法政策視角下“二創”短視頻的合理使用判定研究

李佳羽 李瀟

摘 要：利用“合理使用”規避著作權侵權風險，是目前著作權領域內最常見的情形，而從法政策學角度看，正確理解法、公共政策與社會公共利益三者的關系是研究“合理使用”的前提。“合理使用”以市場秩序穩定及降低交易成本為立法目的，這一犧牲著作權人利益的制度安排的正當性在于保護公共利益，也發揮著維持著作權制度相關秩序的功能。因此，對“二創”短視頻合理使用的判定就應當從利益平衡出發，通過對12種法定類型的適用限制，并結合“三步檢驗法”、“轉換性使用”在個案中體現相關法律政策。

關鍵詞：合理使用;公共利益;“二次創作”視頻;利益衡量

2021年4月，國內73家影視單位和企業發表聯合聲明，呼吁規范短視頻的版權內容，保護權利人的合法權益。根據《2021年中國短視頻版權保護白皮書》，2019年1月起至2021年5月，就累積刪除1478.60萬條侵權二創短視頻，《2021年中國短視頻版權保護白皮書》明確指出有關二創短視頻版權問題存在很多難點且較為復雜，主要包括搬運侵權、合理使用以及短視頻侵權三個方面。

一、合理使用與法政策

（一）法政策

1.法、政策與法政策

關于法與政策的關系，學界通常從靜態和動態兩個角度出發進行闡釋。從靜態的角度思考，公共政策學界認為公共政策包含著法，相較于法，公共政策屬于上位概念，各個層次的立法均是作為公共政策的載體和工具而出現的。法學研究者并不認可這一觀點，基于我們的常識，首先兩者在形式上屬于不同的學科，基于效力，政策的位階低于法律，因此，法應當區別于公共政策。關于這一分歧，公共政策學的創始人拉斯維爾以及法學家麥克道格爾認為，法律是持續進行的權威性決策環節之一，這種權威性決策指的是在憲政框架下制定與執行的公共政策，其目的在于規范與合理分配各種社會利益。因此，法政策是關于涉及法律的政治性的行為，屬于廣義政策的組成部分，換言之，從廣義上來說法律本身也可視為公共政策的一部分。日本法律學者平井宜雄曾說，法政策學是通過試圖對當今社會面臨的公共問題、社會問題加以控制而設計出來的法律制度或規則。由此可見，法政策學與立法是直接相關的，具體來說，是立法者在制度設計過程中對社會利益關系進行的價值衡量與選擇。從動態的角度看，法與政策存在著相互交融的關系，一方面，公共政策多需要借助法律的強制執行力得以實施和落實，另一方面，法律的制定也隱藏著各種政治目標。關于學界的爭論，法學和公共政策學在自身基礎性范疇上都堅持著“本位主義”。我們需要承認的是，法律與公共政策的確是不相同的，但我們也需要看到兩者存在交匯點和契合處，并且早已相互交融的事實。

2.社會公共利益

上文所述，法政策學是立法中的利益衡量，是立法者從整體性效率出發作出的政策性抉擇，而整體性之外的單個個體或者未被囊括的較小的因素應當通過司法來進行事后糾正，這也體現了程序志向的法政策學的理念。但是如何計算和比較這些利益是政治或政策的問題。根據英國學者海爾德的分類，公共利益理論區可以被劃分為占優論、共同利益和一元論三種類型。可見，公共利益并不是一個簡單明晰，能夠武斷界定的。在我國立法實踐中，對于公共利益的界定仍然存在著討論空間——“在不同的領域內，在不同情形下，公共利益是不同的，情況相對復雜。”而國內學界對公共利益的定義也尚未形成統一的意見。金彭年認為，社會公共利益指的是以社會公眾為利益主體、涉及整個社會最根本的法律原則、道德的一般原則及隱藏于它們之后的與時代相適應的公平正義觀念。而耿林認為其概念過于抽象，他認為公共利益可以作為一種分析工具，其概念從單一的倫理價值標準出發，社會公共利益既可能表現為社會生活中的人群利益，也可以表現為法律制度的秩序利益[1]。

