規定申報標準的經營者集中必須事先向反壟斷執法機構申報，進行競爭審查，沒有依法進行申報的不得實施集中;其次，凡是經營者集中存有或者可能存有反競爭效果的，未經反壟斷執法機構同意，均不得實施集中。

就性質而言，這些制度都是對私權利所作的各種限制。即便當事人達成的交易符合自愿、平等、公平、誠信原則，并且不存在侵害他人合法權益的問題，也有可能被禁止。例如，可口可樂公司并購匯源公司案。②甚至可以普遍性地出現其他人可為，但是當事人卻不可為的局面?！耙环N行為若由其他企業實施則可能是正常的競爭，但若由擁有市場支配地位的企業實施就構成‘濫用并受到禁止。”③這不僅直接影響到企業規?；洜I的路徑選擇與速度，而且直接影響到企業規模化經營的潛在意愿與動力。而伴隨著這些制度在嚴格程度上出現的相對差異及其變化，這又可以在一定程度上影響到一個國家和地區企業規模的基本結構。研究充分表明：如果禁止壟斷協議制度較為嚴格，那么企業往往會選擇通過經營者集中進行做大做強;反之，則相反?！耙灿泻芎玫淖C據證明，實際上是《謝爾曼法》的實施引起了合并浪潮。有些企業固定成本高、產出高，因而被迫要把彼此的生產結合起來，但是由于《謝爾曼法》第一條的嚴格實施，多數同謀又是違法的。因此，許多企業換了一條路徑，進行合并，因為對合并的執法一般要弱得多?！雹苡捎诿绹鴮艛鄥f議一直采取比較嚴厲的態度，這在很大程度上使得美國掀起了多輪并購高潮，從而造就了美國當今大企業的規模。而反觀歷史同期的英國，由于其對壟斷協議長期采取比較寬容的態度，這在很大程度上使得英國的企業更多選擇借助壟斷協議及其豁免機制進行發展，從而造就了英國當今以中小企業為主的格局。⑤

根據實踐來看，企業規模又會在很大程度上直接影響到一個國家和地區的社會創新。世界著名經濟學家熊彼特曾指出：“大規模控制企業已成為那種進步的最強有力的機器，特別成為總產量長期擴展的機器?！雹奘聦嵣?，即便退一步來看，“通過對定向性技術創新與非定向性技術創新的區分，我們認為‘熊彼特假設實際上揭示了定向性技術創新與企業規模的關系，即大企業是一種能夠將‘技術創新作為企業慣例的組織形式。”⑦因此，反壟斷規制必須在最大程度上符合客觀規律。這不僅包括制度層面的具體設計，而且包括實施層面的具體操作。著名反壟斷法專家弗蘭克·H·伊斯特布魯克大法官在其《反壟斷的局限性》一文中指出反壟斷執法機構對壟斷行為的認定不可能百分之百的準確，失誤是無法避免的;這些失誤可以分為兩類，一是積極失誤（又稱第Ⅰ類失誤、假陽性失誤），即有效的競爭性行為被誤認為是反競爭的，從而被反壟斷執法機構禁止;二是消極失誤（又稱第Ⅱ類失誤、假陰性失誤），即壟斷行為被反壟斷執法機構認定為正常的商業行為。⑧當出現“積極失誤”時，所涉的企業往往因此受到不同程度的損失。如果是濫用市場支配地位案件，那么當事人通常會被沒收違法所得和罰款，而且數額基本不會太小。即便是經營者集中案件，雖然多數不涉及罰款，但是禁止交易也可能對企業的發展產生深遠的影響。例如可口可樂公司并購匯源公司案被否時，匯源公司不得不重新建立銷售渠道，員工又暴增上萬人。不僅如此，匯源公司讓出的銷售渠道被其他飲料填補，而且資金被上游擠占，要重新奪回失去的渠道談何容易。這次戰略誤判，直接造成了匯源的‘滑鐵盧，對其造成了傷筋動骨的影響。⑨當出現“消極失誤”時，除了可能有些主體利益受到不同程度損失之外，還有就是市場的競爭必然會在不同程度上受到影響。如果所涉的相關市場先前的競爭強度較高，那么該后果一般不會表現得太明顯，市場通常也能在較短的時間內進行自我修復;如果所涉的相關市場先前的競爭強度很低，那么該后果一般就會表現得非常明顯，市場通常無法在較短的時間內進行自我修復。

（二）全球刮起的反壟斷風暴與差異化要點

正如人們所感知的那樣，全球近年來確實刮起了一場前所未有的反壟斷風暴，特別是針對互聯網領域的壟斷問題。其中，最為突出的應當是歐盟的反壟斷執法。繼在21世紀初前十年先后對美國微軟公司、德國西門子公司、法國圣戈班公司等近百家企業重罰之后，歐盟自2010年起先后又對多家互聯網企業做出重罰。僅美國谷歌公司在近五年里就因非法偏袒自家的比價服務、濫用安卓行動操作系統優勢以鞏固其在搜索引擎市場上的地位而先后被罰24億歐元和43.4億歐元。除此以外，歐盟還在2018年對美國高通公司要求美國蘋果公司在智能手機和平板電腦上只使用高通芯片行為罰款9.97億歐元。2020年，歐盟又先后宣布對美國蘋果公司蘋果應用商店的規則和蘋果支付業務開展反壟斷調查和對美國亞馬遜公司利用數據獲得不公平優勢提起反壟斷訴訟。作為現代反壟斷制度發源地的美國近兩年在此領域的行動也頗為顯眼，標志性事件就是聯邦眾議院司法委員會反壟斷小組舉行聽證會，主要就谷歌公司對搜索的操控、蘋果公司對應用程序的控制、臉書公司對競爭對手的收購以及亞馬遜公司對第三方賣家的影響力等潛在的壟斷問題向這些行業巨頭進行發問。2020年，美國司法部和聯邦貿易委員會先后對谷歌公司和臉書公司發起了反壟斷訴訟。其他國家在此領域也陸續采取了很多相應措施，例如，日本在2019年宣布計劃另外新設一個反壟斷執法機構，專門來重點審查大型科技企業;加拿大競爭局2020年正式立案對美國亞馬遜公司展開反壟斷調查，觀察它是否濫用市場支配地位損害第三方賣家和消費者利益;德國在2021年剛通過了《數字競爭法》，作為《反限制競爭法》的第十修正案，對互聯網企業從制度上提出了更為嚴格的要求。

