刑事訴訟中的推定：實(shí)體法與程序法的聯(lián)結(jié)

顧昂

摘要：推定作為證明機(jī)制的替代方式，是刑事實(shí)體法和程序法都會(huì)涉及的范疇，出于事實(shí)認(rèn)定困難或是訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，推定在發(fā)揮著替代證明機(jī)制的重要作用。然而目前推定的概念和分類比較混亂，其邊界也難以把握，如何能使其在不違背法治原則的前提下發(fā)揮作用是亟待解決的問(wèn)題。如何設(shè)置法律推定，更是推定實(shí)踐的基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：推定;概念;分類;設(shè)置

一、問(wèn)題的提出

查明案件事實(shí)、正確適用法律，使有罪者得到懲處，使無(wú)罪者不受刑事追究是刑法和刑事訴訟法的共同目標(biāo)，然而由于實(shí)體法和程序法在價(jià)值取向、制度設(shè)計(jì)、具體規(guī)則等方面存在較大的差異，對(duì)于如何實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，二者的路徑截然不同。無(wú)論是英美法系還是大陸法系，事實(shí)認(rèn)定都是法律適用的基礎(chǔ)與前提，只有正確認(rèn)定犯罪事實(shí)，才能準(zhǔn)確適用法律，使犯罪者罰當(dāng)其罪。就事實(shí)認(rèn)定方面來(lái)說(shuō)，刑法以犯罪構(gòu)成要件的設(shè)置實(shí)現(xiàn)客觀行為和主觀心態(tài)認(rèn)定的有機(jī)統(tǒng)一;刑事訴訟法則通過(guò)司法證明力求還原事實(shí)真相。

犯罪構(gòu)成是司法證明的對(duì)象，司法證明則是犯罪構(gòu)成的實(shí)現(xiàn)方式，二者共同作用以查明案件事實(shí)。然而犯罪構(gòu)成的設(shè)置本就是理想中的框架結(jié)構(gòu)，實(shí)體法的設(shè)置不考慮各種要件證明上存在的障礙，尤其是對(duì)于犯罪主觀方面的認(rèn)定，部分犯罪由于其特殊性，在刑法條文中還明確規(guī)定了其他的主觀要素，例如“明知”和“非法占有目的”等要素對(duì)司法證明構(gòu)成了巨大的挑戰(zhàn)。

二、推定的概念與分類

推定是依據(jù)已知的基礎(chǔ)事實(shí)推斷出未知事實(shí)的一種方式，其基本結(jié)構(gòu)是已知基礎(chǔ)事實(shí)A，通過(guò)邏輯法則和經(jīng)驗(yàn)法則B直接推導(dǎo)出未知事實(shí)C。我國(guó)《刑法》第十七條第一款就是典型的推定，對(duì)于一個(gè)年滿十五周歲十一個(gè)月三十一天的自然人和另一個(gè)年齡為十六周歲零一天的自然人，很難說(shuō)其在行為能力和責(zé)任能力上存在顯著差別，哪怕通過(guò)智商檢測(cè)、行為能力檢測(cè)等一系列科學(xué)的鑒定，認(rèn)定第一個(gè)自然人的自我認(rèn)知、自我控制等能力均要強(qiáng)于第二個(gè)自然人，但是依據(jù)上述條款，第一個(gè)自然人就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為不具有完全刑事責(zé)任能力，而第二個(gè)自然人則應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為具有完全刑事責(zé)任能力。這就是推定區(qū)別于其他事實(shí)認(rèn)定機(jī)制最顯著之處，推定的過(guò)程來(lái)源于邏輯和經(jīng)驗(yàn)，有時(shí)卻會(huì)超脫甚至與一般邏輯和日常經(jīng)驗(yàn)完全相悖。

根據(jù)是否有法律的明文規(guī)定可以將推定分為法律推定和事實(shí)推定。但有學(xué)者極力否認(rèn)事實(shí)推定的存在，認(rèn)為事實(shí)推定與證明機(jī)制中的推論不存在任何差別，也有學(xué)者認(rèn)為事實(shí)推定是確實(shí)存在的。在將推定界定為法律推定的前提下，又可以根據(jù)其推定事實(shí)能否被反駁將其分為可反駁的推定和不可反駁的推定。由于不可反駁的推定大多存在于實(shí)體法中，不具有事實(shí)認(rèn)定機(jī)制所起到的作用，因此不屬于訴訟法和證據(jù)法的研究對(duì)象，訴訟法和證據(jù)法研究的是存在于程序法中的可反駁的推定。

