國際工程項目所在國分包商保函兌付實踐管理啟示

趙海龍

中國航空技術國際工程有限公司，中國·北京 100101

1 引言

在國際工程項目中涉及的保函種類繁多，基于個人在南亞某國多年的項目管理實踐經驗，論文討論的保函管理主要是以FIDIC合同條件為基礎背景下的項目合同，且遵循國際商會《見索即付保函統一規則》（Uniform Rules for Demand Guarantees，2010Revision, ICC Publication758, 簡稱URDG758）為適用規則。重點分享在此基礎上的國際工程項目下總承包商的分包保函管理，并得到了一些經驗啟示供讀者參考。總承包與業主之間的保函管理關系在此暫不做討論。

2 保函概念

保證(Security)是市場經濟中非常常見的一種信用工具，是銀行、保險公司或專業擔保公司普遍開展的一項業務。保證在工程建設領域的應用極為普遍。在實踐中，國際工程項目常以各類保函(Guarantee)作為保證的主要手段，擔保(Bond)使用相對較少。17版FIDIC系列合同條件通用條款中對保證方式并無特別約定，即合同雙方可根據具體情況約定采用保函、母公司保函或其他擔保方式。一個保函至少涉及三方，包括申請人(被擔保人)、擔保人以及受益人[1]。

具體在工程項目執行管理過程中，主要涉及三類保函，其定義如下。

2.1 履約保函

由保證人為承包商（分包商）向業主（總承包商）提供，保證承包商（分包商）履約工程建設合同中雙方約定義務的擔保。如果承包商（分包商）在履約合同過程中違約或因故不能完全履約，保證人將賠償業主（總承包商）因此造成的損失，或采取措施保證正常履約。

2.2 預付款保函

由保證人為承包商（分包商）向業主（總承包商）提供，保證人對承包商（分包商）履行扣還預付款義務的保證。是業主（總承包商）預先支付一定數額的款項以供承包方（分包商）周轉使用，保證承包方（分包商）將這些款項用于指定工程建設和業主（總承包商）的資金安全，而實施的擔保，以防止承包商（分包商）在收到業主的預付款后將款項挪作他用或宣布破產等。

2.3 質保金保函

保證人為承包商（分包商）向業主（總承包商）出具，保證在工程質量保修擔保期內出現質量缺陷時，承包商（分包商）將按照保修合同的約定負責維修。一旦承包商（分包商）違約，業主（總承包商）有權要修保證人采取措施履行維修責任，或在保額內賠付業主（總承包商）的損失，減少被保證人繳納現金保證金或扣留質量保證金引起的資金占用，加快企業應收賬款回籠，提高工程承包方（分包方）或供貨方的市場競爭力。

3 保函類別

根據不同的標準，保函可以分為不同的類型。從擔保人性質開看，可以分為銀行保函、擔保公司保函、保險公司保函、金融機構或商業團體、母公司擔保等保函。從擔保的功能上劃分主要有投標保函、履約保函（為承包商正當履約提供擔保）、預付款保函（為承包商償還預付款提供擔保）、質保金保函（為完工項目的質量提供擔保）等。從索償條件和轉讓條件上劃分，也可分為無條件見索即付保函、有條件保函、可轉讓保函和不可轉讓保函。論文僅對見索即付保函進行分析。

見索即付保函是擔保人應申請人（基礎合同的債務人）的請求，憑在保函有效期內受益人提交的符合保函條件的索賠書（通常是書面形式）及保函規定的任何其他單據，立即無條件向受益人支付某一規定的或某一最大限額的付款承諾。

見索即付保函最常用于建筑合同和國際貨物銷售合同，旨在保障另一方（業主或買方）的利益，以防止供貨人或合約另一方不履約或不完全履約。見索即付保函主要由銀行出具，其他非銀行金融機構也可開具。根據用途的不同，見索即付保函分為投標保函、履約保函、預付款保函、留置金保函和維修保函。國際上，被全球銀行家、貿易家、行業協會及眾多國際組織認可和使用，并被視為見索即付保函業務（Demand Guarantee）的國際性權威實務操作標準的是《見索即付保函統一規則2010》（以下簡稱“URDG758”）。此外，1995 年聯合國《獨立擔保和備用信用證公約》（以下簡稱“《公約》”）適用范圍包括作為獨立擔保的見索即付保函。但由于加入公約的國家很少，且《公約》的適用是任意性的，其運用范圍十分有限[2]。

