企業社會責任規制反身法路徑的適用與反思

摘要：反身法理論的出現解決了實質法體系下企業治理“規范限制”和“規范立法”的問題，并促進了企業社會責任規制由CSR1到CSR2的轉變。在反身法路徑下，企業社會責任報告和“遵守或解釋”規則成為企業社會責任的兩大實現機制。然而，由于反身法路徑未改變企業社會責任作為自愿性、外部性責任的屬性，該路徑在內在制度和外在表現上均存在不足，可通過“外部責任內部化”予以補足。為尋求反身法路徑的本土化適用，加強我國企業社會責任立法的體系化建設，提升我國企業的社會責任承擔水平，本文通過梳理反身法理論的形成及其與企業社會責任的理論連接，論證了反身法路徑應用于企業社會責任規制領域的現實需求，分析了世界范圍內企業社會責任規制反身法路徑所帶來的企業社會責任規制范式轉變及實施效果，并在此基礎上立足本土剖析我國企業社會責任規制的發展與瓶頸，重構企業社會責任的劃分類型，以求在此基礎上構建以反身法規制為核心，輔以可持續公司法、強制性企業社會責任等實質性監管方式的“反身法+”企業社會責任規制中國模式。

關鍵詞：企業社會責任;規制;反身法;信息公示;中國模式

中圖分類號：D92229191;F270 " 文獻標志碼：A " 文章編號：1008-5831（2021）03-0134-14

一、問題與思路

工業時代，是一個最好的時代，也是一個最壞的時代?？萍及l展、經濟騰飛促進了文明的發展與人類的進步，與此同時，環境污染、貧富差距也影響著發展的持續與人類的生存。為發揮企業在社會治理中的重要作用，企業社會責任（corporate social responsibility）的概念應運而生并迅速發酵。習近平總書記在“4.19”重要講話中指出：一個企業既有經濟責任、法律責任，也有社會責任、道德責任……只有積極承擔社會責任的企業才是最有競爭力和生命力的企業參見：習近平.在網絡安全和信息化工作座談會上的講話[EB/OL].（2018-04-19） [2018-11-12].http：//www.dangjian.cn/djw2016sy/djw2016yw/201804/t20180419_4659731.shtml. 。然而，根據瑞典大使館關于中國企業社會責任實施滿意度調查的統計，82%的受訪者對中國企業社會責任的實施現狀表示中立或不滿參見：Embassy of Sweden Beijing. A study on corporate social responsibility development and trends in China[J/OL].[2018-12-25].http：//www.csr-asia.com/report/CSR-development-and-trends-in-China-FINAL-hires.pdf. 。由此可見，我國企業的社會責任承擔水平仍有進一步的優化空間。那么，我國企業社會責任的規制路徑是否存在內生性缺陷，以致企業社會責任的承擔水平難以得到質的改善和量的提升？國際現行的企業社會責任規制路徑又是否能為我國的企業社會責任規制提供經驗和借鑒？

從德國學者盧曼系統論的角度分析，社會系統的“規范封閉，認知開放”，“系統與環境之間不存在投入―產出的聯系，而是通過遞歸的、自我指涉的運作，自己生產和再生產構成自身的要素”[1]。傳統企業社會責任規制困境的癥結之一在于對“命令―控制（command and control）”[2]和純粹自我監管（self-regulation）兩種路徑的依賴。在上述兩種規制路徑下，企業社會責任的規制產生了法內和法外雙重效力[3]294-299：企業社會責任的承擔或是限制于立法或強制性標準體系內，將企業社會責任的承擔等同于遵守法律、行政法規及強制性標準;或是游離于法律框架外，使企業社會責任的實施完全有賴于企業家的個人情懷。其始終未能形成一條切實有效的制度性路徑。對此，法社會學學者托依布納提出的反身法（reflexive law）理論可能提供了一個突破口。反身法理論認為，隨著社會的復雜化和發展的多變性，以結果導向（outcome-oriented）的規制路徑越來越無法滿足社會的需要，而以過程導向（process-oriented）的規制路徑逐漸成為主流。在反身法理論引導下，企業社會責任的規制路徑也經歷了從CSR1（corporate social responsibility）到CSR2（corporate social responsiveness）的范式變革。

重慶大學學報（社會科學版） " " " " " "2021年第27卷第3期

華憶昕 企業社會責任規制反身法路徑的適用與反思

遺憾的是，以信息披露為核心的反身法規制路徑雖取得了一定的成效，卻也并未解決企業社會責任與傳統公司治理背道而馳的問題，企業社會責任的承擔水平仍未得到本質性提升：從制度本身看，強制性信息披露制度本身的有效性近年來已受到了以芝加哥大學沙哈爾教授為代表的部分學者的質疑[4]1-2;從實踐效果看，反身法路徑并未改變將企業社會責任視為自愿責任的前提，企業社會責任淪為“洗綠劑（green washing）”的困境難以破解，“一切照舊（business as usual）”的商業模式依舊存在[5]56。反身法理論對于企業社會責任的規制遇到了難以突破的瓶頸?；诖?，本文將從反身法的理論形成入手，探索反身法理論下企業社會責任的范式革新和工具優化，分析反身法路徑下企業社會責任的規制效果及其原因，以求為反身法理論在中國企業社會責任規制中的本土化應用提供有力建議。

二、反身法的理論形成

美國“伯克利學派”代表人物諾內特和賽茲尼克在《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》中指出了“作為‘自治型法’的法治正在向一種‘回應型法’的轉變”[1]。在其影響下，德國法社會學學者托依布納于1983年在其撰寫的《現代法律中的實質性和反身性元素》一文中首次提出了反身法的概念。2003年，斯坦福大學出版社出版的《綠色北美自由貿易協議》（Greening NAFTA）一書進一步指出“反身法旨在系統性地將法律規則與相關參與人所希望內化的標準相融合，其理論基礎在于人們之所以遵守法律，其最終原因并非是正式的裁決和規則的強制力”[6]5。此后，反身法理論被大量運用于企業行為監管中，并逐漸形成了以信息披露與“遵守或解釋（comply or explain）”規則為核心的理論體系。