三、推定與推理、推論和法律擬制

推理指的是從已知的或者假定的事實(shí)出發(fā)，按照一定的邏輯思維方式推導(dǎo)出新事實(shí)或者判斷的方法。在司法實(shí)踐中，推理一般以三段論的方式展開，即大前提、小前提和結(jié)論。推理從某種程度上來(lái)說(shuō)更側(cè)重于思維的運(yùn)動(dòng)，在偵查階段、審查起訴階段和審判階段都被廣泛地運(yùn)用。

推論是司法證明的重要方法，是推理這種思維方式用語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)的結(jié)果。除此以外，推論還指的是通過(guò)間接證據(jù)進(jìn)行推理獲得事實(shí)的結(jié)論，此時(shí)推論就是認(rèn)定事實(shí)的證明機(jī)制的一部分。美國(guó)學(xué)者丹尼爾摩曼認(rèn)為：“推論一詞有兩重含義，第一，他描述沒(méi)有直接證據(jù)時(shí)從先期獲得的被接受的事實(shí)中得到的東西，第二，它提及事實(shí)審理者的事實(shí)結(jié)論，是在允許的情況下由充分的間接證據(jù)（情況證據(jù)）所推出的。”

龍宗智教授總結(jié)推定于推論之間存在的五點(diǎn)區(qū)別：

第一，推定因?yàn)橛幸欢ǔ潭壬系募俣ㄐ远档土俗C明的要求，而推論必須符合證明充分性的一般要求。第二，推定具有“法定證據(jù)”的制度特征而推論具有“自由心證”的證據(jù)特征。第三，推定具有轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的效果。一旦推定成立，證明推定事實(shí)不存在的舉證責(zé)任就被轉(zhuǎn)移給對(duì)方，如果對(duì)方無(wú)法提出證據(jù)反駁推定事實(shí)，則將會(huì)成承擔(dān)推定成立的不利后果。第四，推定讓裁判者必須承擔(dān)事實(shí)認(rèn)定的義務(wù)，推論則不然。一旦基礎(chǔ)事實(shí)成立，在沒(méi)有反對(duì)證據(jù)的情況下裁判者必須認(rèn)定推定事實(shí)的成立，但是推論所得結(jié)論確實(shí)可以被反駁的，裁判者不負(fù)擔(dān)必須認(rèn)定推論結(jié)論的義務(wù)。第五，推定是個(gè)法律問(wèn)題而推論是事實(shí)問(wèn)題。

推定與法律擬制之間也存在差別。擬制指的是法律在特殊情況下將事實(shí)A視作事實(shí)B，并使之發(fā)生相同的法律效果。司法證明中的推定則是以一定的事實(shí)為基礎(chǔ)，根據(jù)客觀事物之間聯(lián)系的規(guī)律推導(dǎo)出另一事物的存在。也有學(xué)者認(rèn)為，推定的本質(zhì)就是法律擬制，雖然推定事實(shí)是假定的，有可能存在有可能不存在，但其達(dá)到的法律效果是將基礎(chǔ)事實(shí)的成立視作推定事實(shí)的成立，因此推定的本質(zhì)還是擬制。

四、事實(shí)推定是否存在？

在推定的分類當(dāng)中，最具有爭(zhēng)議的問(wèn)題就是事實(shí)推定是否存在，或者說(shuō)事實(shí)推定是否應(yīng)當(dāng)被法律所認(rèn)可。勞東燕教授引用外國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)被認(rèn)為是永久性的法院（雖然其成員會(huì)發(fā)生變化），從對(duì)反復(fù)出現(xiàn)的證據(jù)材料的蓋然性約束力的評(píng)價(jià)中獲得經(jīng)驗(yàn)時(shí)，關(guān)于這些可能、應(yīng)該或必須從某些證據(jù)材料中得出的推論，就具有法律上的約束力，理應(yīng)被視為推定。

