三權分置下農(nóng)地權利結構新解①

鞠夢圓

（揚州大學 江蘇揚州 225000）

一般認為農(nóng)地三權分置中的“三權”是指土地集體所有權、集體土地承包權、集體土地經(jīng)營權［1］。目前部分學者認為“三權”應當是所有權、成員權和農(nóng)地使用權，這使得農(nóng)村三權分置權利結構存在爭議，因此，有必要先確定農(nóng)地三權分置中“三權”的內涵。

1 農(nóng)地三權分置中“三權”的內涵

1.1 三權分置中集體土地所有權的該當性

《憲法》《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出要堅持農(nóng)村土地集體所有權。但部分學者依據(jù)占有、使用、收益、處分權能不完整判定并不是實質意義上的所有權，這種說法只是片面基于傳統(tǒng)所有權理論，并沒有結合農(nóng)村土地實情。權能是具體的，權利是抽象的，如今所有權的權能遠不僅包含占有、使用、收益、處分，所有權應當是將物歸屬于一定的主體，并由其永久、充分支配的物權。農(nóng)村集體土地不能被所有權人長久占用和使用，符合將農(nóng)地歸屬于一定主體（即國家或者集體）并由其永久或者充分支配的物權。因此，集體土地所有權是指土地所有人（即國家或農(nóng)民集體）以符合中國國情的方式充分支配的物權，符合所有權相關特征及要素，是實質意義上的所有權［2］。

1.2 三權分置中集體土地承包權的該當性

1.2.1 集體土地承包權是否能與土地承包經(jīng)營權等價

有學者認為當下的集體土地承包權與土地承包經(jīng)營權并未存在本質區(qū)別，是可以進行同名等價替換的［3］。在未實施三權分置時，有學者認為可以將土地承包經(jīng)營權定義為是自然人或法人占有集體所有土地或國有土地從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的權利，這一觀點符合當時的實情［4］。但三權分置將承包土地方的經(jīng)營權變?yōu)榭闪鬓D的經(jīng)營權，承包既可以自己經(jīng)營土地又可保留承包權流轉經(jīng)營權，這和土地承包經(jīng)營權的“捆綁銷售”是有本質上區(qū)別，且當土地進行不完全流轉時，傳統(tǒng)意義上的土地承包經(jīng)營權是否還在農(nóng)民手中是值得商榷的。

1.2.2 集體土地承包權被定性為成員權不妥當

雖然學者認為集體土地承包權與土地承包經(jīng)營權并未本質區(qū)別這個觀點重視農(nóng)民擁有土地某些權利，但對成員權沒有一個具有普適性的內涵釋義，由此認定存在不能彌補的弊端［5］。

1.3 三權分置中集體土地經(jīng)營權的該當性

《土地承包法》中三權分置定性為集體土地經(jīng)營權產(chǎn)生的法律依據(jù)，集體土地經(jīng)營權應當被認定為是基于土地集體所有權之上，當享有土地承包經(jīng)營權的農(nóng)戶將土地進行不同形式流轉后，從農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權中流轉出來的完整經(jīng)營性財產(chǎn)權利。目前也有學者認為應將土地經(jīng)營權改為土地使用權，但土地使用權的內涵和外延都不明確，沒有獲得相關定性依據(jù)，而將經(jīng)營權簡單等同于使用權，使經(jīng)營者權利只停留在“使用”這一簡單層面，并不利于經(jīng)營權利的保護。

2 農(nóng)地三權分置的權利結構

二權分離中集體土地所有權、集體土地承包經(jīng)營權依然是整個農(nóng)村土地權利結構的基礎，三權分置是在現(xiàn)階段國情下，應土地流轉（空心化、進城務工）的需要做出的制度轉變。

2.1 農(nóng)地未流轉的權利結構

土地未流轉，農(nóng)戶停留在土地承包經(jīng)營自耕自種的原始狀態(tài)，此時農(nóng)戶所享有的權利為自我承包權和經(jīng)營權，農(nóng)戶享有的權利相當于二權分離時土地承包經(jīng)營權，是一種典型的用益物權。有學者認為在土地流轉后，由于部分農(nóng)地被農(nóng)村集體經(jīng)濟組織統(tǒng)一經(jīng)營，留下部分預留機動地，此時農(nóng)地的承包權和經(jīng)營權拆分，形成“集體土地所有權+集體土地承包權+集體土地經(jīng)營權”的三權分置［6］。這一觀點存在爭議之處，應對集體經(jīng)濟組織經(jīng)營農(nóng)地以及留下的預留機動地進行單個定位，因為這兩種土地上都是完整的用益物權，而不能因為一部分是被農(nóng)戶流轉出去集體經(jīng)營的土地，另一部分是農(nóng)戶自己未流轉的預留機動地就簡單看成是兩種權利的疊加，相關學者沒有合理區(qū)分權能和權利的區(qū)別。農(nóng)地未流轉的權利結構應如圖1所示：