（一）法律演進中的三個階段

托依布納在其《現代法律中的實質性和反身性元素》一文中將法律的演進分為了三個階段：形式法（formal law）、實質法（substantive law）和反身法（reflexive law）。形式法的目的在于通過規則設置，使私法主體能夠追求內心的真實意思，并依據該真實意思創設規則。其典型的例證為合同的創設。隨著州立法主義的發展，實質法成為主流立法形式。實質法的發展強調州政府“有目的的、目標導向性的干預”[7]。不同于形式法的允許自治，實質法聚焦于如何通過監管和標準來達到預設目標。其典型的例證為立法和監管規則。此后，由于社會復雜化、多元化的發展，實質法已無法滿足社會對于監管的需求。以過程為導向的反身法“試圖解決整體層面上規范解體（normative dissolution）的問題”[8]，其受到了監管部門的青睞，并成為“瓦解以實質法為基礎構建的法治體系的主要途徑”參見：WOOD P.Reflexive law：How sustainable development has conned us all[EB/OL].（2014-08-28）[2018-11-28].https：//www.freedomadvocates.org/reflexive-law.。反身法的核心在于使監管對象“內化所提議的內容”。其典型的例證為信息披露。托依布納對法律演進三個階段的合理性、外在功能和內在結構進行了總結（見表1）。

（二）實質法的適用危機

現代國家的法治體系大多建立在實質法的基礎之上，即通過具有強制約束力的法律、法規及標準視線對社會行為進行規制。但依賴大量的實質法進行社會事務的監管引起了托衣布納所述的“干涉主義政府危機（crisis of the interventionist state）”。這種危機產生的根源在于實質法無法滿足日益多元化的社會需求。具言之，大量實質法的應用產生了兩大問題：“規范限制（cognitive）”和“規范立法（normative legitimacy）”[9]。規范限制主要涉及托衣布納所說的“立法化（juridification）”背景下大量實質法應用所產生的問題。當社會的復雜程度超越了干涉主義的有效控制范圍時，規范限制的問題就產生了。托衣布納提出“法律和官僚機構無法納入足夠豐富的社會現實模型，使其能夠有效應對經濟管理危機”[7]。此外，追求完全以法律來規制社會問題可能導致一個龐大的法律體系的產生，這一龐大的法律體系將超越任何個體的認知能力。由此，法律本身的行為指引作用將不復存在。規范立法問題主要是指“立法從構成立法系統的民主化程序分離”[9]。隨著實質法的大量增加，立法者將無法協調和重組規制同一行為的不同法律之間的關系。這就會造成大量立法重復和立法浪費的現象出現。此外，當立法過于復雜、立法體系過于龐大的時候，執法部門就擁有了更多的法律適用自主權和法律解釋權，這在一定程度上增加了執法者“權力尋租”的風險。

（三）反身法理論的形成

為回應“干涉主義政府危機”，反身法應運而生，并通過“自主規制（regulated autonomy）”尋求了一條形式法與實質法之間的中間道路。反身法與形式法和實質法都存在著顯著的區別：和形式法相比，形式法認同合同當事方之間的事先分配，反身法追求確保議價能力平等的對話機制和法律結構;和實質法相比，實質法希望達到某種特定的合同結果，而反身法僅設置確保議價進程中各方利益和外部因素將會被列入考量的過程。

根據盧曼系統論的觀點，反身法“通過塑造內部話語的程序和其與其他社會系統協調的方法塑造和重塑半自治社會系統（semi-autonomous social system）”[10]。反身法是必要的社會融合機制。但不同于實質法追求中心化的、社會層面的路徑，其通過去中心化的社會子系統層面達到這一目的。這一做法能夠 “在不喪失社會多元化優勢的前提下促進社會的融合”[10]。由此，法律認知到了其作為一項功能性子系統在監管其他功能性子系統時的不足，并通過其他子系統的反身過程來促進其自身功能完善。

三、反身法理論下企業社會責任規制的范式轉變及實施效果

反身法理論的出現被視為是為傳統監管選擇的“可行替代”[11]。不同于傳統監管希望通過大量的實質性規則對復雜、多樣的社會進行統一的監管，反身法旨在引導行為和促進自治。在企業社會責任領域，反身法鼓勵企業根據利益相關者的信息反饋對自身的經營行為進行持續性地自檢和改良。

（一）反身法與企業社會責任的理論連接

企業社會責任監管的目標在于促進企業提升社會責任的履行，以滿足社會對于企業的期許。其實現前提在于企業能夠精準理解社會期許并有動力回應社會期許。然而“基于社會價值的多元化和社會價值的持續性發展，實質法無法創造這一監管體系”[11]。因此，將反身法理論運用于企業社會責任規制便具有了現實意義。

1.企業社會責任的特點

根據唐納森和鄧菲的整合性社會契約理論（integrative social contracts theory）的觀點整合性社會契約理論是唐納森和鄧菲在1995年于《整合性社會契約理論——一種經濟道德的社群主義概念》一文中提出的。該理論提出了經濟道德的社群主義概念，其通過強調經濟系統或經濟組織中的成員的道德理念的一系列假設的社會合同來定義正確的道德行為。See DONALDSON T， DUNFEE W. Integrative social contracts theory： A communitarian conception of economic ethics[J]. Economics amp; Philosophy， 1995， 11（1）： 85-112.，企業社會責任的核心在于企業與利益相關者就什么是負責任的行為達成合意。