何家弘教授將推定分為立法推定和司法推定。他認(rèn)為前者是由法律明確規(guī)定的推定，后者是指由法官在訴訟活動(dòng)中依據(jù)一定的規(guī)則進(jìn)行的推定。他同時(shí)認(rèn)為，推定是以基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系或伴生關(guān)系為依據(jù)的，所以在事實(shí)之間的伴生關(guān)系比較穩(wěn)定或者比較確定的情況下，就可以采取立法推定;而在基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的伴生關(guān)系不太穩(wěn)定或不太確定的情況下，就應(yīng)該采取司法推定。筆者對(duì)此觀點(diǎn)也表示反對(duì)。首先，在基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的關(guān)系不太穩(wěn)定或者不太確定的時(shí)候，推定能否存在都是一個(gè)問(wèn)題。根據(jù)推定的定義，雖然基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的聯(lián)系在某些情況下是超越于一般的邏輯和日常經(jīng)驗(yàn)的，但是仍然是司法實(shí)踐長(zhǎng)期以來(lái)的總結(jié)，其在本質(zhì)上擁有某種確定性。如果說(shuō)基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的關(guān)系本就是不確定、不穩(wěn)定的，那推定事實(shí)成立與否的風(fēng)險(xiǎn)很大，一旦以此為推定將會(huì)造成非常惡劣的后果。其次，基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的聯(lián)系究竟確定、穩(wěn)定與否，由誰(shuí)來(lái)判斷？法官在訴訟過(guò)程中擁有自由裁量權(quán)，而自由心證的過(guò)程本就是因人而異的，不同的法官對(duì)于心證過(guò)程和結(jié)果的把我具有很大的差異，那么由本就存在較大個(gè)體差異的法官來(lái)判斷本就不確定、不穩(wěn)定的推定，那不是更會(huì)造成推定適用的混亂嗎？最后，何教授區(qū)分立法推定和司法推定的標(biāo)準(zhǔn)主要是推定規(guī)定于法律當(dāng)中還是存在于法官在訴訟過(guò)程中的自行適用，前者分類的標(biāo)準(zhǔn)在于推定規(guī)定的地方是否屬于法律文本，后者分類的標(biāo)準(zhǔn)卻是是否是司法過(guò)程中的適用，分類標(biāo)準(zhǔn)本就不統(tǒng)一，存在偏差。

龍宗智教授認(rèn)為，承認(rèn)事實(shí)推定，混淆了推定機(jī)制與證明機(jī)制之間的界限，因而在一方面可能導(dǎo)致證明機(jī)制的紊亂，另一方面也使推定的建立喪失了意義。眾所周知，訴訟以事實(shí)為基礎(chǔ)，認(rèn)定事實(shí)，依靠證據(jù)，這就是證據(jù)裁判主義。當(dāng)某些事實(shí)需要認(rèn)定卻難以證明，或是由于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮和公認(rèn)的蓋然性而不必按照常規(guī)予以證明，這些事實(shí)就需要一種機(jī)制來(lái)促使不愿提出證據(jù)的一方提出證據(jù)，所達(dá)到的結(jié)果就是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。而一旦承認(rèn)事實(shí)推定的存在，就會(huì)混淆推論與推定之間的界限，使得推定喪失其存在的意義。

龍老師的第二個(gè)理由是事實(shí)推定可能與國(guó)家的法治原則發(fā)生沖突。推定制度設(shè)置的意義是改變證明責(zé)任分配的一般規(guī)則，而證明責(zé)任制度的本質(zhì)是不利后果的承擔(dān)，也就是不能有效承擔(dān)證明責(zé)任的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的結(jié)果，因此證明責(zé)任制度是一種風(fēng)險(xiǎn)的分配制度，其必須有明確的法律規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，否則就會(huì)產(chǎn)生隨機(jī)分配帶來(lái)的缺乏分配準(zhǔn)則和可預(yù)期性，從而導(dǎo)致司法的不公。在英美法系這種“法官造法”的國(guó)家尚且不允許法官自行確立證明責(zé)任分配的規(guī)則，那么任意以事實(shí)來(lái)進(jìn)行推定則會(huì)對(duì)國(guó)家的法制造成沖擊。

