終結(jié)“二選一”

曹彥君

“門店本來美團做，因為單量一般，打算做餓了么，美團業(yè)務(wù)員知道后，以縮小配送范圍和關(guān)店等方法威脅。”

一名來自江蘇徐州的美團外賣商戶，遭平臺強迫實施“二選一”求助無門，在投訴網(wǎng)站上這樣寫下自己的經(jīng)歷。

這名商戶稱，使用餓了么之后，美團業(yè)務(wù)員到店，私自登錄其手機上的餓了么后臺，刪掉商家的菜單;后來，又以騎手取餐過慢、用戶取消訂單為由，對門店做了停業(yè)處理。

徐州商家的“二選一”經(jīng)歷，在不同城市、不同時間陸續(xù)上演。美團在2017年起就接到監(jiān)管機構(gòu)相關(guān)罰單，最近兩個月，因為“二選一”行為，又分別被浙江金華、江蘇淮安的法院判定賠付餓了么100萬元、35.2萬元。

如今，“二選一”終于有了休止的跡象。

4月10日，國家市場監(jiān)督管理總局公布處罰決定書，責令阿里巴巴集團停止“二選一”等濫用市場支配地位行為，處以其2019年中國境內(nèi)銷售額4557.12億元4%的罰款，計182.28億元。同時，向該集團發(fā)出行政指導(dǎo)書，要求其全面整改，連續(xù)3年提交自查合規(guī)報告。

16天后，市場監(jiān)管總局再發(fā)重磅消息，依法對美團實施“二選一”等涉嫌壟斷行為立案調(diào)查。

平臺的“二選一”，可能成為消失的歷史。

屢禁不止

“二選一”最初并非法律專有名詞。

2010年，“3Q大戰(zhàn)”爆發(fā)，騰訊推出的“QQ保鏢”對奇虎采取了不兼容的措施，使用戶不得不在QQ和奇虎軟件中“二選一”，這成為概念的起始。

其后，電商平臺之間競爭加劇，商戶被要求競爭性平臺間擇一簽訂排他獨家合作協(xié)議的情況，“二選一”開始頻繁出現(xiàn)。

清華大學(xué)國家戰(zhàn)略研究院特約研究員劉旭告訴《21CBR》記者，平臺與商戶間的排他合作，起初多發(fā)生在電商網(wǎng)購促銷活動期間，特點是商戶自愿、持續(xù)時間短、涉及品牌少、影響相對小。

后來“二選一”變質(zhì)了，淪為一種限制競爭的手段，特別處于“雙寡頭”格局的賽道，“二選一”具有天然的環(huán)境。對于未簽署獨家合作協(xié)議的商戶，強勢平臺往往通過拉黑、提高抽成等方式脅迫商家就范。

在線外賣市場就成為 “二選一”的高發(fā)區(qū)域。多輪整合后，這一市場的主要玩家只剩下美團和餓了么，尤其前者占據(jù)主導(dǎo)地位，開始擠壓后者。

深圳一個外賣商家公開抱怨，店鋪入駐美團時，簽訂了“二選一”的合作協(xié)議，之后再入駐餓了么，便被美團拉入黑名單，店鋪流量幾乎為零，“簽獨家合作，傭金抽成是18%，不簽就是23%”。

劉旭表示，一旦商戶突破獨家合作協(xié)議，平臺可能采取搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施，這往往會給商戶以沉重打擊，造成客戶流失、現(xiàn)金流緊張，甚至不得不遣散部分員工。

更為致命的是，商家為“二選一”鎖定后，依賴度提高，其抽成比例也水漲船高，長此以往，商家的利潤被平臺蠶食，經(jīng)營壓力增大，經(jīng)常“賠本賺吆喝”;部分也不得不漲價，將成本轉(zhuǎn)嫁給消費者。

