標準必要專利權人壟斷行為及其對行業的影響

劉曉春 熊志遠

標準必要專利（StandardEssential Patent，簡稱SEP）是技術標準與專利權相結合的產物，指實施某項技術標準所必不可少的專利。技術標準是一種公共產物，其追求開放性以及公益性。而專利權是私人權利的一部分，被人們視為一種合法的“壟斷性”權利，具有排他性。二者之間雖然存在一定沖突之處，但是，在經濟全球化以及信息技術的發展推動之下，二者不可避免地走向了融合。從反壟斷法的角度出發，標準化很可能會加強專利權的壟斷性。專利權人可能會利用標準化過程中獲得的議價能力，實施“專利劫持”（patent hold-up）行為。例如，具有市場支配地位的標準必要專利權人可能會為了追求自身利益的最大化，而實施收取高額許可費、附加不合理許可條件、拒絕許可等具有排除、限制競爭效果的行為，進而引發反壟斷問題。

特別在信息、通信等其他注重產品兼容問題、標準化程度較高的產業，涉及標準必要專利權人濫用市場支配地位問題的案件眾多。最近，國際上備受關注的標準必要專利反壟斷案件當屬美國聯邦貿易委員會（簡稱FTC）訴高通案。該案涉及了標準必要專利相關的諸多反壟斷問題，本文將以FTC訴高通案為分析基礎，進而闡明標準必要專利權人壟斷行為的具體表現及其對行業的影響。

案情簡介

高通公司是世界領先的無線通訊企業，其主要業務包括通訊技術相關的專利許可及芯片開發、設計與銷售。高通掌握著大量通信技術專利，其中眾多專利被收入了CDMA（3G）和LTE（4G）通信標準中。高通的芯片業務非常成功，其長期占據CDMA及高端LTE芯片市場的大量份額。

2017年1月17日，在結束了長達兩年多的調查后，FTC向美國加州北區地方法院提起反壟斷訴訟，指控高通公司存在多項濫用市場支配地位的反競爭行為。地方法院于2019年5月21日作出判決，認定高通公司存在多種反競爭行為，違反了相關反壟斷規定。同時，地方法院頒發了禁令，要求高通停止實施此類反競爭行為。之后，高通向美國聯邦第九巡回上訴法院提起上訴。2020年8月11日，上訴法院推翻了地方法院的判決，同時撤銷了原審法院頒發的永久性全球禁令。2020年9月25日，FTC申請上訴法院重新審理，但最終被法院駁回。

相關市場及市場地位

相關市場界定是反壟斷案件的第一步。本案中，地方法院將相關市場界定為全球的CDMA以及高端LTE調制解調器芯片市場。2006年至2016年，高通擁有的CDMA芯片市場份額均超過了90%。2011年至2016年，高通占據了高端LTE芯片市場至少70%的份額。2015年左右，高通的市場份額開始有所減少，但同樣保持在較高的水平——當時預計2017年至2018年間，高通將保持CDMA芯片市場79%的市場份額，以及高端LTE芯片市場64%的市場份額。同時，相關市場的進入壁壘很高，競爭者也難以約束高通的議價能力，故而法院認定高通在相關市場具有支配地位。

高通涉嫌的壟斷行為

一、“無許可、無芯片”政策

高通的“無許可、無芯片”政策在通信行業是獨一無二的，在出售芯片前，高通會要求原始設備制造商（簡稱OEMs）簽署單獨的專利許可協議，否則高通會采取推遲甚至停止供應芯片等措施。高通的這一做法在通信行業中深受其他企業的詬病，人們稱高通的專利許可費為“高通稅”。同時，高通的許可協議中包含要求OEMs免費反向許可的條款，而且高通拒絕提供專利許可清單。

地方法院認為，高通的“無許可、無芯片”政策違反了專利用盡原則，也維持了高通不合理的高許可費。與此同時，由于高通在任何手機銷售中都會收取許可費，即使該手機使用的是競爭對手的芯片，這種做法無異于對競爭對手征收了反競爭的附加費用。有時，當OEMs購買高通競爭對手的芯片時，甚至需要向高通支付更高的許可費，這進一步損害了競爭對手的利益。但是，上訴法院認為，一審法院分析高通“無許可、無芯片”政策時，幾乎都集中在對OEMs（高通的消費者）的不利影響，而沒有指明這種政策對高通的競爭者或者有效競爭有何種影響。進一步而言，上訴法院認為高通的專利許可是中性的，無論OEMs購買高通芯片還是其競爭者的芯片，都需要支付許可費。因此，上訴法院認為，這種行為只是高通追求利益的體現，在沒有證明該行為的反競爭效果時，不能認定其違反反壟斷法。