基于此，企業社會責任起碼存在以下三個特點：一是多元性。企業基于行業性質、規模、經營地點等因素的不同，其利益相關者的需求也各不相同，企業社會責任內涵也各有不同;二是時代性?；谏鐣r值多元化的發展趨勢，不同時代社會對于企業的期許也千差萬別，無法以一套統一的標準予以衡量;三是模糊性。盡管社會對于企業有期許，但這種期許大多是模糊而抽象的。例如社會希望企業扶貧，但對于如何扶貧社會并未給出明確的答案。

2.反身法的本質

首先，反身法是一種程序性監管，其和實質法的關系并非非此即彼，而是相互補充?！安捎梅瓷矸ú⒉灰馕吨饤壦袑嵸|法”[11]。相反，其通過程序性監管彌補了多元價值的社會體系下實質法監管的不足。

其次，反身法是一種事前事中監管。反身法作為一種程序性監管并不直接規定企業行為的法律后果，而是通過市場手段調節企業行為與利益相關者滿意度之間的關系，并通過社會回應機制激勵企業時刻根據市場需求改善自身的經營管理行為。

最后，反身法是一種自治型監管。反身法強調的是企業自治和決策程序。其通過要求企業設置“其他利益相關者條款（other-constituency statutes）”等程序性監管方式將“將外部沖突自主融入內部決策中，以便對雇員、消費者及整個公眾的非經濟利益負責”[11]，從而解決實質法監管下法律的滯后性和規范立法的問題。

3.企業社會責任對反身法理論的需求

基于企業社會責任的多元性、時代性和模糊性特點以及實質法的滯后性和“規范立法”的不足，反身法理論自提出之后就在社會責任監管領域受到了廣泛追捧。企業社會責任對反身法理論的需求主要體現為：（1）企業社會責任的多元性與反身法程序性監管理念契合。反身法不預設特定監管目標的程序性監管方式，企業能夠選擇特定情形下實現利益相關者期許的最優行為，以滿足利益相關者對于企業行為的整體期待。（2）企業社會責任的時代性與反身法事先事中監管理念契合。反身法的核心在于通過市場調節隨時反應利益相關者對企業行為的期許，有效避免了實質法監管體系下企業社會責任立法與利益相關者對企業行為期許之間的“時差”問題。（3）企業社會責任的模糊性與反身法自治型監管理念契合。反身法給予企業充分的自由裁量權決定如何將模糊、抽象的社會期待予以具象化，并將其融入企業的日常經營管理中，從而實現企業利益與社會利益的平衡。

（二）反身法理論下CSR1到CSR2的范式轉變

企業社會責任的基本理論是“企業有責任讓社會變得更好”[12]。在企業社會責任（corporate social responsibility，簡稱“CSR1”）傳統范式下，企業社會責任的規制包含以下兩類：一是實質法體系下的企業社會責任規制。實質法體系下，監管部門通過明確的法律、法規或政策性文件為企業行為提供穩定、明確的行為指引，告知企業“有義務做什么”“禁止做什么”。但這一規制路徑“在現代驅魅的時代巨變中，暴露出了最大的隱憂：僅僅重視行為主體的行為本身;忽略了介于原則和行為之間的一個環節：由行為主體的品格、情感等決定的行為動機”[13]66。二是自治型法體系下的企業社會責任規制。自治型法體系下，企業社會責任被認為是一項超越法律的自愿責任。企業可根據自身經營管理需要，自主決定“企業需要什么”“做什么對企業更有利”。但這一規制路徑在“股東至上（shareholder primacy）”主義盛行的公司治理結構中，或是淪為無法實現的烏托邦，或是淪為公司營銷的“洗綠劑（green washing）”。商業判斷規則在司法裁判中的大量適用進一步限制了企業社會責任的發展，“企業社會責任越來越靠近玻璃天花板”[14]。

自1970年起，基于CSR1范式在市場多元化和社會復雜化趨勢下暴露出的心余力絀，社會開始了對于商業的社會角色這一問題的反思。企業社會回應（corporate social responsiveness，簡稱“CSR2”）逐漸替代了企業社會責任，成為企業行為監管領域的主流范式。企業社會回應是指“企業回應社會輿論壓力的能力”[12]，“當人們搜索組織的機制、程序、安排和行為的模式，并將這些模式統一搜集，其就能判斷該組織對于社會壓力回應能力的大小”[12]。 博阿萊特以一個生動的比喻來揭示企業社會責任和企業社會回應的區別：當看到一起交通事故的時候“一個有責任的駕駛員會停下來提供一切可能的幫助;而一個有回應能力的駕駛員會打開閃光燈，帶上工具和路障帶等，并時刻準備提供必要的幫助”[15]。因此不同于對于危機或完成責任的下意識反應，企業社會回應機制下，企業通過程序的完善參與危機治理，并以一種“高效的、人性的、可操作的方式”[12]進行危機應對。在范式轉變背景下，關于企業社會責任的核心問題已由傳統CSR1中的“是否回應？為什么回應？為了誰的利益？遵循了哪一道德原則”[12]轉變為“如何回應？通過何種手段回應？產生了何種效果”[12]？CSR1范式下企業是否應當承擔社會責任這一爭論已由社會輿論和政府大量出臺的監管規范予以回答。CSR2范式下，負責人的商業行為的核心要義在于如何以一種“良效的、高尚的、可實踐的方式”[12]來回應社會壓力。由此，在這一理論范式的指導下，以信息披露為核心，以社會回應為手段的反身法路徑逐漸取代了傳統“兩分法”的規制路徑，成為企業社會責任規制的主流。