（二）合理使用的法政策：社會公共利益與著作權人利益

日本著名知識產權法學者田村善之將日本民法學者平井宜雄構建的法政策學基本原理應用到知識產權領域，發展出知識產權法政策學[2]。田村善之認為，圍繞利用知識產權的行為，在進行創設和運行知識產權制度時，市場、立法、行政、司法應當分擔不同的作用[3]。下面根據法政策學的視角，分析合理使用。

1.政策性選擇：成本與市場

著作權法（版權法）設立合理使用的最主要原因，即在于使得作品在傳播過程中，交易成本更低，市場失敗更易避免。合理使用在法政策層面須考慮的問題，就集中體現在了合理使用的基本目的，即成本與市場的公共秩序保護。

僅僅將著作權視為實現著作權法基本目標的制度工具，是存在有限性的。但是伴隨著第三次著作權法的修改，著作權擴張的趨勢越來越明顯，并且隨著科學技術的發展，著作權人能采用的技術保護措施也越來越先進和多樣，公共利益似乎在這種情況下越來越被擠壓。知識產權意識的發展本身是法制宣傳高歌挺進的證明，但也存在著許多雖然行為屬于合理使用，但害怕被著作權人訴侵權而打消念頭的情況，這讓許多閃光的創意和真知灼見都黯淡在擔憂之中。“二次創作”的視頻不僅要對影視作品進行完整的觀看，在制作的過程中還要不斷回顧以實現素材的挑選，在制作的過程中對已選定的視頻根據預想進行剪輯后，還要通過一些其他素材，如音效、畫面、字幕的實現多個視頻之間的完美銜接和或幽默或完整的表達，最后根據文案的編寫不斷修改和調試，以實現表達其思想的目的。“二次創作”視頻深受大眾喜歡，觀看者在觀看的過程中也容易積極主動地投身于自己的創作之中。但是，這僅僅是我們能看到的“二次創作”視頻的普遍形式，在害怕被訴侵權而沒有得以實現、壓制住的念頭中是否還存在更多令人為之驚嘆的創意和觀點，我們無從得知。因此，如果僅僅規定必須得到著作權人的許可才能對作品進行使用，創作者的積極性將被嚴重影響。更何況，著作權人在創作新作品的過程中也不可能完全不使用已有的作品。

在現實中，許多影視作品并不是在第一次宣傳中得到了關注，反而是得益于“二次創作”視頻，使得觀看率突飛猛進。“二次創作”視頻的火爆流量惠及影視作品，所以在很多情況下，許多影視作品的宣傳策略是先設置暫時的下載限制，用于保護首輪傳播的聚焦性，等到首輪傳播的峰值過去后將下載限制進行解除，再利用“二次創作”視頻的群聚效應實現傳播價值的最大化，這不僅實現了宣傳的目的，也實現了著作權人、創作者、社會公眾的良好互動。

綜上，合理使用的引入能更好地降低后續創作的成本，同時通過許可費的支付、合理使用對著作權人本身的利益也能維持市場正常秩序。

2.著作權人與創作者之間利益平衡

前文論述了宏觀層面上的法政策導向的考慮，接下來論述作為具體層次的著作權人與創作者之間的利益關系調整。對公共利益的處理最終還是離不開當事人的利益。知識產權法所具有的私法特征使其社會任務必然包含著處理社會公共利益、社會自由與責任以及保護弱者之間的利益衡量[4]。在合理使用中，利益主要存在于三個方面：著作權人、使用者與社會公共利益。著作權人和使用者的利益是存在于當事人之間的小局利益關系，合理使用犧牲了著作權人的利益，而著重保護了使用者的利益。做出此種小局制度安排（犧牲著作權人利益）的正當性在于保護大局利益，即保護制度秩序利益。從功利主義激勵論的角度出發，立法之所以進行合理使用的設計，是從社會長期利益出發，由此所作出的取舍判斷。換句話說，三方的利益都是著作權法所保護的對象，這一設計實際上是在對社會長期的利益與當前利益進行衡量。但由于現實中的個案通常不能剛好落在單個法條或制度中，所以如果現階段的公共利益損失極大的話，就應該限制合理使用的情形，這一點在《著作權法》中對合理使用的12條限制性使用得以體現，并且通過司法在個案中進行糾正。