4 保函內容

依據國際商會2010年修訂的《見索即付保函統一規則》（Uniform Rules for Demand Guarantees，2010Revision, ICC Publication758, 簡稱URDG758）規定，保函一般包括以下內容[3]：

①申請人（The applicant/The principal）。

②擔保人（The guarantor）。

③受益人（The beneficiary）。

④參考號碼或其他識別各方潛在關系的信息。

⑤擔保金額/支付的金額上限/幣種/匯率。

⑥索賠條件。

⑦保函有效期。

⑧索賠形式：提交紙質文件/電子文件。

⑨保函語言。

⑩適用法律及國際商會保函規則。

5 分包保函的校核機制

在總承包商管理下的境外工程承包項目中，為了確保總承包合同下分包工程的各類保函風險的完全轉移，作為總承包商，一般情況下都是按照承包商提交項目當地業主的保函內容和格式要求其分包商開具對應內容和格式的銀行保函，然而在分包商向總承包商正式提交保函之前，分包商的擔保銀行有時往往會以各類借口試圖更改或修訂總包要求的保函內容或格式，目的在于制造索賠障礙或規避一些具有風險隱患的不利條件。在這個環節，作為總承包商的項目經理、商務或財務工作人員尤其要有風險防控意識，將此類有意修改意保函內容或格式的意圖消滅在萌芽狀態，要堅決拒絕當地分包商提出的這類申請。

根據個人保函管理經驗，在當地分包商向總承包商提交保函過程中，要堅持“不厭其煩”和“多重校核”的工作原則和機制進行審核，具體如下：

第一，在當地分包商正式提交保函前，必須要求分包商向總承包商提交完整的銀行保函草稿，總包商的商務或財務工作人員必須逐字逐句對照內容和格式進行檢查，確保保函內容和格式符合要求。如果符合，則可指示地分包商提供銀行正式簽發的銀行保函文件；如果不符合，則要求當地分包商按要求重新提交銀行保函草本。

第二，在當地分包商正式提交銀行保函時，總承包商商務或財務人員必須逐字逐句對照格式進行檢查，確保銀行保函內容和格式符合初審時的要求。如果符合，則可接收當地分包商提供的保函并做好存檔工作；如果不符合，則拒絕接收并要求當地分包商重新提交。

第三，總承包商商務或財務工作人員在校核完畢之后，要和擔保銀行通過電話確認保函信息和銀行簽字人的真實性，如有必要，也可要求銀行提供書面確認函。

在校核分包保函過程中也應該注意以下細微的銀行的保函的修改，可能這些修改不會實質性改變保函內容，也不涉及格式變化，但是在未來分包出現違約索賠的時候出現索賠障礙或延誤索賠的時間的可能性，簡要總結如下。

5.1 擔保行地址

審核原則：一是保函擔保行的地址和保函索賠時索賠文件的遞送地址一致且銀行地址距離總承包商辦公機構最近最便利；二是如果兩者不一致的時候，必須確保索賠文件遞送地址要求為擔保行總行地址。

5.2 受益人索賠時的授權人

建議在保函索賠條件里面注意銀行可能會在要求索賠時的文件簽字人上面加以限制性條件，比如Director、Project Director、Project Manager、Chairman等不同稱謂，甚至也要求這些簽字人被公證處或承包商銀行證明其簽字的真實性。

如果保函里要求是項目的Project Manager簽發索賠文件，那么總承包商的Director、Chairman、General Manager 簽發都是無效的，銀行有權拒絕接受文件，如果存在惡意違約，甚至銀行會在接收文件后遲遲不進行處理，故意消耗保函有效期的時間。

5.3 支付及幣種條款

如果保函中存在多幣種的情況下，建議確定統一的支付幣種以及明確的匯率折算參照，比如是買入價，賣出價還是中間價。一般以項目當地的中央銀行匯率為準，選取的匯率應根據對自身利益為原則對分包商進行要求。

5.4 索賠兌付發起的形式

一般以書面提交的形式為主，不論是電子索賠文件還是遞交書面索賠須在保函格式中明確，避免造成歧義。

5.5 適用法律和仲裁地

在考慮風險轉移的情況下，可以參照業主對總承包商的要求來要求分包商提供的保函內容和格式，其中適用法律和仲裁地也應該同樣保持一致或利于總承包商的法律和仲裁地，但是需根據項目所在國法律衡量進行甄別和選擇。