需要指出的是，反身法并不意味著企業社會責任領域內的立法應當像形式法那樣塑造企業和利益相關者之間的平等關系?！拔覀冃枰氖腔貞祟惖男枨蠖皇菣嗔Φ木狻盵16]因此，在企業社會責任領域，立法無須創造“法律均衡主義”，而應旨在促進企業與其利益相關者的溝通交流機制。此外，反身法的引入也不意味著完全摒棄實質法。其實質意義在于“法律應當放棄全面社會計劃的理念，因為這是烏托邦且不現實的”[16]299。

（三）CSR2范式下反身法路徑的自我完善

純粹意義上企業社會責任規制的反身法路徑僅包含“信息公示—社會回應”兩項程序。至于披露的內容、形式等問題則由企業根據自主決定。由此，CSR2基本范式下，企業對于社會責任的公示可能是非充分、非及時的。其并不足以為企業社會回應提供必要的信息基礎。針對此，企業社會責任規制的反身法路徑在發展過程中進行了自我完善。

1.結合軟法規制路徑的整合性社會契約

無論是企業社會回應機制還是此前更為流行的利益相關者理論，都未提供一個明確的準則來引導企業進行管理。企業社會回應機制未為管理提供一個標準或設置一個目標，以引導企業回應社會壓力;而利益相關者理論未提供一個準則告知企業如何權衡和協調不同利益相關者之間的利益[17]。

為解決這一問題，整合性社會契約理論[18]提出，基于商業的人工屬性，我們可以在經濟環境中自由塑造規則。任何社會團體和組織都可以設立自己的規則，而其成員也可以選擇自身的經濟行為規則。只要這些規則是“真實的”“合法的”。由此，整合社會契約理論就可構成利益相關者理論的基礎：首先，通過組織或團體標準規范誰是利益相關者以及企業應對利益相關者承擔怎樣的義務。其次，當規范沖突時，適用主要的法律標準;當規范空白時，企業可以自主進行決策。同時，這種規范空白將會引發制定新的規范的討論，而這恰恰體現了軟法規制路徑的思路。整合社會契約理論便通過引入軟法規制，加強規范的制定和完善彌補社會回應機制和社會契約理論的缺陷，促進企業社會責任規制反身法路徑的內部提升。

2.“遵守或解釋（comply or explain）”規則的引入

整合性社會契約理論解決了CSR2基本范式下企業社會責任公示內容不足的問題，而“遵守或解釋”規則的出現則彌補了CSR2基本范式下企業社會責任承擔動力不足的缺陷?！白袷鼗蚪忉屢巹t”要求企業根據相關軟法規范對社會責任的承擔進行充分、完整的公示，若其未依據相關軟法規范承擔相應的企業社會責任，則其需要在公示中就其未符合相關軟法規范的原因、替代措施及未來的改進措施等內容進行解釋。該規則增加了企業未遵守企業社會責任軟法規范時所應付出的外部成本，從而通過外部手段提升了企業社會責任承擔的內部動力。

（四）CSR2范式下反身法路徑的立法保障

反身法路徑的實現基于兩個前提：一是有效溝通機制，即利益相關者能夠知曉企業社會責任的承擔情況并基于此提出訴求;二是企業回應機制，即促進企業對利益相關者的期待進行回應。前者通常依靠立法保障予以實現，而后者主要通過市場選擇予以實現。所謂企業社會責任規制反身法路徑的立法保障，是指如何通過立法保障企業社會責任信息披露的真實性、完整性。為此，21世紀以來各國企業社會責任報告立法出現了如下趨勢。

一是確立了披露主體為大型企業或重點領域企業。例如，歐盟委員會在2012年的《歐盟公司法及公司治理行動計劃》規定雇員人數達到500人的上市公司、銀行、保險公司及其他被公權力部門認為承擔社會公共利益的大型企業/公眾公司就其經營和管理中的社會、環境事項中的特定信息進行公示參見：Directive 2014/95/EU.。我國臺灣地區規定，2014年起所有化學、食品、金融和保險領域的大型企業發布年度社會責任報告，而2016年起重工業領域和相對規模較小的企業也被開始要求發布年度社會責任報告。

二是披露內容不斷完善。以法國為例，2001年法國《新經濟規制法》要求上市公司在其年度報告中披露其企業活動中環境和社會影響采取的措施，并于2002年具體規定了30項具體議題[19]6-8。此后，法國《新環保法》第225條規定了上市公司強制性企業社會責任報告制度，將應披露事項擴充為42項，并引入了“遵守或解釋”規則，提出了第三方獨立機構認證等更為嚴苛的要求參見：Ministère des Affaires Etrangères–France. The French legislation on extra-financial reporting： Built on consensus[EB/OL].[2018-12-13]. https：//www.diplomatie.gouv.fr/IMG/pdf/Mandatory_reporting_built_on_consensus_in_France.pdf.。2012年9月法國召開的國家環境會議再一次達成了加強報告透明度、全面披露、構建多元化利益相關者的國家企業社會責任平臺三項共識參見：Ministère des Affaires Etrangères – France. The French legislation on extra-financial reporting： Built on consensus[EB/OL].[2018-12-13]. https：//www.diplomatie.gouv.fr/IMG/pdf/Mandatory_reporting_built_on_consensus_in_France.pdf.。

三是通過遵守或解釋規則增加企業不承擔企業社會責任的成本。例如西班牙證券市場委員會于2014年發布的《西班牙上市公司良好治理準則》、瑞典公司治理委員會于2016年頒布的《瑞典公司治理準則》、韓國《公司治理最佳實踐準則》均引入了遵守或解釋規則。英國金融報告委員會制定的《英國公司治理準則》更是將‘遵守或解釋’原則作為其首要原則，認為遵守或解釋原則是英國公司治理的奠基石參見：The UK Corporate Governance Code： Comply or explain.。