就具體內容而言，全球刮起的反壟斷風暴在擇用的手段或者措施上是豐富多樣的，包括針對互聯網領域的。但對于我國而言，這并不意味著其可借鑒性必然都是很高的或者比較直接的，甚至完全可以照抄照搬。需要特別指出的是，一個最為不可忽視的重要因素便是背景的差異。盡管全球刮起的反壟斷風暴席卷互聯網領域，然而并非所有的國家或地區都有本土互聯網企業。根據被譽為“互聯網女皇”的瑪麗·米克爾發布的《2019年互聯網趨勢報告》，全球前30大互聯網公司只有一家是歐盟的，美國則有18家。根據歷史經驗可知，歐盟對互聯網領域的反壟斷規制一直都是比較嚴格的。“在審查美國科技巨頭這條路上，歐盟從來不遺余力?！稊底址辗ò浮芳磳⒚媸?，與之相伴的還有《數字市場法案》，一直懸在科技巨頭頭上的達摩克利斯之劍可能很快就要落下。根據該法案，如果科技巨頭的市場主導地位被認為威脅到客戶和較小競爭對手的利益，它們可能被強制要求分拆或出售部分歐洲業務?！雹庀噍^而言，同期的美國在此問題上整體還是比較寬松的。自微軟公司與美國司法部在2000年達成和解之后，美國針對互聯網領域的反壟斷案件并不多。即便是對互聯網領域的并購交易進行的競爭審查，也是采取較為溫和的態度。本土相關企業的數量差異與反壟斷執法所持的寬嚴態度差異之間客觀呈現的反比現象應當引起我們重視。從互聯網領域的發展現狀來看，我國在此領域的情況更像美國，《2019年互聯網趨勢報告》所列的全球前30大互聯網公司有7家是中國的，與歐盟的差別更大一些。

此外，還有一個不可忽視的重要因素便是立法差異。雖然當今世界絕大多數國家和地區針對經濟性壟斷的規制基本都有禁止壟斷協議制度、禁止濫用市場支配地位制度和經營者集中控制制度，但在這些制度范圍下的具體規定也不盡相同。以濫用市場支配地位的法律責任為例，《反壟斷法》第四十七條的核心內容是沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。而美國《謝爾曼法》第二條則規定：任何人壟斷或企圖壟斷，或與他人聯合、共謀壟斷州際間或與外國間的商業和貿易，是嚴重犯罪。如果參與人是公司，將處以100萬美元以下罰款;如果參與人是個人，將處以10萬美元以下的罰款，或三年以下監禁，也可由法院酌情并用兩種處罰。美國是判例法國家，法官有造法的功能。因此，法院的判決是對《謝爾曼法》第二條的重要補充。美國法院在這個方面有很多經典案例。如1911年聯邦最高法院認定洛克菲勒標準石油公司存在濫用市場勢力的行為，為了維護市場的競爭性，法院將該公司拆分為34家獨立的公司。B11這就使得國外法域的有些具體手段或者措施在我國現行制度框架下并不具有可用性，譬如對濫用市場支配地位的企業進行拆分。而要采取此類做法，就必須修改法律。事實上，受歷史、文化、經濟等多種因素的制約，有些做法實際上是難以移植的。

反壟斷規制對社會的巨大影響和由此對其科學性提出的要求決定了我們應當繼續穩健地實施互聯網領域的反壟斷規制，而全球刮起的反壟斷風暴背后客觀存在的差異決定了我們應當根據自己的具體情況采取合適的措施來進一步推進互聯網領域的反壟斷規制。這就基本決定了互聯網領域的反壟斷規制究竟應當發生什么樣的變化，即以發展需求與當前供給的比較結果為依據進行動態調整與優化設計，而這也正是強化反壟斷和防止資本無序擴張的路徑。

三、現象考察：互聯網領域凸顯的壟斷問題帶來的挑戰

強化反壟斷和防止資本無序擴張應當是中央基于近些年的市場變化所作的重要論斷。要具體確定互聯網領域的反壟斷規制究竟應當發生什么樣的變化，首先必須全面把握互聯網領域近些年面臨的相關問題。B12

（一）社會反映強烈的突出問題

一是二選一限制。它是指經營者要求交易相對人要么只與其進行交易，要么就只與其他人進行交易。二選一限制在實踐中比較普遍，特別是互聯網領域。除了日常的商業合作以外，每逢比較重要的電商促銷時節往往會出現此類現象。這不僅會引起經營者與交易相對人之間發生不同程度的糾紛，而且會引起同類經營者之間發生不同程度的糾紛。前者如格蘭仕與天貓之間曾經爆發的二選一風波，后者如京東與阿里之間仍在進行的二選一訴訟。這些紛爭也使得二選一限制引起了社會各界的廣泛關注。最高人民法院大法官胡云騰在多個場合表示，對二選一限制需要通過裁判予以規范。除了先后進行多次專項行政指導以外，國家市場監督管理總局及其授權的省級執法機構近兩年為此還對幾家企業進行立案調查。

