不動產順位抵押權與抵押權變更的應用

摘要：對不動產抵押順位抵押權主體進行分析，采用比較和例舉的分析方法。結合抵押權變更的特點，認為在實務中，順位抵押權主體上一般情形是不同的主體，但也不限于順位抵押權人是同一抵押權人，順位抵押權設立應由抵押人與抵押權人之間的抵押擔保法律關系而決定。

關鍵詞：不動產;順位抵押權;重復抵押;抵押權變更

中圖分類號：F293.33 文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2021）04-0043-46 收稿日期：2021-02-03

作者簡介：金富強，永康市不動產登記中心。

不動產順位抵押權，依字面理解是抵押當事人在設立擔保物權時，該物上已經有擔保物權的存在，兩者在設立時有優后順位。其本質是抵押物的重復抵押，只是在實現抵押權時，對抵押物的變價款抵押權人享有優先受償的順位。因此，稱為“抵押權人之順位權”。順位抵押權在不動產抵押登記業務中，相當普遍。但在不動產抵押業務中，對順位抵押權的認識不徑相同，有的認為，順位抵押權只存在于不同的抵押權利人之間;也有的認為，同一抵押權利人可以設立順位抵押權。筆者認為：在實務中，順位抵押權主體上一般情形是不同的主體，但也不限于順位抵押權人是同一抵押權人，順位抵押權設立應由抵押人與抵押權人之間的抵押擔保法律關系而決定。

1 順位抵押權的產生和發展

由1988年最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見〈試行〉》第115條規定可知，在抵押期間，非經債權人同意，抵押人就抵押物已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效。由此可知，對抵押物重復抵押是有限的認可。即，抵押人再抵押需抵押權人同意，否則無效。反言之，抵押權人同意，重復抵押有效。第115條第2款規定了抵押物清償債務的優先受償順序，這是順位抵押權產生的規定。

1995年《擔保法》第35條第2款規定：財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。對抵押物重復抵押和再次抵押作了界定。即，對重復抵押予以了否定評價，對抵押物價值余值的再次抵押則予以肯定。2007年《物權法》第199條規定了同一抵押物上的抵押權受償順序，肯定了抵押物可以重復抵押。2021年實施的《民法典》繼承了《物權法》的規定，同樣肯定了抵押物重復抵押有效。

從上述可知，順位抵押權發展是對抵押物重復抵押認可的過程，從起初的有限認可，到全面否定，再到肯定評價。其間規定的法律規則是對主體不同的抵押權人之間順位權的處理規定。

2 順位抵押權的主體不限于不同主體

順位抵押權主體之間是不同的權利主體，這一點勿容置疑。《民法典》第414條規定，同一財產可以向兩個以上債權人抵押。可見，順位抵押權主體是不同的主體。

多個抵押權的效力順序處理規則為：抵押權已登記的，按登記時間先后確定清償順序;登記的抵押權先于未登記的受償;抵押權未登記的，按照債權比債清償。但針對同一權利主體項下，抵押物的重復抵押沒有明文禁止的規定。如，同一抵押物為相同債務人“借新貸還舊貸”的再次抵押，或者同一抵押物為不同債務人同一時間提供再抵押，等等，這些問題都涉及抵押物再次抵押的問題。

那為什么抵押權人想辦理順位抵押呢？

（1）從當事人內部分析，是抵押權人（銀行）的格式合同造成。因為主債權合同中對抵押條款格式化，限制了抵押條款的變更。若需要變更抵押權擔保的內容，或為新增第三人擔保，只能重新簽訂主債權合同。

（2）從外部強制力的限制影響看，抵押物被司法、行政等部門查封，觸發債權確定的發生。在司法行政限制解除后，如債務人借新貸還舊貸中，抵押當事方需求抵押物重新抵押。

（3）國家經濟穩步上升，抵押物的價值處于上升的空間，變現的價值遠大于設立抵押擔保時的貸款價值，在充分發揮物的效用下，抵押物在同一主體權利人項下有再次抵押的需求。

（4）抵押登記制度的法規宣傳不足，造就抵押權人利用慣性思維，在不注銷舊抵押權前，先登記新的抵押權，來規避物權擔保風險。

以上原因，造就了同一主體項下順位抵押權的強烈需求。同一主體項下順位抵押權，有些情形只需辦理抵押權變更即可，有些情形可辦理順位抵押權。當然辦理抵押權變更，需要債權方（銀行）對抵押合同更加靈活的管理，在合法合規及管控風險之下，與抵押人達成一致表示。下文所舉抵押權變更的例子中，均默認銀行對主合同中“抵押條款”的內容合同化，即單獨形成抵押合同，特此說明。

3 同一主體的順位抵押權可以通過抵押權變更達到物權擔保

依《不動產登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《細則》）的有關規定，可以通過變更抵押合同的各類擔保事項，或將新產生的債權納入原抵押合同擔保范圍內，或將債務履行期限變更，如此只需辦理抵押權變更登記，而不必再辦抵押權順位登記。即，抵押合同與債權合同相分離，有助于融資貸款業務的擴展，也有助于理順同一主體抵押權順位的登記。

抵押權變更登記規范了順位抵押權。根據《細則》第68、72條的規定了抵押權變更登記的情形有：

（1）抵押人、抵押權人的姓名或者名稱變更;

（2）被擔保的債權數額或最高債權數額變更;

（3）債務履行期限或債權確定期間變更;