6 分包保函兌付案例實踐

6.1 兌付電梯施工單位A公司保函

6.1.1 兌付原因

電梯承包商A公司作為某國際知名電梯品牌在境外項目所在國的獨家代理，但是該代理公司在項目執行過程中工作低效、履約能力較差，導致工期不斷被拖，且在項目現場不服從總承包商的現場指揮，嚴重違反現場安全文明施工。同時，總承包商也了解到A公司的代理協議在2017年9月6日到期，可A公司從未通知我方，我方認為其存在商業欺詐行為。綜合以上事由，總承包商為了控制分包項目風險，果斷采取兌付其保函的措施維護總承包商的合法權益。

6.1.2 索賠日期

2017年12月15日（周五）。

6.1.3 收款日期

2017年12月20日（周三）。

6.1.4 兌付的保函類型及金額

A公司兌付的保函類型及金額見表1。

表1 A公司兌付的保函類型及金額

6.1.5 兌付經過

按照履約保函和預付款保函中的索賠要求，提交書面索賠文件給保函中指定的銀行地址和接收人，銀行簽收文件后即進入單據處理。按照《見索即付保函統一規則》規定，進入索賠程序后，開立人的審單時間為5個工作日，這意味著在5個工作日之內開立人應當對索賠進行付款或拒絕付款。該案例從索賠發起到成功兌付經歷了4個工作日，整個過程非常順利。

6.2 兌付潔具供應商B公司保函

6.2.1 兌付原因

B公司代理的某潔具牌，由于施工過程中存在質量問題且長時間未進行修復，同時承包商代付的銀行手續費以及延期罰款遲遲未交，根據合同，B公司已實質性違反合同約定，總承包商為了控制分包，在多次書面警告無效后，最終采取兌付保函以脅迫分包商履行合同義務。

6.2.2 第一次索賠日期

2019年3月7日（周四）。

6.2.3 第二次索賠時間

2019年3月28日（銀行拒收索賠文件）。

6.2.4 兌付的保函類型及金額

B公司兌付的保函類型及金額見表2。

表2 B公司兌付的保函類型及金額

6.2.5 發起訴訟

2019年3月29日，承包商發起了一份控訴擔保行的商務信件，指明擔保行的不合理行為和惡意拒付行為。同時委托當地知名律所向法院上訴尋求公正裁決，并于2019年5月28日通過委托律師正式向法院提出了反對意見的申請書，直至2020年6月30日，最終通過法院訴訟，承包商贏得了法律的支持，B公司的擔保行也按照法院指令兌付了索賠。

6.2.6 兌付經過

第一次索賠發出期間，銀行通知客戶（B公司），B公司聯合銀行并借用當地商事法院介入，極力在爭取法院的“止付令”。當總承包商遲遲得不到銀行的反饋后，再次向銀行發出了第二份索賠函，遞送索賠材料時，銀行即可出示了商事法院的“止付令”，銀行拒不接收我方索賠兌付材料。期間過程曲折，銀行設置阻力重重，最終通過法院訴訟實現了索賠兌付的成功，在這期間，最重要的是體會是要求分包商提供一份見索即付獨立保函的重要性；另一方面就是承包商的索賠必須以合同為依據（合理正當性），做好過程記錄。

6.3 兌付廚房電器供應商C公司保函

6.3.1 兌付原因

廚電供應商C公司拒絕支付承包商為其開立信用證的銀行手續費，共計某國貨幣1,103,629.78，多次警示無果后，承包商果斷決定在C公司保函到期之前，兌付保函全部金額。

6.3.2 兌付日期

2019年6月14日（周五）。

6.3.3 收款日期

2019年6月17日（周一）。

其中，C公司兌付的保函類型及金額見表3。

表3 C公司兌付的保函類型及金額

6.3.4 兌付經過

按照履約保函中的索賠要求，提交書面索賠文件給保函中指定的銀行地址和接收人，銀行簽收文件后即進入單據處理。按照《見索即付保函統一規則》規定，進入索賠程序后，開立人的審單時間為5個工作日，這意味著在5個工作日之內開立人應當對索賠進行付款或拒絕付款。該案例從索賠發起到成功兌付經歷了2個工作日，整個過程非常順利。