二是大數據殺熟。它是指經營者利用自身掌握的相關數據信息，對交易相對人采取相對不利的措施。從實踐來看，大數據殺熟往往針對消費者居多，而互聯網領域是高發地?！罢{查發現，在機票、酒店、電影、電商、旅游等多個價格有波動的網絡平臺都存有類似情況，而在線旅游平臺更為普遍。同時，還存在同一位消費者用在不同網站的數據被共享的問題，許多人遇到過在一個網站搜索或瀏覽的內容立刻被另一網站進行廣告推薦的情況。”B13這使得大數據殺熟受到社會普遍關注。除了各類消費者保護組織先后對此提出質疑和否定以外，政府有關部門還專門為此出臺了不少專項性文件。

三是屏蔽鏈接。它是指經營者采取特定的技術措施，使得含有其他人網絡信息或者應用程序等內容的鏈接不能在自己的平臺上進行使用或者運行。不言而喻，技術屬性客觀決定了屏蔽鏈接與互聯網領域的存在關系。而這類行為發生時常呈現混戰狀態，攻守雙方角色轉換極快。從目前的情況來看，騰訊、阿里、頭條、京東、百度、拼多多、美團等之間似乎都不同程度地發生過這類糾紛，除了引發多場較為激烈的口水戰以及輿論戰之外，還引發了不少訴訟。而卷入的主體除了經營者之外，還有不少用戶。這些紛爭使得屏蔽鏈接也受到社會普遍關注，包括市場監管部門和行業監管部門的關注。

四是默認選擇。它是指經營者在處理交易相對人或者用戶是否選擇另一項商品或者服務以及其他事項上，直接采用默認對方選擇的方式進行推定。默認選擇并不鮮見，傳統領域也有很多，只是在互聯網領域愈發多樣。譬如，有些消費者發現在購買機票時被攜程自動添購了航空保險、貴賓休息室服務費和酒店優惠券等。B14類似做法還有很多，如不少軟件在安裝甚至卸載的對話框中直接在創建桌面快捷方式的選項中默認打鉤。從整體來看，除了突出對涉及收費問題的治理以外，市場監管部門和行業監管部門近些年來也越來越強化對此類問題的治理，特別是涉及個人信息保護的。

五是低價補貼。它是指經營者對合作方進行較大力度的經濟補貼，使得其最終面向消費者的結算價格遠遠低于其他同類商品的銷售價格。伴隨著市場的飛速發展，低價補貼開始迅速從線下轉向線上。大量數據表明越來越多的消費者不斷積極參與到這類促銷活動中去，此類做法引起了政府相關部門的高度關注。例如，國家市場監督管理總局2020年底就聯合商務部召開了社區團購秩序行政指導會，指出了當前社會團購存在的諸多突出問題。

六是達標未申報。它是指經營者集中達到了規定的申報標準，卻沒有依法向反壟斷執法機構進行申報。根據《反壟斷法》第二十一條規定，達到國務院規定申報標準的經營者集中事先必須向國務院反壟斷執法機構進行申報。受法律責任、合規意識、外部干預等多種因素的影響，達標未申報在客觀上絕非個案。自2008年以來，反壟斷執法機構先后查處了幾十起此類案件，其中就包括互聯網領域的經營者集中案件。相較而言，該領域的社會關注度相對較低，但因滴滴與優步合并事件特別是之后網約車市場出現的打車變難、高峰加價、取消或者改變行程等問題，使互聯網領域的達標未申報問題越來越被社會大眾關注，各類相關舉報也逐年增加。

七是獵殺式并購。它是指經營者為了減少當前或者潛在的競爭壓力，專門針對競爭對手特別是初創型企業實施的并購。獵殺式并購無論是在時間上還是在地域或者行業上都具有較高的普遍性，只是伴隨著互聯網領域的競爭趨于白熱化而愈加普遍?！懊绹娮h院10月6日發布的數字市場競爭報告指出，2000-2019年，谷歌、蘋果、Facebook、亞馬遜（下稱GAFA）共參與數百起并購交易，反壟斷執法機構并未阻止其中任何一宗，‘GAFA憑借一些獵殺式并購，阻止了新興競爭對手成長。”B15毫無疑問，這類現象在我國互聯網領域也是客觀存在的。近些年來，相關舉報或者投訴開始不斷增加，社會公眾對此的關注度也大幅提升。

（二）主要觸及的追求目標

首先是市場競爭。黨的十八屆三中全會審議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出經濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用?！斑@一表述不僅明確了未來全面深化改革的重點所在，更對市場的地位和作用進行了重新定位，是市場與政府關系認識上的一次重大理論突破?！盉16而“市場機制能夠有效配置資源、形成兼容的激勵機制的根本原因在于，通過市場競爭形成的價格能夠反映供求即資源的稀缺程度，只有通過市場的自由競爭才能形成這一價格信號，才能實現市場所有有效的機制?！盉17因此，要想使市場在資源配置中起決定性作用就必須充分保護競爭機制。而根據以往的經驗來看，前面列舉的互聯網領域七個社會反映強烈的問題在客觀上對市場競爭有著不同程度的消極影響。以獵殺式并購為例，它往往具有較強的反競爭效果。無論是采取合并的方式還是通過購買股權或者取得資產控制權的方式，這類并購都會在實質上導致競爭者數量減少，市場競爭強度隨之被弱化。具體來講，當被收購對象是已經成長起來的甚至是處于挑戰者階位的企業時，市場現有的競爭強度通常因此而有所下降;當被收購對象是初創型企業時，潛在增加的市場競爭強度通常因此被抑制或者直接泯滅。而且有不少直接證據表明，這類并購的發起目的就是為減少競爭或者競爭威脅。例如，根據美國眾議院司法委員會2020年發布的調查報告《數字市場競爭調查——大多數工作人員的報告及建議》披露，臉書創始人馬克·扎克伯格的系列電子郵件顯示，臉書收購Instagram的重要動機就是消除后者對前者的潛在威脅。B18