圖1 農(nóng)地未流轉的權利結構

2.2 農(nóng)地流轉的權利結構

當農(nóng)戶保留承包權，將承包的土地流轉給承包大戶或者入股時，權利結構十分復雜。首先，一些學者認為土地流轉后，農(nóng)民享有的承包權是一種用益物權，承包大戶享有的經(jīng)營權也是一種用益物權。農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權是土地所有權人所享有的一項“自物權”［7］?！稗r(nóng)戶承包權”是集體成員再次初始取得承包地的權利，屬于物權取得權，形態(tài)上表現(xiàn)為可期待利益［8］?，F(xiàn)實中對經(jīng)營權物權化的要求越發(fā)強烈，這來源于對農(nóng)民和經(jīng)營者的保護［9］，但用益物權具有占有排他性，土地流轉后的農(nóng)民已不再占有土地，相關學說觀點違背了用益物權不能再派生用益物權的基本理論。

孟勤國教授認為土地流轉后的土地承包權是土地承包經(jīng)營權的一部分，經(jīng)營權是用益物權，土地承包經(jīng)營權是占有和經(jīng)營土地權利與義務的統(tǒng)一體，應是一種獨立的物權。土地流轉是將土地使用權拆分進行流轉的情形，認為土地流轉是土地承包經(jīng)營權的完全流轉。胡呂銀教授認為“物權二元理論”中土地承包經(jīng)營權是隨著土地占有情況而移轉，土地承包經(jīng)營權是基于集體土地所有權之上產(chǎn)生的一個用益物權，不是多個用益物權合集，是不能進行分割的［10］。

其次，一些學者認為，土地流轉后的承包權為用益物權，承包大戶的經(jīng)營權為債權［11］。但將土地經(jīng)營權定性為債權會降低農(nóng)地三權分置的固有意義，將經(jīng)營權止步于債權，不利于實現(xiàn)農(nóng)地規(guī)?；?jīng)營。土地流轉后的集體土地經(jīng)營權認定為債權具有不合理性。

還有學者認為，土地流轉后的承包權應認定為成員權或身份權［12］，經(jīng)營權應認定為用益物權［13］，使承包經(jīng)營人名義上享有承包經(jīng)營權，實際上既享有承包經(jīng)營權，又享有作為農(nóng)民集體成員基于農(nóng)地集體所有權而享有的收益。這種觀點中將經(jīng)營權認定為用益物權應該被肯定，但將承包權只認定為身份權或成員權，只考慮到了農(nóng)民的流轉土地的基礎，沒有捋清整個權利結構。

有學者對農(nóng)戶的承包權持綜合性權利說，認為土地承包經(jīng)營權流轉主要包括物權性流轉（土地承包經(jīng)營權的轉讓、互換和入股）和債權性流轉（土地承包經(jīng)營權的轉包和出租）［14］。物權性流轉為“土地所有權+土地承包經(jīng)營權”，債權性流轉為“土地所有權+土地承包經(jīng)營權+租賃權”，即“所有權+用益物權+債權”。這種理論雖然認同因土地流轉形式不同，產(chǎn)生的權利不同，但認為經(jīng)營權是債權，背離民法基本理論。

2.3 農(nóng)地三權分置的權利結構

農(nóng)村土地經(jīng)營權應當是一類剝離原有身份屬性的用益物權，而非債權［15］。而理順農(nóng)地三權分置權利結構的難點在于分析農(nóng)地三權分置的權利結構，如何在農(nóng)地權利流動過程中捋清三權的內涵［16］。

房屋租賃權同樣存在債權說［17］、物權說、債權物權說［18］。與土地流轉中土地權利結構相似，房屋轉租的權利同樣也存在爭議。轉租過程中房主具有房屋所有權，在房屋出租后承租人通過租賃合同享有房屋租賃權，即房屋支配使用權能，是用益物權，是典型的由所有權產(chǎn)生的他物權（用益物權），承租人經(jīng)過房屋所有人同意向次承租人進行轉租時，轉出的應當是完整的房屋租賃權，次承租人通過轉租合同享有完整的房屋租賃權，即房主同意后的房屋支配使用權力，即用益物權。因為房屋租賃權是單個用益物權，是不可分割的，承租人轉租后不再占有，所以承租人此時就不再享有用益物權，但享有向次承租人索要房租的權利，此時轉租人的權利被認定為債權比較適宜。房屋租賃的權利結構如圖2所示：