過往，商家維權(quán)也是難上加難。

如果通過法律訴訟向平臺索要賠償，需要舉證被告存在壟斷行為，然而，《反壟斷法》判定壟斷行為，耗時長、審理難度大。

“以過去的經(jīng)歷判斷，幾乎95%以上的案件都被駁回，勝訴可能性微乎其微。” 大成律師事務(wù)所高級合伙人、反壟斷專業(yè)律師魏士廩告訴《21CBR》記者。

即便因“二選一”被罰，過往也是“小罰三杯”而已。

2017年，就限制競爭等違法行為，浙江金華市已對美團施加罰款，當時只有52.6萬元，最近兩個月，金華法院再判定美團賠償，也就100萬元整。

從重從嚴

同是“二選一”行為，阿里被罰182億元之前，巨頭往往只需賠償區(qū)區(qū)數(shù)十萬元便了事。這和查處“二選一”時適用的法律法規(guī)有關(guān)。

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的“二選一”“獨家交易”行為是《電子商務(wù)法》明確規(guī)定禁止的行為，同時也違反《反壟斷法》《反不正當競爭法》。

劉旭解釋，適用《電子商務(wù)法》查處 “二選一”的案例，往往僅出現(xiàn)在縣市級的執(zhí)法工作中，處罰力度在5萬到200萬元之間;依據(jù)《反不正當競爭法》查處平臺“二選一”的處罰力度同樣弱，難免出現(xiàn) “野火燒不盡，春風吹又生”的情況。

“執(zhí)法者只對平臺進行行政處罰，沒有要求平臺對被損害的商家進行賠償，也是導(dǎo)致平臺‘二選一屢禁不止的原因之一。”劉旭說。

魏士廩告訴《21CBR》記者，過去，美團等平臺主要遭遇法律訴訟，只需根據(jù)其行為造成的損失進行賠償。在線外賣行業(yè)具有較強的地域?qū)傩裕ㄔ和ǔ⑾嚓P(guān)市場的界定在具體城市，因此涉及的金額非常小。

唯一能在罰款金額上產(chǎn)生較大震懾力的是《反壟斷法》，處罰金額上限為企業(yè)上一年度銷售額的10%，同時門檻也高。

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的其他“二選一”案，如目前仍懸而未決的京東訴阿里一案，原告在起訴時多選擇引用《反壟斷法》，處理過程就過于復(fù)雜，需要經(jīng)過多重步驟：界定相關(guān)市場、認定是否具有市場支配地位、是否存在濫用市場支配地位行為、是否具有正當理由……因此，難以迅速得到理想結(jié)果。

阿里接到的182億元天價罰單，則代表風向有變化，“二選一”處罰有從嚴的態(tài)勢。

4月12日，上海市市場監(jiān)管局發(fā)布通告，對上海食派士互聯(lián)網(wǎng)餐飲外送平臺服務(wù)市場實施“二選一”壟斷行為，作出行政處罰。

2017年1月至2019年10月期間，食派士利用其在上海提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺服務(wù)市場的支配地位，對合作餐廳商戶提出“二選一”要求，含有“排他性送餐權(quán)條款”規(guī)定的合作協(xié)議，并通過制定實施“獨家送餐權(quán)計劃”等形式，要求合作餐廳商戶立即停止與其他競爭平臺合作，否則從食派士平臺下架該商戶。

最終，食派士被處以其2018年銷售額3%的罰款，合計人民幣116.86萬元。這個判例的絕對金額不大，但是，按照《反壟斷法》進行判罰，震懾力遠遠大于一般性行政處罰。

種種跡象表明，監(jiān)管層正加大查處“二選一”行為的決心。

4月13日，市監(jiān)總局聯(lián)合中央網(wǎng)信辦、稅務(wù)總局召開互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)行政指導(dǎo)會，共34家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)參會，幾乎囊括國內(nèi)當下全部互聯(lián)網(wǎng)巨頭。

會議強調(diào)，平臺企業(yè)強迫實施“二選一”問題尤為突出，危害極大，必須堅決根治;并要求，各平臺企業(yè)要在一個月內(nèi)自查、整改，整改期后再發(fā)現(xiàn)平臺企業(yè)強迫實施“二選一”，一律依法從重從嚴處罰。