二、“二創”短視頻合理使用的判定：基于利益平衡

著作權人與創作者之間的保護關系是最為重要與復雜的關系。在合理使用下，創作者利益與公共利益之間存在著同向性，因此創作者的利益成為合理使用首先保護的對象，而對著作權人的保護則是作為保護公共利益的輔助矯正因素進行考慮和納入。但是離開合理使用范圍后，著作權人作為同樣為“文化事業和科學事業發展與繁榮”作出貢獻的人，又是《著作權法》宗旨下著重保護的對象。這從經濟分析視角看，著作權人與創作者之間的關系體現著一種悖論，一方面要激勵著作權人和創作者進行創作，另一方面又不能完全保護其創作。北京大學法學院教授劉銀良也為此感到困惑，著作權法語境下最大的公共利益是維護著作權法基本目標的實現，而保護著作權從而促進作品的創作和傳播也是公共利益需要保護的對象，這顯然為論證限制著作權帶來內在的困境。公共選擇理論認為，同身處市場中一樣，個體在公共利益領域采取的行動都是為了理性地最大化其效用[5]。社會總體福祉假定總是通過個體行使選擇權而獲得最大化，制度干預最多只在矯正市場失靈以保證市場“適當”運轉的情況下才會需要[6]。據此，上述悖論也得以獲得解釋。

（一）原著作權人保護與利益平衡

知識產權本身所具有的公共屬性導致進行相關的制度設計時就有可能會損害到個人利益。因此，一旦權利人的個人利益與公共利益發生了沖突，就不得不對此進行價值衡量。按照知識產權法學政策的觀點，知識產權作為一種制約性的權利，要求對他人的著作權消極地不作為，其正當性的獲得就需要依靠以改善社會整體、長期、動態效益、提高整個科技、文化、經濟水平，增進社會整體福利為目標的激勵理論。由此，如果合理使用確實能夠增進社會整體福祉，促進文化繁榮，那么對著作權人進行的限制的知識產權創設具有正當性。

在《著作權法》第三次修改中，合理使用也被進行了修改，主要增加了“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益”，具體結合著作權法的目的，以及公共利益和作者利益相一致原則，可以認為，使用者進行的非商業使用、非排除原作品價值的使用、非侵害原作品獲利的使用，都不是影響該作品作品正常使用的行為。這一修改實際上擴大了合理使用的范圍，“二次創作”也由此獲得了能夠自由創作的空間。

在我國司法實務中，對合理使用也同樣采取開放的態度。在法官對合理使用進行認定是，并不是僅僅拘泥于著作權法規定的12種類型，而是綜合各方面的因素進行考量，以拓展合理使用的類型，如：“促進技術創新以及商業發展的必要性、考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素。”

2018年3月，國家廣電總局發布了《關于進一步規范網絡視聽節目傳播秩序的通知》，明確指出要“堅決禁止非法抓取、剪拼改編視聽節目的行為”。筆者認為，在2012年的快手、2013的秒拍、2016年的抖音等短視頻平臺異軍突起，短視頻平臺的用戶規模已經在近幾年里呈現幾何級數增長的背景下，廣電總局在2018年發布通知采取如此嚴厲的態度，不可能是在斷言一切“二次創作”的短視頻都是違法的，而更多是在要求相關監管主體盡職盡責，同時要求相關主體在許可范圍內進行創作和合理使用。畢竟，鼓勵普通大眾的創作熱情也是法律和公共政策在需要平衡的諸多價值中不可忽視的一項。