6.4 兌付分包施工單位D公司保函

6.4.1 兌付原因

D公司施工期間未按照約定延期預付款保函，同時施工嚴重滯后，導致預付款遲遲無法按期返還，且在收到移交證書后，未安排人員對現場缺陷項進行修復，違約風險嚴重。

6.4.2 兌付日期

2019年7月12日（周五），其中2019年7月17日補充一次資料。

6.4.3 收款日期

2017年7月19日。

其中，D公司兌付的保函類型及金額見表4。

表4 D公司兌付的保函類型及金額

6.4.4 兌付經過

銀行設置阻力，過程較困難，最終成功兌付。即便該分包商保函都是見索即付的獨立保函，但是在對付過程中銀行有意設置障礙明顯，期間要求受益人證明索賠文件簽字人的筆跡真實性，并要求承包商提供證明分包商違約的證明材料。為了說明兌付的合理性，承包商隨即按要求提供了充分的證明，同時提示并警告擔保銀行的行為有失公允，在必要時將訴諸于法律。最終銀行在收到補充材料后妥善處理了索賠申請。

6.5 兌付公路項目分包商E公司保函

6.5.1 兌付原因

分包商E公司由于工程進度嚴重滯后，導致預付款未能按期扣回，且分包商的公司存在拖欠履約風險，鑒于此總承包商申請兌付預付款保函。

6.5.2 兌付日期

2018年11月21日。

6.5.3 收款日期

2018年12月20日。

其中，E公司兌付的保函類型及金額見表5。

表5 E公司兌付的保函類型及金額

6.5.4 兌付經過

銀行設置阻力，分包商極力阻止銀行兌付，最終通過協商讓分包商改變態度，接受我司兌付要求，過程較困難，最終成功兌付。期間由于保函文本中約定的的索賠文件收取地址在距離某國首都100多公里外的某外國銀行支行，導致總承包商的索賠文件不得不讓工作人員親自遞送至其支行所在地。

在遵循國際商會《見索即付保函統一規則》，即URDG758規則下的見索即付獨立保函，就隱含著保函本身和項目合同是相互獨立的原則，當擔保銀行提供了擔保（保函），就意味著擔保銀行將依據保函所約定的條件履行其責任和義務，而無需考慮當事人（委托人或受益人）是否在相關合同下構成違約[1]。

如果受益人的索賠兌付是正當合理的（honest demand），無論保函受益人和保函委托人是否存在爭議糾紛，受益人都應該得到保函項下的索賠支付。擔保銀行必須履行支付義務，委托人也必須返還擔保銀行相應數額的索賠款。至于委托人與受益人之間的糾紛爭議，銀行并不能被牽扯其中。但是在當受益人被認定為欺詐（fraud）的情況下，申請人有權通過法院申請止付令（injunction）從而阻止銀行兌付行為。

7 啟示結論

兌付保函是非常嚴肅的一項管理工作，尤其是履約保函。如果在項目工程管理中分包商拒不服管理要求或不按合同約定的內容進行履約，作為總包商就可基于分包商違約的事實為依據，采用警示兌付或兌付保函的方式實現管理控制或風險控制。分包商的保函在一定程度上是總包商管控分包的最為關鍵而有效的“抓手”，因此，在“一帶一路”國際工程項目實踐中，總承包商必須注重加強保函管理的意識，確保這些“抓手”的時效性和有效性，以便在關鍵時刻為我所用。同時，也應該注意加強以下管理意識：

第一，重視分包保函原始文件檔案管理和保函有效期的動態監管，加強風險防控，避免分包保函丟失或未能及時延期造成的分包管理的失控局面。

第二，善于利用保函，加強對分包企業的管理和監督，確保項目按既定計劃推進。

第三，重視證據收集和管理，尤其是針對分包違約在先造成的過程文件或證明，便于提醒、警示分包商，甚至最終在兌付分包保函時我們占據優勢，有理有據。

第四，善于利用合同賦予的權利，維護自身利益。

第五，敢于利用司法訴訟或仲裁程序，通過法律手段維護合法權益。

第六，在總承包商索賠兌付正當合理的情況下，如果銀行有意設置障礙，故意拖延，承包商企業要敢于通過尋求專業律師發律師函或提起訴訟或仲裁，或向所在國中央銀行、行業商會、企業商會通報控訴銀行失責或有失公允的行為，給銀行方面制造輿論壓力，倒逼其處理索賠申請。