魏士廩說，根據(jù)過往經(jīng)驗判斷“從重從嚴”處罰，意味著罰款金額可能會達到企業(yè)上一年度銷售額的5%，高于阿里罰單的4%。

2020年，美團年度收入達到1148億元，主要在中國境內(nèi)。若其濫用市場支配地位的行為也被確認，參考5%的比例，罰金總額將超過50億元，上限則能達到約115億元。

鼓點繼續(xù)

其實，美團被立案前，各地監(jiān)管層已頻頻示警，要求各平臺規(guī)范其行為，不要碰觸反壟斷的紅線。

4月8日，廣州市市場監(jiān)管局發(fā)布消息稱，10家互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)了簽署《平臺企業(yè)維護公平競爭市場秩序承諾書》。

10家企業(yè)橫跨外賣平臺、生鮮電商、在線旅游、網(wǎng)約車等行業(yè)，他們作出多項關(guān)于價格和競爭行為的承諾，具體包括不利用數(shù)據(jù)優(yōu)勢“殺熟”、不低價傾銷、不串通定價、不哄抬價格、不價格欺詐等，其中也包括“不妨礙其他市場主體正常經(jīng)營，不對平臺內(nèi)經(jīng)營者進行不合理限制或附加不合理條件”等涉及“二選一”的條款。

劉旭表示，承諾書在法律上是沒有依據(jù)的，即便企業(yè)違反了相關(guān)承諾，也不會對執(zhí)法造成額外影響，以前互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也簽訂過類似的承諾書，“承諾書沒有法律約束力，更多是一種儀式性的東西”。

然而，儀式本身代表了監(jiān)管層從嚴監(jiān)管的態(tài)度，且涉及面不限于“二選一”，比如，10家企業(yè)都處于大數(shù)據(jù)殺熟的重點“疑似區(qū)域”。

大數(shù)據(jù)殺熟往往針對低價格、高頻次的產(chǎn)品或服務(wù)，平臺的“溢價”不高，但累積下來是一筆可觀的收入。華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院學(xué)者張敏告訴《21CBR》記者，大數(shù)據(jù)殺熟非常普遍，在電商網(wǎng)站、網(wǎng)約車軟件、外賣平臺、在線旅游服務(wù)等平臺上尤為突出。

至今，未有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)因“大數(shù)據(jù)殺熟”受到執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查和處罰。華東政法大學(xué)競爭法研究中心執(zhí)行主任翟巍解釋，目前國內(nèi)法律對“殺熟”行為的規(guī)定較為模糊，且該現(xiàn)象涉及多部法規(guī)的交叉區(qū)域，需競合執(zhí)法，過程更為復(fù)雜，不易認定。

目前，適用“殺熟”行為的法律主要有《反不正當競爭法》《價格法》和《反壟斷法》，前兩者的處罰金額同樣較低，對于巨頭難以形成有效震懾;后者的處罰力度大，處罰上限為企業(yè)上一年度銷售額的10%，可沒收違法所得，適用該部法律的門檻非常高，首先要評定平臺是否具有市場支配地位，舉證難、調(diào)查周期長。

阿里的“二選一”，快速認定為濫用市場支配地位行為，就為“大數(shù)據(jù)殺熟”等適用《反壟斷法》打開了窗口。

美團的再立案，則證明從嚴監(jiān)管的鼓點沒有停。

一位不愿意具名的法律人士告訴《21CBR》記者，預(yù)計騰訊可能是下一個反壟斷調(diào)查重點關(guān)注的企業(yè)。

“騰訊的系統(tǒng)具有封閉性，還存在排他性交易的嫌疑。阿里被立案之后，騰訊甚至還站出來和抖音互懟，現(xiàn)在背景下，這樣的行為是非常‘無知的。”他評論道。

“要知敬畏守規(guī)矩。”4月的行政指導(dǎo)會這樣提醒34家頭部。阿里和美團的境遇，是兩次強烈的示警——勿謂言之不預(yù)。