（五）CSR路徑下反身法路徑的實施效果

反身法路徑獲得各國監管者的認同后，各個國家和地區企業的社會責任報告數量急劇增加。截至2015年，已有73%的N100企業N100企業是指畢馬威會計師事務所統計的41個主要國家中排名前100位的企業。和92%的G250企業G250企業是指世界前250位的企業。發布了企業社會責任報告。然而，社會責任報告數量的增加并不必然意味著社會責任承擔水平的提升。反身法路徑的實施效果也受到了學者的質疑。

一是企業利用法律漏洞或立法域不同規避企業社會責任的承擔。常見的做法是，“產業鏈上游可能以責任移轉方式，通過跨地域投資和產業空間轉移可以回避所在國家或地區的企業社會責任壓力”[20]。而在撰寫企業社會責任報告之時，這些企業社會責任承擔不足的企業又往往以華麗的詞藻對事實進行修飾。根據對歐盟環境報告的相關調查顯示，企業社會責任承擔最為不足的企業往往擁有最完美的報告[5]。二是企業將社會責任承擔水平控制在“及格線”水平。這一點在環保領域尤其明顯，由于改良生產技術，增加環保設備需要企業付出大量成本。在秉持自愿的原則下，企業難有環保的動力。政府間氣候變化委員會指出，目前有很多技術具有減少溫室氣體排放量的潛力，但這些技術的應用有較大阻礙，其中股東利益最大化的理念被認為是其中一項障礙參見：Intergovernmental Panel on Climate Change. Climate change 2007： Mitigation： Contribution of Working Group III to the Fourth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change： Summary for Policymakers and Technical Summary[C].Cambridge： Cambridge University Press， 2007. 。三是企業社會責任淪為洗綠劑（green washing）。在反身法路徑下，越來越多的企業期冀通過慈善捐贈以獲得市場聲譽，而忽略了對其經營戰略、日常經營中企業社會責任的踐行。

四、企業社會責任規制反身法路徑中國化的發展與瓶頸

反身法路徑在歐洲大陸經歷了一個從興盛到逐漸為人所質疑的歷程。在中國，商事監管的思路已逐漸由實質法為主導的事后監管轉向了以反身法為主導事前事中監管。信息披露作為一種低成本、高收益的監管方式，日益受到監管部門的青睞。然而，與中國監管部門對于信息披露制度愛不釋手的態度相反，美國學者沙哈爾卻認為強制披露制度本身就是“一個羅蕾萊（Lorelei），將立法者們引向監管失敗的暗礁”[4]4。

（一）企業社會責任規制反身法路徑的中國化發展

企業社會責任規制反身法路徑不僅解決了實質法監管體系下企業社會責任監管不力的問題，更契合了我國由政府主導向市場主導、由事前監管向事中事后監管的商事監管思路轉型，故為監管部門所廣泛應用。

1.我國企業社會責任規制對反身法路徑的現實需求

我國企業社會責任規制長期處于“兩分法”的狀態：對于法律范疇內的企業社會責任，由具體的法律條文予以規制;對于法律范疇外的企業社會責任，則完全依靠企業自治。直至2005年《公司法》正式將公司必須承擔社會責任寫入法律條文，道德性企業社會責任的監管才具有可能，以企業社會責任披露為核心的反身法路徑規制道德性企業社會責任也才具有合法性。

從現實角度而言，我國對企業社會責任規制反身法路徑的現實需求，除了順應世界企業社會責任運動的潮流之外，也具有自身的獨特性：從國內環境看，我國經濟高速發展過程中，環境污染、就業環境、產品安全等問題時有出現，我國現有立法并未對道德性企業社會責任提出行之有效的監管方式，反身法路徑的出現恰恰填補了這一監管空白;從國際環境看，中國積極參與國際市場競爭后，也應主動遵守ISO26000、SA8000、聯合國國際契約等相關規定，以應對國際貿易中的“藍色貿易壁壘”。然而，國際企業社會責任相關標準、原則或是概括性的，或是超前性的，均未轉化為明確的國內立法，因此亟需通過反身法路徑促進企業自主提升社會責任承擔的意愿，增強我國企業的國際聲譽和國際競爭力。

2.我國企業社會責任規制反身法路徑的現有規范

相較歐洲國家全面、規范的企業社會責任報告制度，我國企業社會責任報告制度則更為保守。這一保守的態度體現在三個方面：一是從法律位階上，我國法律、行政法規層面并未規定企業社會責任報告制度，僅有位階較低的部門規章和規范性文件就企業社會責任報告制度進行了規定;二是從報告主體上，我國僅對有條件的中央企業和所有上市公司兩類主體的企業社會責任報告進行了規定，對其他類型的企業社會責任并無明文規定;三是從強制力上看，我國的企業社會責任報告制度是否為一種強制性披露制度長期未能明確，僅有2018年證監會頒布的《上市公司治理準則》明確了上市公司的部分社會責任報告義務。

我國關于企業社會責任報告制度的規范數量非常有限。若以規范主體進行區分，主要包括兩種類型：一是對于中央企業社會責任報告制度的規定。如國資委《關于中央企業履行社會責任的指導意見》第18條規定有條件的企業“要定期發布社會責任報告或可持續發展報告，公布企業履行社會責任的現狀、規劃和措施”。根據該意見，企業社會責任報告和可持續發展報告對于有條件的中央企業而言是一項強制性義務。然而，對于“有條件的企業”的范圍以及企業社會責任報告的內容，該意見卻并未給出明確答復。由此導致法律適用中，中央企業社會責任報告制度的強制性具有一定的解釋空間。二是對于上市公司社會責任報告制度的規定。如《深圳證券交易所上市公司社會責任指引》第5條規定公司應當“自愿披露公司社會責任報告”，又如《上海證券交易所上市公司環境披露指引》第3條規定其鼓勵上市公司“及時披露公司在承擔社會責任方面的做法及取得的成績，并在披露年度報告的同時在本所網站上披露公司的年度社會責任報告”。此外，深交所指引第七章中規定了企業社會責任報告至少應當包括：職工保護、環境污染、商品質量、社區關系等方面的社會責任制度建設和執行情況，遵守或解釋規則，改進措施和計劃。上交所指引第5條規定了公司可根據自身特點決定企業社會責任報告的具體內容，但報告至少應當包括公司在促進社會可持續、環境及生態可持續、經濟可持續方面的工作。2018年9月30日，證監會發布修訂后的《上市公司治理準則》，其中第95條規定“上市公司應當依照法律法規和有關部門的要求，披露環境信息以及履行扶貧等社會責任相關情況”。確立了上市公司企業社會責任強制性信息披露的基本框架。