其次是社會創新。創新發展一直是黨和政府推動的工作重點，黨中央和國務院先后對此作了多輪部署。黨的十九大報告再次強調創新是引領發展的第一動力，是建設現代化經濟體系的戰略支撐;要瞄準世界科技前沿，強化基礎研究，實現前瞻性基礎研究、引領性原創成果重大突破。而互聯網領域的前述七個社會反映強烈的突出問題對社會創新也是不利的。以低價補貼為例，其對此就表現得比較直接。一方面，低價補貼至少在一定程度上分散了實施者可以用于創新的資源，甚至可能使其重心發生很大的偏移。“掌握著海量數據、先進算法的互聯網巨頭，理應在科技創新上有更多擔當、有更多追求、有更多作為?！盉19而當這些企業為了社區團購業務而紛紛采取低價補貼時，必然會影響研發所涉及的資金、技術和人力等;補貼持續時間越長，影響就越大。而且，若此舉能夠換來比較可觀的商業利潤，則極有可能動搖企業進行進一步創新的根基。另一方面，低價補貼必然會在不同程度上損害可能推動技術創新的新興力量。價格是商品的重要組成部分，對商品銷售及市場占有率具有決定性的影響。當存在低價補貼時，所涉具體企業的商品往往因此具有很強的沖擊性。而實踐充分表明，一般企業在通常情況下是很難實施低價補貼的，更不用說那些小微企業了。前面提及的互聯網巨頭即便實施短期低價補貼，也可能對中小企業帶來重大打擊甚至是毀滅性打擊。而正如市場在不斷更迭過程中所展示那樣，中小企業是一個社會創新發展的重要源泉之一，時常扮演著技術代際革新的發起者。

再者是消費者權益保護。增進群眾福祉是黨和政府的工作基點，黨中央和國務院對此一直高度重視。黨的十九屆四中全會作出的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現代化若干重要問題的決定》再次強調，要強化消費者權益保護。互聯網領域的前述七個社會反映強烈的突出問題在客觀上會直接損害消費者權益。以默認選擇為例，其對消費者權益的影響最具有典型性。第一，它侵害了消費者的知情權。默認選擇基本沒有進行事前有效的告知，尤其是涉及搭售其他產品或者服務的情形，受害者往往對所交易的完整內容并不全部了解。第二，它侵害了消費者的選擇權。默認選擇不僅限制了消費者對經營者以及商品品種或者服務方式的選擇，而且限制了購買與不購買、接受與不接受的選擇。第三，它侵害了消費者的公平交易權。除了使消費者被強制交易外，默認選擇往往還使消費者所承擔的商品價格在不同程度上偏高。

如上所示，二選一限制、大數據殺熟、屏蔽鏈接、默認選擇、低價補貼、達標未申報、獵殺式并購等社會反映強烈的突出問題確實在不同程度上給市場競爭、社會創新和消費者權益保護帶來一定的挑戰，這些正是確定互聯網領域的反壟斷規制究竟應當發生什么樣的變化之基本根據。

四、功效評估：當前的反壟斷規制應對市場變化的能力

要具體確定互聯網領域的反壟斷規制究竟應當發生什么樣的變化，還必須充分結合當前的反壟斷規制尤其是制度層面的現有供給應對相應挑戰的承載能力情況才能最終做出較為精確的判斷。

（一）應對市場競爭面臨挑戰的能力情況

就內容而言，前述七個社會反映強烈的突出問題的前五項主要涉及《反壟斷法》的禁止濫用市場支配地位制度。B20具體來講，二選一限制涉及的是《反壟斷法》第十七條第一款第四項;大數據殺熟涉及的是《反壟斷法》第十七條第一款第六項;屏蔽鏈接涉及的是《反壟斷法》第十七條第一款第三項;默認選擇涉及的是《反壟斷法》第十七條第一款第五項;低價補貼涉及的是《反壟斷法》第十七條第一款第四項。由此可見，禁止濫用市場支配地位方面的行為規范的制度供給是沒有問題的。況且，《反壟斷法》還存在相關的兜底條款，即第十七條第一款第七項“國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為”。違反禁止濫用市場支配地位的強制性規定所設定的行政責任是沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。無論是將違法所得定性為所獲的超額利潤還是所獲的全部利潤或者所獲的全部收入，只要執法嚴格據此進行，即便只是并處上一年度銷售額百分之一的罰款，也可以使違法成本大于違法收益。所以，制度的威懾力也是沒有問題的。但是非常明顯，由于沒收違法所得加上并處罰款通常不會對市場結構產生實質性影響，這就使其沒有能力徹底解決具有市場支配地位的經營者再犯的問題。

后兩項則涉及《反壟斷法》的經營者集中控制制度。具體來講，達標未申報和獵殺式并購都涉及經營者集中申報標準問題，但側重點有所不同。對于達標未申報而言，目前法律規定的經營者集中申報標準相對而言是沒有問題的，而問題的重點在于經營者集中的法律責任：除了要求停止實施并采取措施恢復原狀以外，《反壟斷法》第四十八條還規定了最高五十萬元的罰款。相較于因此規避掉的時間等待成本、申報人力成本以及潛在被禁止或者附加限制性條件風險轉化而來的違法收益，此違法成本確實是很低的。毫無疑問，這在很大程度上導致了諸多達標未申報的情形發生。對于獵殺式并購而言，目前法律規定的經營者集中申報標準則存在很大問題。根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》，目前該申報標準是依據營業額來確定的?！霸诨ヂ摼W等新興產業的商業模式、盈利模式、競爭力影響因素等已經發生重大變化的情況下，經營額標準無法對互聯網企業的市場競爭力作出精確評估。”B21從很多獵殺式并購來看，確實不少被收購的企業雖然在被收購時的營業額遠遠低于4億元人民幣，但是在所涉的行業或者領域內卻擁有絕對不容忽視的影響力。而根據目前的申報標準，這類并購確實不需要申報?？梢哉f，這在很大程度上助長了獵殺式并購的發生。