圖2 房屋租賃的權利結構

完全土地流轉中，農(nóng)戶轉移是完整的土地承包經(jīng)營權，即用益物權，此時依舊為二權分離時的“所有權+用益物權”的結構。

不完全農(nóng)地流轉的過程類似于房屋的出租與轉租，農(nóng)戶獲得土地承包經(jīng)營權，保留承包權流轉后，承包大戶享有集體土地經(jīng)營權是從之前享有土地承包經(jīng)營權的農(nóng)民手上過渡來的完整的用益物權。因為具備用益物權以一定范圍內適用、收益為目的而在他人之物上設立的定限物權的根本特性［19］。此時的土地經(jīng)營權可等同于土地承包經(jīng)營權，農(nóng)民對土地不享有占有排他性，此時農(nóng)民手中的權利被認定為債權最為合適，且需要明確此權利為具備農(nóng)民集體成員身份前提下所享有的特殊債權，享有基于合同約定和法律規(guī)定對經(jīng)營戶的收租權以及獲得國家補貼權。因此，農(nóng)民保留承包權流轉時三權分置的權利結構初步構思如圖3所示：

圖3 不完全農(nóng)地流轉三權分置的權利結構

確定一個權利結構是否基本正確，需要確定普遍適用性。土地流轉過程中農(nóng)戶自愿聯(lián)合將土地作價入股從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，按股分紅，此時聯(lián)合形成的組織性質類似公司或合作社性質，享有的應是用益物權。胡呂銀教授認為股權是所有權，公司享有的是用益物權［20］。農(nóng)地入股是不同于普通入股，且存在多種農(nóng)地入股模式，不太好簡單等價區(qū)分，但具相似性。如果把農(nóng)地作價入股等同于正常股民持有公司股份（現(xiàn)實中存在這種流轉形式），就是農(nóng)民為了獲得收益，對自身權利加以限制，使得公司（或者合作社）享有土地的用益物權。此時土地承包權依舊為債權，是具有特定性的（主體要為原土地承包經(jīng)營權人且為農(nóng)民集體成員）基于合同向公司（或者合作社）索要收益的債權。

簡單將土地承包權定性為債權僅僅是因為原土地承包經(jīng)營者與流轉對象簽訂的合同關系，將導致農(nóng)戶在完全流轉后也享有了流轉土地后產(chǎn)生的債權，但完全轉讓土地后，農(nóng)戶實際已從農(nóng)地的權利結構中脫離了出來，實際上就是二權分離時的結構形式。在不完全流轉土地時，該農(nóng)戶還在整個農(nóng)地權利結構中即形成三權分置的原因很顯然不是簡單因為與流轉對象簽訂的合同，而是基于農(nóng)戶的成員身份，即成員權和債權，當農(nóng)戶與流轉對象合同終止，土地承包經(jīng)營權應收歸到農(nóng)戶手中，類似于房屋轉租中，租賃人沒有放棄與房主所簽訂的原合同利益，并沒有從整段關系中脫離，與次承租方合同到期后，承租人依然享有原合同規(guī)定的租賃權。農(nóng)民成員權保護的基礎是成員排他性享有無償承包土地資格。當前，“三權分置”是堅持集體所有制、維護農(nóng)民承包權益，放活經(jīng)營權［21］，包含了對農(nóng)民基本利益的保護，擔心抵押權實現(xiàn)時“承包方就要失去土地承包經(jīng)營權，從而失去生活保障。”（這里也間接印證了土地流轉是土地承包經(jīng)營權的完全移轉）［22］。雖然《物權法》規(guī)定土地承包經(jīng)營權可以依法流轉，但也存在一定以限制，《農(nóng)村土地承包法》《繼承法》都不允許土地承包經(jīng)營權繼承，可以看出“農(nóng)村土地承包經(jīng)營制并不是單純按民法理念設計。我國農(nóng)村土地一直以來就承擔著社會保障功能，承包土地權利也從來不是一種單純的財產(chǎn)權利［23］。因此，將土地承包權看為成員權與債權的統(tǒng)一，農(nóng)戶沒有放棄成員權，享有在流轉合同終止后仍具有排他性無償承包土地的資格。完整的三權分置的權利結構圖如圖4所示：

圖4 完整的三權分置的權利結構圖

3 三權分置中權利結構的對策建議

3.1 促進債權的物權法保護

完善農(nóng)地流轉農(nóng)戶的保護，可以借鑒房屋租賃權中加強債權的物權化保護，加強對流轉后農(nóng)戶債權進行物權化有助于保障農(nóng)戶的財產(chǎn)權利。當前，相關法律法規(guī)已經(jīng)規(guī)范了農(nóng)地租賃合同中相關租賃權，說明債權的物權化保護切實可行的。但仍需完善農(nóng)地三權分置中承包權的相關法律規(guī)定。

3.2 完善用益物權規(guī)定

若根據(jù)二元結構論觀點完善用益物權的相關規(guī)定，所有權與占有權（用益物權）是平等獨立的兩個權利，因此，農(nóng)民的土地權利與國家所有權、集體所有權屬于同等位階的權利，沒有法定事由不能當然消滅，這有效保護了農(nóng)民權利［24］。而在三權分置的權利結構下，經(jīng)過對用益物權的完善，承認經(jīng)營者享有用益物權也能保護合理經(jīng)營者的利益，擺脫一味保護農(nóng)戶而忽視經(jīng)營者利益的情形［25］。