（二）企業社會責任規制反身法路徑中國化的實施效果

1.我國企業社會責任報告的數量增長迅速

在各監管部門相繼頒布企業社會責任報告監管規則后，我國企業社會責任報告在數量上增長迅速。據中國企業社會責任報告評級專家委員會2018年12月發布的《中國企業社會責任報告2018》顯示，2011年，我國發布企業社會責任報告的企業僅有688家，至2018年，發布企業社會責任報告的企業達到了2 097家，是2001年的3倍多。從企業類型上看，2017年以前國有企業在發布企業社會責任報告的企業中占比最高，直至2018年民營企業的占比才超過50%參見：張蒽、任姣姣等《中國企業社會責任報告2018》（中國企業社會責任報告評級專家委員會，2018年12月）。。而這種轉變的原因可能是大陸地區的民營企業部分選擇在港交所上市，而港交所頒布的《環境、社會及管治報告指引》于2016年1月1日正式生效，其要求在港交所上市的企業就環境和社會事項進行一般披露和關鍵績效披露時實行分層披露參見：港交所《環境、社會及管治報告指引》（https：//cn-rules.hkex.com.hk/tr/chi/browse.php？id=10553amp;type=0）。。

2.我國企業社會責任報告的質量有待提高

我國企業社會責任報告的數量增長令人欣喜，但企業社會責任報告中所呈現的問題同樣不容忽視。企業社會責任總體水平較低、企業社會責任從有到優的轉化水平較弱且仍困擾著我國監管部門。根據潤靈環球2017年的社會責任報告評分，中國2017年參與社會責任評分的上市公司共795家，平均得分為43.25分。從2014年至2017年潤靈環球企業社會責任評級報告看，中國公司在社會責任報告中暴露出的各種問題主要存在以下兩個方面。

一是企業社會責任報告的披露內容不規范、不全面。首先，從篇幅上看，我國企業社會責任報告的篇幅普遍較短。從2018年披露的2017份上市公司企業社會責任報告看，60%的企業社會責任報告不足30頁，近20%的企業社會責任報告不足10頁。其次，從內容上看，我國企業社會責任報告缺乏實質信息披露。在上述2017年上市公司企業社會責任報告中，披露內容大多為象征性的口號和原則，缺乏對企業社會責任實際履行情況的披露。最后，從指標選擇看，各公司對社會責任的指標選取差異巨大。有的公司重點就資源與環境進行披露，有的公司側重于社會公眾利益和消費者權益。這種不規范、不全面的披露方式無法奠定上市公司社會責任的評價基礎，難以使利益相關者獲得充分的企業社會責任信息并據此作出市場選擇，企業社會責任難逃淪為“洗綠劑”的厄運。

二是企業社會責任報告缺乏第三方獨立認證，可信度有待提升。第三方獨立認證是托伊布納反身法理論的要求之一。但從我國企業的社會責任披露現狀來看，目前我國企業的社會責任未認證率常年在96%以上。從2018年上市公司企業社會責任報告的披露數據看，僅有133份報告經過了外部認證，另有653份報告包含了企業內部保證，但仍有65.7%的信息披露未進行任何外部認證或內部保證。這種低認證率使得企業社會責任報告的公信力無法得到保障。

（三）企業社會責任規制反身法路徑中國化的發展瓶頸

1.反身法路徑中國化的制度瓶頸

盡管信息披露目前已是企業行為領域最為推崇的監管方式，但無論是歐洲學者還是美國學者，都已開始反思反身法路徑對于企業行為的規制不足。挪威奧斯陸大學的斯約菲爾教授認為在反身法路徑下，企業可能通過社會責任報告的修飾，以最小的成本規避企業社會責任的承擔[5]。沙哈爾教授認為，強制披露失敗的根本原因一是在于其建立在一條脆弱的因果鏈上，僅有當監管者、信息披露者、信息披露對象均能熟練扮演自身角色的前提下，該制度才能獲得成功。但對于現代社會浩如煙海的數據信息而言，完成“篩選―識別―分析―反饋”的工作無疑是一項浩大的工程，幾乎超出了任何一個人的認知。哪怕是一項簡單的iTunes軟件下載，也“擴展成為32英尺的小字體合同”[4]38-39。在這一情形下，幾乎信息披露的每一個環節都存在損耗。

2.反身法路徑中國化的環境制約

首先，企業社會責任的承擔水平取決于企業的規模和市場份額。對于大規模企業而言，其擁有良好的供應商和穩定的市場，其融資更為便利，資金周轉能力也占有優勢。短期的企業社會責任支出導致的產品或服務成本上升不僅不會引起企業利潤的下降，反而有助于企業基于市場聲譽形成的長期利益。然而，我國存在大量的中小規模民營企業或者是初創階段的小微企業。其缺乏良好的供應商和穩定的市場，議價能力較低，融資難度較高。其更關注企業的短期利益和企業的資金周轉。企業承擔社會責任恰恰是增加了其短期成本和經營負擔。在缺乏強制性法律手段或政策性獎懲機制的前提下，空談中小企業的社會責任而忽略中小企業的長期發展毫無意義。