（二）著作權人與創作者之間的利益平衡

此處闡釋的利益平衡在法政策框架內需要考慮的是，基于《著作權法》整體目標，能夠在多大程度上對創作者進行限制，從而盡可能保護著作權人的利益。

短視頻作為一種帶有濃厚“草根文化”特征的形式，只要其蘊含著情感即可，而不必苛求其普遍達到描述思想的境界。否則“可能短視頻行業除了制品之外就沒有作品了”。而“二次創作”視頻從素材選材上需要作者的取舍而不是機械地拼接，后期再以鏡頭銜接、音樂的適配、旁白的添加、情節的設置等剪輯手法體現作者的思想，以達到視聽作品的標準，這是“二次創作”創作者的首要限制，也是我們討論的前提。

1.“二次創作”侵權現狀

根據《2021年中國短視頻版權保護白皮書》，在2019年1月至2021年5月，“二次創作”視頻就侵權1478.60萬條，其版權難點問題尤為復雜。北京大學新聞與傳播學院教授王剛將網絡剪輯視頻分為四種著作權侵權行為，其中“二次創作”的侵權行為的表現在未經許可，將其他作品用作素材而剪輯成新作品，包括預告片類、影評類、盤點類、片段類、解說類、混剪類，不同的類型存在不同的侵權風險。

2.“三步檢驗法”的要求

在適用合理使用時，通常采用“三步檢驗法”。而在適用“三步檢驗法”時，我們應當明確其范圍要以一定的公共政策為考慮重點，帶著這種價值取向再進行具體步驟的判斷。首先，“二次創作”視頻所使用的素材和文案應當限制在12項排他性例外中，否則第一步不成立;其次，“二次創作”視頻應當與原視頻沒有形成競爭關系，且沒有超出公共政策領域外，否則第二步不成立;最后“二次創作”視頻（尤其是商業化的“二次創作”視頻）應當沒有不合理地損害原著作權人的合理權益。

3.“轉換性使用”的要求

根據王遷教授對“轉換性使用”的定義，其對原作品的使用并非為了單純再現原作品自身的功能或目的，而在于能夠通過增加新的內容、理念或視角，抑或通過其他方式，將原作品賦予新的功能、價值或者性質，以至于改變其原有的目的或功能。如果創作者要由此進行抗辯的話，應該首先滿足“轉換”的目的，這對預告片類、片段類、混剪類的創作者們提出了很高的標準，由于通常這三類視頻是沒有文案的，所以更多地要求他們將原作品賦予新的功能、價值或性質，而不是單純地進行搬運、拆解和拼接。其次，還應當判斷達到“適當引用”定義的標準的程度，此時更多地要求“二創視頻”能增加新的內容、理念或者視角，否則便只能作為原視頻的“影子”存在，失去了合理使用抗辯的可能。當然，這兩者并不是割裂的關系，而是當“轉換”的目的越強烈，就越滿足“適當引用”的定義，也就越可能滿足合理使用的規范。

三、結語

合理使用的首要目的就是為了能夠降低創作者們的成本，使得著作權法的目標得以實現，同時抑制著作權人的權利擴張，維持市場秩序和保護社會公共利益，這是從法政策學的整體效率上作出的政策性抉擇。同時，合理使用對創作者在進行抗辯時做出一些限制，也平衡了著作權人此時所代表的公共利益。但是在紛繁復雜的個案中，不可能都完美、恰好地落在單個的法條或者規范所保護的公共利益之中，此時應當通過司法進行利益衡量，從而糾正立法中的認知缺陷以及利益不均衡的情況，以實現法政策下的司法分擔。

參考文獻

[1] 耿林：《不動產善意取得制度的法政策研究》，載《清華法學》2017年第6期。

[2] 李揚：《法政策學視點下的知識產權法》，知識產權出版社2017版，第393頁。

[3] [日]田村善之：《田村善之論知識產權》，李揚等譯，中國人民大學出版社2013版，第1-27頁。

[4] Vgl. Tilman Repgen， Die soziale Aufgabe des Privatrechts， Mohr Siebeck， 2001， S.50～101.

[5] Ogus， Regulation： Legal From and economic Theory， Oxford： Clarendon， 1994， p.59.

[6] [英]費恩塔克：《規則中的公共利益》，戴昕譯，中國人民大學出版社2014年版，第10頁。