理論上而言，高通的“無許可、無芯片”政策可能被認定為搭售行為。高通的SEP與芯片分別是專利與專利產品，而高通強制OEMs在購買專利產品時獲取專利許可。一方面，OEMs并不希望支付這樣一筆專利許可費，只是在高通斷供芯片威脅之下的無奈之舉。另一方面，這樣一種做法違反了專利用盡原則，是不合理的。此外，高通要求OEMs免費反向許可的行為可能構成附加不合理交易條件。我國國務院反壟斷委員會2019年頒布的《關于知識產權領域的反壟斷指南》（后文簡稱《指南》）第十八條規定，具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，“在不提供合理對價的情況下要求交易相對人與其進行交叉許可”的行為，可能產生排除、限制競爭的效果。

二、拒絕交易

拒絕交易是指具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易的行為。通常情況下，專利權作為一種私人權利，權利人有權決定是否與他人進行交易。但是，當權利人處于市場支配地位時，很可能基于限制競爭對手、謀取壟斷利潤等目的，拒絕與交易相對人進行交易，從而產生排除、限制競爭的效果，需要受到反壟斷法的規制。高通作為CDMA及高端LTE芯片市場中具有市場支配地位的經營者，為了鞏固自身的壟斷地位，其長期堅持拒絕向芯片供應商進行SEP許可，而只向OEMs提供許可的商業模式。

本案中，地方法院認為，一方面，高通拒絕向競爭對手許可SEP的行為違反了其向標準制定組織作出的FRAND承諾（公平、合理和無歧視許可承諾），另一方面，高通也具有反壟斷法上的許可義務。沒有高通的SEP許可，競爭對手無法銷售芯片，高通的拒絕許可行為延緩或者阻礙了競爭對手在相關市場中與之展開競爭。但是，上訴法院否定了地方法院的這一觀點。其表明，在美國的反壟斷實踐中，并不認為經營者具有幫助其競爭對手的義務，只有在少數情況下，拒絕與競爭對手進行交易的行為才會被認定具有反競爭效果，因而需要承擔反壟斷責任。結合本案的事實，上訴法院認為高通并不具有與競爭對手進行交易的反壟斷義務，故而該行為不違反美國的反壟斷法。

高通曾因拒絕向競爭對手許可專利的行為而在韓國及中國臺灣受到過反壟斷處罰，同時，依據我國《指南》的規定，高通的行為也很可能被認定違反反壟斷法。《指南》第十六條規定，在分析拒絕許可行為是否構成濫用市場支配地位時，可以考慮經營者對知識產權作出的承諾、知識產權的必要性、拒絕許可對競爭與創新的影響等因素。對于SEP而言，專利權人在標準制定過程中均需要向標準制定組織作出FRAND承諾。而且，OEMs需進行大量投入以開發符合特定無線通信技術標準的產品，不同的無線通信技術標準之間替代成本很高。同時，在一個通信標準中，SEP一般不具有可替代性。在OEMs選定一個標準并生產相關產品時，則必須獲得SEP權利人的許可。如果SEP權利人拒絕許可，則很可能導致其無法進入該市場。對于高通而言，其競爭對手完全有能力也有意愿獲取SEP許可，但是高通為了獲取更多的利潤，其選擇拒絕向競爭對手許可。綜合來看，高通的拒絕許可行為在我國很可能被認定為濫用市場支配地位的行為。

三、排他性交易

排他性交易又稱限定交易，是指經營者限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易的行為。根據高通與蘋果簽訂的協議，2011年至2016年間，蘋果大量購買高通芯片后，可以獲得數億美元的回扣。更重要的是，如果期間蘋果購買高通競爭對手的芯片，則協議自動終止，且蘋果必須返還所有的回扣。

地方法院表明，2012年蘋果內部曾計劃在2013年的iPad中測試來自英特爾的芯片，并試圖為2014年的iPad購買來自英特爾的芯片。當高通得知蘋果計劃使用英特爾的芯片后，其立即準備了兩份修改后的協議，提高了對蘋果的返利，以防止蘋果與英特爾進行合作。最終，英特爾直到2016年9月才得以向蘋果出售芯片。地方法院認為，高通與蘋果之間的排他性交易在利潤獲取、技術合作、商業機遇等方面限制了競爭對手，且該排他性交易長達5年之久，具有較為明顯的反競爭性。然而，上訴法院認為地方法院并沒有證明高通與蘋果之間的協議實際影響了高通的任何競爭對手，故而不存在任何實際的反競爭效果。具體而言，上訴法院認為2014年蘋果工程師推薦使用英特爾芯片表明其已經獲得了蘋果的業務（在正式商業使用某芯片前，OEMs一般需要提前與芯片供應商進行談判），且沒有證據表明英特爾在2014年至2015年間能與高通相匹敵。此外，上訴法院認為過去的錯誤并不足以獲得禁令，即使認定這是排他性交易，也不足以獲得禁令。