其次，我國社會對于企業社會責任承擔的期待較低。作為發展中國家，我國長期處于社會主義初級階段，并在近40年的時間里樹立了“以經濟建設為中心”的發展目標。但無論對于企業還是對于公眾，企業經濟利益的最大化追求似乎已經成為企業的本職工作，無論是投資者還是管理層，其更關注于企業的股票價格而并非企業的社會責任。

最后，受我國收入水平和福利水平的限制，社會更關注企業為利益相關者的經濟利益。企業社會責任水平的提升過程勢必會將部分社會責任產品轉嫁到商品或服務的價格中，由此，僅有當其利益相關者認同社會責任承擔狀況較好、費用相對較高的企業產品或服務時，企業才有動力及能力提升企業社會責任水平。

五、企業社會責任規制反身法路徑的中國模式

盡管我國目前仍處于企業社會責任發展的初級階段，但我國對于企業社會責任的政策支持始終充滿活力。如何促進企業社會責任規制的反身法路徑本土化的實現，并在此基礎上進一步構建我國企業社會責任立法體系是當前的重中之重。由歐盟和我國目前企業社會責任規制反身法路徑的規制經驗可知，單一的反身法規制路徑并不足以促進我國企業社會責任的全面提升。因此，應當在企業社會責任類型化改進的基礎上構建“反身法+”的企業社會責任規制反身法路徑的中國模式。

（一）企業社會責任的類型化改進

1.企業社會責任的傳統劃分

企業社會責任規制反身法路徑之所以在西方世界被廣泛適用，是因為受自由經濟學派的影響，歐美國家一度將企業社會責任定義為一種純粹的道德責任。中國學者多以法律責任和道德責任的兩分法對企業社會責任進行劃分例如朱慈蘊教授認為企業社會責任包括道德責任和法律責任，周林彬教授認為企業社會責任包括遵守法律的社會責任和超越法律的社會責任，史際春教授認為企業社會責任包括守法責任和道德上的責任，蔣大興教授認為企業社會責任包括強制性法律責任和倡導性道德責任。參見：樓建波、甘培忠《企業社會責任專論（北京大學出版社，2009年版）。。然而，隨著國內外環境對企業社會責任呼聲的日漸提升，上述兩種理論觀點在實踐適用中均受到了嚴峻的挑戰。2011年，歐盟委員會改變了將企業社會責任認定為一種純粹道德責任的觀點，提出企業“應當設置將社會、環境、道德、人權和消費者事項融入其商業經營和促進與利益相關者聯合的核心戰略中的程序，旨在最大程度地為其所有者/股東、利益相關者和社會創造股份價值的最大化;（以及）識別、防止和消除其可能產生的負面影響”參見：COM （2011） 681 final， s. 3.1.。由此將企業社會責任從一項純粹的道德責任轉變為一項綜合性責任。而在中國，隨著部門法中法律原則的大量出現，法律責任與道德責任之間的界限也日漸模糊，傳統兩分法的劃分模式已難以滿足企業社會責任的規制需要。

2.企業社會責任類型化的改進思路

企業社會責任的傳統劃分執著于明確企業社會責任的責任內涵，并嚴格區分出企業社會責任的責任屬性，而忽視了企業社會責任動態性、綜合性的責任特點。企業社會責任的范圍非常之廣，大至工程建設、扶貧項目，小至幾十元的捐款?？傮w而言，企業社會責任包括兩方面的意義：一是“做好事（do good）”，二是“不做壞事（not do bad）”該提法源于張文魁先生于2006年11月22日在北京大學的演講。參見：知行合一：企業社會責任的理念與行動（http：//finance.sina.com.cn/leadership/mroll/20061124/00273104989.shtml）。。由此，可將企業社會責任分為“做好事”的企業社會責任和“不做壞事”的企業社會責任。其中“做好事”的企業社會責任又可分為做與企業經營行為相關的好事的企業社會責任與做與企業經營行為無關的好事的企業社會責任（見圖1）。

（二）中國模式反身法路徑的適用范圍

根據托伊布納的觀點，反身法路徑的實質是一種程序性監管，其實現有賴于企業通過社會責任信息披露減少企業與利益相關者之間的信息不對稱，并通過利益相關者的投資和消費選擇反向促進企業社會責任的承擔。基于此，當我們論及企業社會責任的適用范圍時應當明確以下兩點：第一，反身法路徑適用于各個類型、各個環節的企業社會責任。即反身法路徑應當全面適用于“做好事”的企業社會責任和“不做壞事”的企業社會責任。第二，反身法路徑與實質性監管手段并非互相排斥。即企業社會責任反身法路徑的應用并不影響可持續公司法、強制性企業社會責任、軟法規制等實質性監管手段在企業社會責任領域的應用。

（三）中國模式反身法路徑的適用方法

反身法路徑效用的發揮有賴于公示信息的完整性與真實性。當企業有意愿對其所承擔的社會責任進行真實、完整的披露時，反身法路徑能夠單獨發揮作用;反之，當企業不愿對其所承擔的社會責任進行真實、完整的披露時，反身法路徑則需要與其他手段相互配合，實現企業社會責任水平的提升。基于此，我國應在企業社會責任類型化的基礎上構建“反身法+”的反身法路徑中國模式。

1.“反身法+”中國模式的構建

在上文提及的三類企業社會責任中：做與企業經營無關的好事的社會責任大多出于純粹的提升企業社會聲譽的目的，對此類責任承擔情況進行披露有利于企業正面形象的宣傳，因而企業具有最強的披露意愿，故能夠以反身法路徑進行單獨規制;做與企業經營有關的好事的社會責任出于企業長遠利益的考量，但可能有損股東的短期利益，因而企業僅具有部分披露的意愿，故應當以“反身法+可持續公司法”路徑進行完善;不做壞事的企業社會責任給企業本身帶來的直接收益最少，企業披露意愿最弱，但違反此類社會責任對社會危害性最強，故需通過“反身法+強制性企業社會責任”進行補足。