（二）應對社會創新面臨挑戰的能力情況

對于妨礙他人創新問題，反壟斷規制的基本制度建設是沒有問題的。首先，它在機制上可以使創新有著足夠的潛在容納空間?！斗磯艛喾ā返诙藯l對經營者集中的控制標準作了明確規定。競爭就是兩個或者兩個以上的主體進行同臺競技，包括現在和潛在兩種情形。在存有或者可能存有反競爭效果的經營者集中被原則性禁止的情況下，無論是現在或者潛在的經營者都可以提供自己的商品或者服務。除了現有的商品或者服務外，所有的經營者在此環境下都可以不斷嘗試提供與其他人不同的商品或者服務，特別是基于新技術的新商品或者服務。其次，它在機制上有著較為完善的設置處理阻礙創新之舉。實踐充分表明，賦予創新主體對知識產權的獨占性在刺激各類創新的同時客觀上也可能導致妨礙進一步創新的問題。因此，《反壟斷法》第五十五條在充分肯定知識產權保護的基礎上也對知識產權濫用作了明確的規制：當是一個主體單獨實施這類行為時，《反壟斷法》主要通過禁止濫用市場支配地位制度進行應對，具體措施不僅包括要求特定經營者不得阻礙他人進行創新，而且包括要求特定經營者給予他人創新提供合理的支持;當是兩個或者兩個以上主體聯合實施這類行為時，《反壟斷法》重點通過禁止壟斷協議制度進行應對，特別是橫向壟斷協議的禁止性規定。

對于自覺進行創新問題，反壟斷規制的能力是有限的。就創新的成因而言，它在整體上有兩個，即外在壓力和內在興趣（使命）。毫無疑問，有效的競爭會給經營者不斷制造外在壓力，在絕大多數情況下，其會驅使經營者不斷進行研發以實現技術的升級換代，從而避免自身被市場淘汰出局。正因為如此，人們常說競爭成就創新。但是，情況并非絕對如此。“對壟斷廠商在制度與政策上的傾斜，不僅削弱了壟斷企業創新的動力， 也削弱了非壟斷企業進行創新的動力。”B22事實上，即便沒有這類針對特定經營者采取傾斜性扶持政策，也可能會發生類似情形，而且可能具有較高的普遍性。仔細審視“競爭成就創新”這句話，不難看出，要使創新具有完全可預期的穩定性和持續性，就意味著相關群體必須具有一定程度的創新意識。如果沒有一定程度的創新意識，即便市場不乏較為激烈的競爭甚至是白熱化競爭，也未必一定能夠催生本土技術的有效發展。無論是處于市場領導者地位的企業還是市場挑戰者地位的企業，都有可能持續地選擇引進域外的技術，而非選擇良機進行自主創新。綜觀當今世界發展中國家和地區普遍存在的低技術鎖定現象，可以說，這絕非只是一種潛在的假設或者可能。而要有效改變這種不良格局，培育和提高整個社會的創新意識是必不可少的工作重點。

（三）應對消費者權益保護面臨挑戰的能力情況

維護消費者權益是《反壟斷法》的重要目標之一，其對此有著自己的作用方式。首先，它主要通過市場競爭來維護消費者利益。有效競爭意味著市場供給的多元化和多樣化，這使消費者可以有很大的選擇空間，從而為其選擇權行使奠定了堅實的基礎。競爭主導的優勝劣汰法則使得經營者必須在最大程度上獲得消費者的青睞，為此最需要做的就是盡量保證自身產品或者服務的物美價廉，這直接關系到消費者的公平交易權在日常生活中的保障基礎。除此以外，為了使消費者知曉自身的產品或者服務及其優勢，經營者必須通過各種方式不斷進行展示甚至是比較，就此所傳遞的信息對于消費者的知情權的實現是具有基礎性作用的。其次，它通過特別強調在缺乏競爭的情況下對消費者利益的相應保護來維護消費者權益：一方面突出表現在壟斷協議的豁免要件上，具體為《反壟斷法》第十五條第二款的規定;另一方面突出表現在管制行業的競爭規制上，具體為《反壟斷法》第七條第二款的規定。此外，禁止具有市場支配地位的經營者以不公平的高價銷售商品，也是消費者權益保護的方式之一，正如有專家指出的：“禁止獨占者的超高定價是一種保護消費者的措施，而不是保護競爭的設計?！盉23

當然，《反壟斷法》并不能處理所有損害消費者權益的行為。以侵害消費者選擇權的強制交易為例：根據《反壟斷法》第十七條第一款的規定，只有具有市場支配地位的經營者才屬于該條款的適用對象;如果行為主體在相關市場上不具有支配地位，即便其沒有正當理由要求消費者在購買一個商品的同時必須另外購買指定的商品，禁止濫用市場支配地位制度對此也是無可奈何，無論是反壟斷執法機構還是法院都不能認定此舉違法。即便行為主體在相關市場上具有市場支配地位，即便其要求消費者在購買一個商品的同時必須另外購買指定的商品缺乏正當理由，禁止濫用市場支配地位制度對此也未必就一定有所作為?！斗磯艛喾ā返诹鶙l規定具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位排除、限制競爭。結合立法目的，對于《反壟斷法》第十七條第一款的適用是否需要進行競爭影響分析的問題，理論界與實務界都存在不小的分歧。非常關鍵的是，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》明確要求反壟斷執法機構在認定其他濫用市場支配地位行為時必須進行競爭分析。如果不能據此反向推導出搭售行為的要件，進而認定不需要進行競爭影響分析，那么若所涉行為沒有排除或者限制相關市場的競爭，則難以判定它構成濫用市場支配地位而加以禁止以及進行處罰。