其實，歐盟在2018年曾因高通與蘋果之間的排他性交易對高通進行過處罰。在處罰決定書中，歐盟認為高通與蘋果之間的協議具有潛在的反競爭效果。具體而言，蘋果的內部文件以及解釋表明高通提供的回扣降低了蘋果轉向其他LTE芯片供應商的動機——特別是英特爾，其芯片已被蘋果認真評估使用于2014年及2015年推出的設備中。

四、不公平高價許可

所謂不公平高價，通常是指具有市場支配地位的經營者，為了獲取壟斷利益，而將商品或服務價格控制在遠遠高于一般水平的行為。不公平高價通常被認為是對消費者的剝削行為，對該行為是否應當作為濫用市場支配地位的一種表現形式，各國做法不一。我國以及歐盟的立法及實踐均表明，不公平高價屬于濫用市場支配地位行為的一種，我國于2015年對高通進行反壟斷行政處罰的原因之一便是高通濫用市場支配地位，收取不公平的高價專利許可費。但是，從美國司法實踐來看，其認為沒有必要對不公平高價行為予以規制，因為這是市場價格機制的一部分。同時，美國最高法院在判例中表明，不公平高價有時甚至是促進競爭的，因為這樣可以激勵其他企業創新并吸引新的競爭者進入市場。

盡管如此，地方法院認為，一方面，高通明知芯片對于手機的價值而言并不起著決定性的作用，但是仍然以整機的價格作為專利許可的計算基礎，同時，這一做法也違反了既有判例確立的“分配規則”；另一方面，盡管高通所擁有的諸多SEP已經過期，且其SEP占有的份額在減少，但是高通近30年來一直保持自己的許可費率沒有變動。這一做法增加了OEMs的成本，損害了消費者的利益，同時也增加了其競爭者的成本。上訴法院同樣否定了地方法院的上述觀點，其認為，當一家公司無法證明其SEP的“公允價值”與市場愿意為這些SEP支付的價格相對應時，不應當就此假定存在反競爭行為，從而苛責其以反壟斷責任。此外，即使認為不公平高價許可需要受到反壟斷法的規制，但一審法院仍然沒有說明該行為的反競爭效果，而只是在討論對OEMs（高通的消費者）的危害。

FTC訴高通案評價

其實，在美國FTC起訴高通之前，全球多個國家及地區都曾對高通進行過反壟斷處罰，其處罰的事實基礎也都與本案類似。多年來，全球主要國家的反壟斷實踐已經表明了高通商業模式構成壟斷的事實。同時，高通的商業模式也深受行業的詬病。全球都十分關注美國FTC訴高通反壟斷案，因為FTC的指控直指高通的“無許可、無芯片”商業模式，而一審法院頒發的禁令有望顛覆高通的這一商業模式。然而，一審判決后，從未參加一審的美國司法部突然提交書面意見，并罕見地被準許現場陳述，其主張“不應向高通頒發禁令，即使維持一審禁令，也不能適用于5G，因為高通是美國僅有的5G供應商，限制高通將給予中國戰略機會，影響美國國家安全”。FTC也在上訴答辯中“主動”放棄了一審判決中部分對其有利的判決，給予高通更大的抗辯空間。最終，上訴法院直接推翻了地方法院的判決，認為高通的行為并沒有違反美國的反壟斷法，且撤銷了地方法院的禁令。

對于FTC訴高通案而言，其是否已經“變味”，我們難以探知。但至少本案中美國司法部的發言，以及最近美國對中國企業施加的各種科技制裁行為，都表明美國政府正尋求各種途徑以搶占科技制高點。5G將實現人與人、物與物、人與物的萬物互聯，全面加速數字化社會的建成。美國充分認識到5G的戰略價值，并希望掌控全球5G，新美國安全中心在《在印太地區恢復美國的競爭力》中指出，“美國要重振5G的全球競爭；加大對華為5G的壓力，同時堅持美國目前對華為的態度”。美國全力游說盟友在5G建設中排除華為，美司法部長威廉·巴爾還稱應考慮取得諾基亞和愛立信控股權。隨著朗訊、摩托羅拉退出電信行業，高通是美國政府實現其5G戰略的關鍵基礎，美國當然不會讓高通在這一關鍵時點受到致命的反壟斷打擊。

對于我國而言，美國的科技制裁就如當頭一棒，讓越來越多的國人意識到科技的重要性。一方面，我國應當加強知識產權的保護，鼓勵企業進行創新。另一方面，良好的市場離不開公平、自由的競爭環境，需要反壟斷法以及反不正當競爭法對市場進行恰當干預。

（作者單位：中國社會科學院大學互聯網法治研究中心）