2.純粹反身法路徑的適用范圍與適用方法

純粹反身法路徑適用于做與企業經營無關的好事的社會責任。相較而言，純粹反身法路徑的適用較為簡單，即企業主動就慈善捐贈、精準扶貧等社會責任信息通過企業網站、企業非財務報告等公開渠道向社會公布即可。純粹反身法路徑的適用應當考慮企業規模：對于大型企業，純粹反身法路徑應當要求其社會責任報告的強制性、真實性、完整性和獨立的第三方審計，以維護企業社會責任報告制度的公信力。對于中小型企業而言，純粹反身法路徑應當以企業的自愿披露為主，以避免企業社會責任報告帶給中小型企業的巨大壓力，從而影響中小型企業的經濟發展。

3.“反身法+可持續公司法”路徑的適用范圍與適用方法

“反身法路徑+可持續公司法”適用于做與企業經營有關的好事的社會責任。其通過“外部責任內部化”的方式促進反身法路徑下公司治理與企業社會責任相融合，提升企業社會責任信息披露的意愿。

“委托代理說”理論下，董事被視為股東在公司的代理人，故按“善良管理人”標準，其應當服務于“股東利益最大化”。 而后，互聯網和信息技術的發展增強了投資者對股價關注的及時性，而經濟危機的周期性出現更加劇了投資者對于長期持股的恐慌，上述現象最終造成了投資者持股時間的減少。公司治理目的從股東利益的最大化進一步限縮為“短期盈利的最大化以促進股價的提升”參見：MAUBOUSSIN M J， RAPPAPORT A. Reclaiming the idea of shareholders value[EB/OL].[2019-1-20]. https：//hbr.org/2016/07/reclaiming-the-idea-of-shareholder-value.。但正本清源，任何一個國家的公司法中，董事的盡忠對象從來都是公司，股東利益的最大化則是通過公司利益的最大化予以保障。以此觀之，董事應當服務于企業的長期利益。經濟學者的研究目前已證明公司承擔企業社會責任“將有利于，至少不會損害投資者的經濟利益”參見：DYCK A， LINS V， ROTH L， et al. Do institutional investors drive corporate social responsibility[R/OL]. （2016-10-13）[2019-2-23].http：//www-2.rotman.utoronto.ca/facbios/file/DyckLinsRothWagner-11-18-15Final.pdf.。至此，企業社會責任和公司治理的融合成為可能，以董事會為主導的企業社會責任信息披露機制的構建也擁有了立法支撐，企業披露社會責任報告的積極性也將得到提升。

4.“反身法+強制性企業社會責任”路徑的適用范圍與適用方法

“反身法+強制性企業社會責任”路徑適用于不做壞事的企業社會責任。不同于西方國家企業具有承擔社會責任的原生土壤，我國的企業社會責任尚處于起步階段。我國企業承擔社會責任大多是基于對國際認證、國際標準的遵守及對“藍色貿易壁壘”的規避，而非企業可持續發展的考量。因此，實踐中企業通過法律漏洞、立法差規避企業社會責任的案例時有發生。其中，不做壞事的企業社會責任因其帶給企業的正向經濟收益較小，因而成為企業規避社會責任的主要領域。

對此，應當保留強制性企業社會責任的實質法監管手段。一方面，通過勞動法、環境法、消費者權益保護法等外部性立法對不做壞事的企業社會責任進行明確、具體的規范;另一方面，通過反身法路徑對企業違反不做壞事的企業社會責任，輔以政府激勵懲戒措施和市場負面評價制度，提升企業違反不做壞事的企業社會責任的成本，促進企業社會責任的內部提升。

對于旨在簡政放權、發揮市場監管的中國現代商事監管者而言，反身法路徑幾乎完美契合了當下商事制度改革的思路，監管者和理論研究者迫不及待地論證了其對于當今中國商事監管的重要意義，并急迫地將其運用于商事監管實踐之中。這對于我國的政府職能固然具有重要的意義，然而，對于信息披露的盲目追捧卻極容易造成實踐中的監管失效。我國正處于監管思路轉型的“十字路口”，應當從歐盟國家和我國目前對于反身法路徑的適用中汲取經驗，通過“反身法+”的模式構建以反身法為核心的我國企業社會責任規制體系。

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Abstract： The emergence of reflexive law solves the problem of rules cognitive and normative legitimacy in substantive law and prompt the transference from CSR1 to CSR2. CSR reporting and the rule of comply or explain are two major realization mechanisms of CSR under the reflexive law method. However， the reflexive law method never changes the foundation that CSR is a kind of volunteering and outside responsibility. The defects still exist in outside performance and inside system. It can be supplemented by “internalization of external responsibility”. For the localization application of reflexive law method， to strengthen the systematic construction of CSR legislation in China， and to improve the level of CSR in China， this paper analyzes the formation of reflexive law theory and its theoretical connection with CSR， demonstrates the practical needs of applying reflexive law method in CSR regulation， and analyzes the CSR regulation paradigm shift and implementation effect brought by the reflexive law method within the scope of practice. On this basis， this paper analyzes the development and bottleneck of China’s CSR regulation， and re-classifies CSR， to build a “reflexive law +” model of CSR regulation in China with reflexive law regulation as the core， supplemented by sustainable corporate law and mandatory CSR and other substantive regulatory methods.

Key words： corporate social responsibility; regulation; reflexive law; information disclosure; the Chinese model

（責任編輯 胡志平）