應當講，包括制度層面的供給問題在內，當前的反壟斷規制在應對市場的變化方面確實存在諸多不足。但是就性質而言，其中有很多是法律體系的分工造成的固有局限，當然也有不少系單部法律自身的設計缺陷所致。

五、基本建議：秉持有所為有所不為的寬嚴相濟的政策

就宏觀視角來講，互聯網領域的反壟斷規制接下來需要重點在經營者集中控制制度和禁止濫用市場支配地位制度上根據我國當前的發展情況并結合反壟斷規制的特點主要從立法和執法兩個層面進行因事因時具體精準施策。B24

（一）經營者集中控制制度應轉向以嚴格規制為政策基調

1.立法層面為此應采取的具體舉措

首先是應當將達到規定的交易額列入經營者集中的申報標準。雖然《經營者集中審查暫行規定》承繼之前相關規范性文件的基本做法，即規定反壟斷執法機構可以根據需要對未達到申報標準的經營者集中進行調查。但是，這類規定在客觀上存在一些不可忽視的問題。一方面，其上位法支撐似乎有所不足。按照正常的理解，這明顯超出《反壟斷法》第二十一條規定所能容納的權限范圍。而若將其視為依據《反壟斷法》第二十八條所作出的，則又凸顯出《反壟斷法》在經營者集中的審查范圍上存在不具有確定性的問題。另一方面，其指引性確實比較低。“盡管國務院規定的申報標準在具體掌握上還存在一些模糊性，然而具有或者可能具有實質性排除、限制競爭效果的具體判斷明顯要比它不確定數以倍計。因此，經營者很難直接對此特殊情形作出合理預計?！盉25盡管《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》對此作了深化指引，然而這些問題還在不同程度上繼續遺存。將根據實踐總結出來的交易額作為經營者集中的申報標準之一，不僅基本可以有效遏制互聯網領域的獵殺式并購，而且可以基本避免上述兩方面問題。

其次是應當提高違規實施經營者集中的行政處罰力度。就具體制度設計而言，最容易想到的便是將其與禁止壟斷協議制度、禁止濫用市場支配地位制度進行統一。但是，這不是最為合適的選擇方案。一方面，確實不少違規實施的經營者集中在客觀上不具有或者只是可能具有排除限制競爭的效果，上述處罰設計模式容易帶來懲罰過度的問題。另一方面，經營者集中是一項常規性的商業活動，反壟斷執法機構面臨的工作量一直比較大，而近十年的實踐充分表明違法所得的計算并不簡單。這使得對此問題的處理由目前采取的精確模式轉向采取簡約模式的呼聲非常高，即只進行一定比例的罰款B26，特別是針對經營者集中。根據經驗來看，只要相關的基數和比例合適，完全可以使違法成本大于違法收益而具有必要的威懾力。事實上，上一年度銷售額百分之一的這個罰款數額下限對于經營者集中來講還是極易存在懲罰過度問題。所以，除非直接采用合適的數額制，否則在此取消該下限比例而交由反壟斷執法機構進行自由裁量則較為適宜。當然，為了進一步避免前面的兩方面問題，可以對不具有或者可能具有排除限制競爭的違規集中另外采取合適的數額制，即只設置罰款的上限數額。

2.執法層面為此應采取的具體舉措

首先是提高對互聯網領域的經營者集中進行競爭性影響分析的標準。一方面，雖然我國目前在互聯網領域總體上不缺乏競爭，但是市場在客觀上確實呈現較強的寡頭結構;另一方面，迄今為止，互聯網領域的發展規律充分表明，諸多行業特質使其在市場更迭過程中總是演化成寡頭結構。B27這使得嚴格控制互聯網領域的經營者集中相對其他領域似乎顯得更為必要。此外，反壟斷規制對社會創新和消費者權益保護的作用路徑或者方式也顯示此舉具有十分重要的價值。就具體操作來講，可以針對互聯網領域的經營者集中適度降低相關定量標準或者定性要求。其中，目前處于互聯網領域各個市場領導者地位的經營者擬實施的所有集中都應當是政策適用重點。

其次是嚴控對互聯網領域的經營者集中適用經營者集中的一般抗辯事由。無論是目前處于互聯網領域哪個市場領導者地位的經營者，它（們）在規模與體量上都是比較大的。雖然其擬實施的一些經營者集中在客觀上仍然具有潛在的規模經濟效應或者范圍經濟效應，但效果相對不太突出了。而且，我國對互聯網領域的進一步發展所持的期望是高科技的突破，而非基于人口紅利的本土化開發所帶來的規模效應。因此，在相關的經營者集中具有或者可能具有排除限制競爭效果的情況下，即便當事人提出了較為合適的抗辯事由，反壟斷執法機構也需盡量慎重批準，除非所涉的經營者集中確實屬于基于破產救濟需要或者在較大程度上能夠促成具有代際性技術或者革命性的產品問世等特定情況。

再者是減少對互聯網領域的經營者集中采取附加限制性條件的決定。一方面，互聯網領域的技術、信息、數據等使得結構性救濟措施在具體實施上更為復雜，所需時間往往更長而效果卻難以得到有效保證;另一方面，互聯網領域的市場變化比較快，即便是相對容易設計且可以迅速付諸實施的行為性救濟方案也可能會在較短的時間內面臨著滯后的問題，就更不用說設計本身就比較復雜且實施需要一定時間的結構性救濟措施了。另外，行為性救濟方案也并非都是比較完美的，至少它的實施在監督上容易被不同程度地規避。B28所以，除非基于特別迫切的需要，反壟斷執法機構應當盡量減少對互聯網領域的經營者集中采取附加限制性條件的決定。