（4）抵押權順位變更等情形。

針對同一權利和義務人，抵押當事人可以通過變更抵押協議，為新產生的債權提供擔保。而不需要債務人重新還款，這樣減輕了債務人的還款壓力，也更大地發揮物的價值，達到抵押物的“物盡其用”。當然，抵押權變更對其他抵押權人產生不利影響的，需其他抵押權人書面同意。但要注意，最高額抵押權變更登記僅限于主債權未確定的情形，或出現債權確定的情形，依《民法典》第422、423條規定，最高額抵押權不能辦理變更登記。

如工商銀行的“房抵分期”業務，抵押人購買商品房時已經辦理了按揭抵押，現抵押人為再次消費融資的需要，銀行亦有放貸的需求。新產生的債權合同，需要抵押物再次抵押物權擔保。這是同一債權債務的民事法律關系下，又產生同一抵押擔保的民事法律關系。也就是說，同一主從合同法律關系下的抵押登記，提供抵押權變更協議，申請抵押權變更即可。

再比如“借新貸還舊貸”的業務中，如新舊抵押人相同，辦理抵押權變更登記即能保障新貸債權。依法釋〔2020〕28號《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第16條的規定：主合同當事人協議以新貸償還舊貸，債權人請求舊貸的擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持;債權人請求新貸的擔保人承擔擔保責任的，按照下列情形處理：（1）新貸與舊貸的擔保人相同的，人民法院應予支持;（2）新貸與舊貸的擔保人不同，或者舊貸無擔保新貸有擔保的，人民法院不予支持，但是債權人有證據證明新貸的擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的除外。主合同當事人協議以新貸償還舊貸，舊貸的物的擔保人在登記尚未注銷的情形下同意繼續為新貸提供擔保，在訂立新的貸款合同前又以該擔保財產為其他債權人設立擔保物權，其他債權人主張其擔保物權順位優先于新貸債權人的，人民法院不予支持。

由此反向理解，同一主從法律關系下，抵押權人與抵押人協議變更抵押權，為新貸提供物權擔保的，在原舊貸的擔保責任范圍內，該抵押權變更的效力優先后順位抵押權人。因此，抵押權人不必再新設順位抵押權，再注銷舊抵押權。相同道理，若已經存在多個順位抵押權人，“借新貸還舊貸”若設立順位抵押權后（設立抵押時，抵押權人已經明知該抵押物已經存有其他抵押權人），再注銷原抵押權，將使原抵押權喪失優先權。

因此，抵押權變更登記規范了同一主從法律關系的順位抵押權，有利地減輕債務人的融資壓力，降低交易成本，保障抵押權人的利益，符合同一財產上多個抵押權產效力順序規定的規則。當然，同一抵押權人的順位抵押權也存在例外。

4 同一抵押權人順位抵押登記的例外情形

根據上文的分析，一般情況下，順位抵押權人是不同民事法律主體，同一主體的抵押不會產生順位。但抵押物已經存有多個順位抵押權人下，其中某抵押權人增加了抵押人的擔保責任的，在不影響后順位抵押權人的利益下，只能辦理順位抵押權。這就是同一主體順位抵押權的例外。

舉例說明，甲乙丙公司按2：2：6份額共有一處不動產權，商定用該不動產作抵押擔保，分別向丁銀行借款2000萬元，其中甲借款400萬元，兩個月后乙借款400萬元，半年后丙借款1200萬元。甲乙丙公司共有不動產為甲公司向丁銀行借款400萬元，并辦理了抵押權登記，對乙丙借款的抵押登記如何辦理？

筆者認為，該類型抵押業務只能通過辦理抵押權順位來辦理。因為債權合同是主合同，抵押合同是從合同，主從合同關系緊密聯系。抵押人與抵押權人簽訂的抵押合同形成的抵押擔保法律關系雖然相同，但由于主合同的法律關系不一樣，此類抵押有別于債權人、債務人、抵押人均相同的抵押權變更。因此，雖然抵押擔保關系相同，但主債權債務法律關系不同，而且主債權合同產生的時間不同，原抵押權設立當時，沒想會發生增加新債務人的情形。在為新債務人乙丙擔保時，該抵押登記只能辦理順位抵押。

再如，上例中假設為丙提供抵押擔保時，已經存在有順位抵押權人戊債權金額600萬元，此時抵押物為甲乙擔保的800萬元債權，兩項抵押擔保債權共計1400萬元，甲通過變更抵押權將債權數額擴大到2000萬元，損害了后順位抵押權人戊的利益，甲優先戊的受償債權為800萬元而非2000萬元。因此，抵押物為丙擔保1200萬元的抵押權應當辦理順位抵押權。即使是抵押擔保關系相同，也只能辦理順位抵押權登記。

在最高額抵押擔保中，抵押物被查封，發生了債權確定的情形，在查封的不動產被解除限制的情形下，債權人用“借新貸還舊貸”的抵押登記問題。此時應依《細則》第73條辦理確定最高額抵押權的登記（筆者認為此時為一般抵押權），再視有無其他順位抵押權人的情形申請抵押權變更或順位抵押權。

綜上所述，順位抵押權主體上不必拘泥于僅發生在不同主體之間，根據業務的需求可以是同一主體。在同一主從法律關系下，沒有其他順位抵押權人時，一般可以通過變更抵押權來變更擔保人的擔保責任，但影響他人利益的，只能通過辦理順位抵押權，促進資金融通和安全，發揮“物盡其用”的效用。