（二）禁止濫用市場支配地位制度應適調為以審慎規制為政策主調

1.立法層面為此應采取的具體舉措

首先應當引入拆分懲罰措施。由于拆分直接更改了實施濫用市場支配地位經營者的主體結構，這使得由此演化而來的相關經營者至少在較長的時間內不再具有市場支配地位，從而較為徹底地解決了之前實施濫用市場支配地位的經營者可能再犯的問題。美國的實踐已經充分證明了這一點。除了前文提及的1911年標準石油公司壟斷案之外，美國還在1945年美國鋁公司壟斷案和1984年美國電話電報公司壟斷案等案件中對涉事企業采取了拆分懲罰措施，均取得了較為理想的效果。為進一步完善禁止濫用市場支配地位制度，我國也有必要采取類似做法。但是，這類懲罰措施應當重在定位為戰略性威懾。一方面，在熊彼特增長框架下，政府不能無限拆分壟斷企業。這是因為無限拆分壟斷企業使得市場上的企業數目無限大，整個市場趨于完全競爭市場，這使得企業的壟斷利潤趨于零，企業研發投入和經濟增長率也會趨于零，從而導致整個經濟是不可持續的。B29另一方面，拆分的復雜性在客觀上容易影響相關經營者的成活，從而直接減損相關市場的競爭強度。因此，立法對此適宜強調適用的情形是情節嚴重的，具體認定則交由執法進行自由裁量。

其次應當明確其中的競爭影響要件。反壟斷規制的基本任務及其對社會創新和消費者權益保護的作用路徑或者方式決定了競爭影響要件在濫用市場支配地位認定上的重要地位。但是，《反壟斷法》目前的相關規定確實在指引上比較模糊。僅依據《反壟斷法》第十七條進行認定時，正常的理解似乎是不需要分析當事人的行為是否影響了相關市場的競爭。若同時依據《反壟斷法》第六條進行認定時，正常的理解似乎又是需要分析當事人的行為是否影響了相關市場的競爭。從目前的實踐來看，這種潛在的理解分歧在客觀上已經變成了現實。無論是在反壟斷執法工作中還是在反壟斷民事審判工作中，都出現了有的對這類案件進行了競爭影響分析而有的沒有的現象。這不僅直接關系到法律適用的統一性問題，而且關系到法律強加的義務的嚴格程度問題。若明確不需要進行競爭影響分析，則《反壟斷法》對具有市場支配地位的經營者強加的義務基本為原則性禁止實施特定經營行為;若確定需要，則就變為需要接受潛在的競爭審查。就制度邏輯、客觀事實和改革決策而言，后者比前者更為合適。置于互聯網領域的反壟斷規制來看，與轉向后的經營者集中控制制度的組合適用效果應當是最好的。

2.執法層面為此應采取的具體舉措

最為核心的舉措是嚴格按照四要件及其子項構成來認定互聯網領域濫用市場支配地位行為?；ヂ摼W領域與國有經濟占控制地位的關系到國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業存在很大的差異，它屬于競爭性行業，而且動態性很強。B30因此，對互聯網領域濫用市場支配地位行為的認定應當保持必要的審慎。為此，基本之舉便是按照四要件來進行具體認定，即主體身份要件——具有市場支配地位的經營者、行為模式要件——實施了特定的經營行為、競爭影響要件——影響市場競爭、抗辯事由要件——沒有正當理由。此外，對于每個要件之下的子項構成應當嚴格按照規范分析進行。以主體身份要件為例，它在具體內容上還包含三個子項，即經營者、相關市場和支配地位。近些年來，無論是理論界還是實務界對相關市場界定的必要性都出現了一些認識分歧，特別是有關濫用市場支配地位案件。不可否認的是，當前域外執法確實出現了在不少案件中沒有界定相關市場的做法。但這些案件基本集中在經營者集中審查領域，與濫用市場支配地位案件還是存在不小的差別。前者在性質上只是一種較為中性的評價，即便執法機構做出禁止決定，也不等于就是當事人做了錯事而得到否定性評價。而后者在性質上恰恰相反，一旦被執法機構認定成立，就是當事人做了錯事而得到否定性評價。因此，濫用市場支配地位行為的認定應當界定相關市場。

在此基礎上，反壟斷執法可以針對互聯網領域適度降低一些相關的具體證明標準或提高一些相關的具體內容要求。以前面列舉的低價補貼有可能涉及掠奪性定價的認定為例：首先，可以將影響市場競爭的標準下調為導致現有任何類型的經營者無論是階段性還是永久性被趕出市場。例如，不同電商的社區團購業務之間的競爭，雖然是電商之間展開的，但是這類競爭在客觀上排擠了不少傳統商販的生存空間。其次，可以將引領創新發展的社會責任作為抗辯事由要件的具體權衡內容。提高經濟運行效率和維護社會公共利益是《反壟斷法》的重要立法目的之一，它們在范疇上完全可以涵蓋創新發展訴求。在此前提下，若所涉的行為對社會創新是具有重要意義的，則應當視為具有正當理由;但是若所涉的行為對社會創新是沒有實質價值的，則就可以視為沒有正當理由。

概括地講，互聯網領域的反壟斷規制應當發生的變化就是要開始重點抑制處于市場領導者地位的經營者通過經營者集中的方式進行擴張，但要繼續審慎使用禁止濫用市場支配地位制度對其進行打擊。

六、結語

反壟斷規制具有一定程度的政策性。至于政策在整體上或者局部趨于嚴格還是有所放松，則取決于各自階段性的發展需求。在《反壟斷法》實施以來的較長時間內，我國對包括互聯網在內的多數領域的反壟斷規制秉持的是包容審慎原則。而互聯網領域的情況近些年發生了較大變化，包容審慎原則客觀上不太適應當前的發展變化，需要及時進行科學調整，確保能夠進一步促進我國市場經濟的健康發展。

① 除了引用他人原文內容之外，以下將《中華人民共和國反壟斷法》簡稱為《反壟斷法》。

② 《中華人民共和國商務部公告》2009年第22號。

③ 曹士兵：《反壟斷法研究》，北京：法律出版社，1996年，第140頁。

④ G.Bittlingmayer， “Did Antitrust Policy Cause the Great Merger Wave？” Journal of Law and Economics， vol.28（1985），pp.77-118.

⑤ 赫伯特·霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐》，許光耀、江山、王晨譯，北京：法律出版社，2009年，第542頁。

⑥ 約瑟夫·熊彼特：《資本主義、社會主義與民主》，吳良健譯，北京：商務印書館，1999年，第176頁。

⑦ 高良謀、李宇：《企業規模與技術創新倒U關系的形成機制與動態拓展》，《管理世界》2009年第8期。

⑧ Frank H. Easterbrook， “The Limits of Antitrust，” Texas Law Review， no.63（1984）， pp.1-40.

⑨ 風清：《匯源退市給創業者留下一個血淋淋的教訓》，2021年1月21日，http：//finance.sina.com.cn/stock/relnews/hk/2021-01-21/doc-ikftssan9138452.shtml，2021年1月24日。

⑩ 楊月涵：《反壟斷風再起全球圍剿科技巨頭》，《北京商報》2020年10月13日，第8版。

B11 王曉曄：《反壟斷法》，北京：法律出版社，2011年，第195頁。

B12 除了具體定性情形以外，本文所說的壟斷問題或者涉及此的內容包括反壟斷執法機構查處的和法院審判認定構成的壟斷行為及其所屬類型，也包括相關利益主體或者第三方舉報、投訴、起訴、聲稱、指責具體經營者或者行業協會涉嫌壟斷的行為及類型或者學界爭論較為激烈的具體壟斷糾紛。

B13 朱昌?。骸洞髷祿⑹欤簾o關技術關乎倫理》，《光明日報》2018年3月28日，第10版。

B14 楊召奎：《攜程網被指搭售航空保險、酒店優惠劵》，《工人日報》2017年4月20日，第4版。

B15 溫世君：《何為平臺經濟反壟斷中的“獵殺式并購”》，2020年11月20日，https：//k.sina.cn/article_1641561812_61d83ed402000ut8x.html？kdurlshow：1&mod=r&r=0，2021年2月3日。

B16 王天義：《發揮市場在資源配置中的決定性作用》，《學習時報》2013年11月18日，第4版。

B17 吳敬璉：《市場的靈魂在于競爭》，《華夏酒報》2013年3月12日，第A02版。

B18 Jerrold Nadler and David N.Ciciline， Investigation of Competition in the Digital Markets， http：//judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf，2020， p.143.

B19 常盛：《“社區團購”爭議背后，是對互聯網巨頭科技創新的更多期待》，2020年12月12日，https：//m.sohu.com/a/437977876_120886047，2021年2月3日。

B20 由于《反壟斷法》第十四條存在較大的不確定性，特別是兜底條款的潛在適用，它在客觀上確實可以囊括不少屬于濫用市場支配地位范疇的具體行為。

B21 徐瑞陽：《論經營者集中申報標準實施機制的完善》，《法學家》2016年第6期。

B22 丁重、張耀輝：《制度傾斜、低技術鎖定與中國經濟增長》，《中國工業經濟》2009年第11期。

B23 孔祥?。骸斗磯艛喾ㄔ怼?，北京：中國法制出版社，2001年，第562頁。

B24 一方面，社會反映的突出問題主要不涉及禁止壟斷協議制度和禁止濫用行政權力排除限制競爭制度;另一方面，除了對維持轉售價格條款存在不小的爭議之外，社會對禁止壟斷協議制度和禁止濫用行政權力排除限制競爭制度的其他內容在適用態度上是比較一致的，而且也不存在多少需要調整的空間。因此，本文重點對直接相關的經營者集中控制制度和禁止濫用市場支配地位制度進行闡述。就立場而言，除了對存在不小爭議的維持轉售價格條款應當需要保持慎重之外，禁止壟斷協議制度和禁止濫用行政權力排除限制競爭的其他內容在互聯網領域應當一如既往地保持嚴厲的態度。需要特別指出的是，除了本文提及的立法問題之外，經營者集中控制制度、禁止濫用市場支配地位制度與禁止壟斷協議制度、禁止濫用行政權力排除限制競爭制度一樣，還有很多其他立法問題需要進行完善。參見丁茂中：《我國〈反壟斷法〉的修訂路徑》，《法學》2020年第5期。

B25 丁茂中：《論我國經營者集中控制制度的立法完善》，《法商研究》2020年第2期。

B26 蔣巖波：《反壟斷沒收違法所得處罰問題研究——基于法經濟學的視角》，陳云良主編：《經濟法論叢》（總第29期），北京：社會科學文獻出版社，2017年，第151頁。

B27 謝運博、陳宏民：《互聯網平臺型企業的競爭與最優市場結構——基于雙邊市場理論視角》，《社會科學研究》2017年第2期。

B28 韓偉：《經營者集中附條件法律問題研究》，北京：法律出版社，2013年，第62頁。

B29 嚴成樑：《壟斷企業該被拆分嗎？》，《國有企業研究》2012年第7期。

B30 金善明：《競爭治理的邏輯體系及其法治化》，《法制與社會發展》2020年第6期。

（責任編輯：周中舉）