筆者認(rèn)為，事實(shí)推定在實(shí)然層面上并不存在，在應(yīng)然層面上也沒(méi)有存在的空間，理由如下：

首先，推定當(dāng)中的基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的邏輯關(guān)系和經(jīng)驗(yàn)法則之所以卻別于普通的推論，就在于其在一般情況下是沒(méi)有辦法通過(guò)直接的邏輯推導(dǎo)或者經(jīng)驗(yàn)總結(jié)所確立的。例如年滿十六周歲和具有完全刑事責(zé)任能力之間不存在絕對(duì)必然之關(guān)系，但是一旦將其以法律的形式確定下來(lái)，就由權(quán)威的立法機(jī)關(guān)在立法過(guò)程中對(duì)其個(gè)中聯(lián)系進(jìn)行總結(jié)何解釋。如果承認(rèn)事實(shí)推定的存在，那事實(shí)推定之基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的關(guān)系究竟是何主體進(jìn)行總結(jié)并且適用的，是難以回答問(wèn)題。

其次，推論是在訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮下、聯(lián)系具有高度蓋然性的情況下或者事實(shí)難以證明的情況下才能得到適用的，事實(shí)推定通常情況下是在司法實(shí)踐中事實(shí)難以證明的前提下適用的推定。既然在訴訟過(guò)程中已經(jīng)遇到了事實(shí)難以證明的情況，但同時(shí)又要遵守?zé)o罪推定原則，那么只能適當(dāng)?shù)亟档拖嚓P(guān)事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，采用推定的方式來(lái)解決問(wèn)題。然而如果事實(shí)推定具有存在的空間，那么依據(jù)證據(jù)所作的推論究竟應(yīng)當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)到多低才能夠完成推定的任務(wù)，這個(gè)底線是難以把握的，更何況如果把這一權(quán)限下放到法官手中，證明標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題就會(huì)異常混亂。

最后，事實(shí)推定不能也不應(yīng)當(dāng)成為法官處理困難情況的便宜之計(jì)。推定機(jī)制作為和證明機(jī)制并駕齊驅(qū)的事實(shí)認(rèn)定方法，不管其適用的情況為何，其本質(zhì)目的還是在盡可能查明真相的前提下認(rèn)定事實(shí)。而推論尚且有印證證明方法等方式為其保駕護(hù)航，但是推定機(jī)制卻沒(méi)有缺乏兼顧穩(wěn)定的聯(lián)系為其查明事實(shí)提供后盾。一旦在訴訟中遇到問(wèn)題就賦予法官進(jìn)行事實(shí)推定的權(quán)力，那么在裁判文書中應(yīng)當(dāng)如何對(duì)裁判過(guò)程進(jìn)行說(shuō)理，法官的心證過(guò)程是否會(huì)產(chǎn)生斷層，都是難以解決的問(wèn)題。

五、如何設(shè)置法律推定

雖然推定成立的條件是極其復(fù)雜的，但是筆者認(rèn)為，證明困難應(yīng)當(dāng)是推定設(shè)置的主要條件，刑事政策、社會(huì)政策、訴訟經(jīng)濟(jì)和高度蓋然性原因只能是設(shè)置推定的次要條件。

盡管推定中基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的邏輯和經(jīng)驗(yàn)關(guān)系在某種程度上得到了豐富的實(shí)踐檢驗(yàn)，但是推定事實(shí)的存在本質(zhì)上仍然是不確定的，或者說(shuō)是存在風(fēng)險(xiǎn)的。從保護(hù)被告人權(quán)益的角度出發(fā)，只有當(dāng)證明對(duì)象實(shí)在難以證明，但又有必要對(duì)其行為科以刑法處罰時(shí)，推定才能夠替代證明從而粉墨登場(chǎng)。盡管為了使推定事實(shí)成立降低了證明標(biāo)準(zhǔn)，可正確認(rèn)定事實(shí)始終是訴訟的第一要?jiǎng)?wù)。

我們還要慎重設(shè)置推定的原因是根據(jù)我國(guó)的法治現(xiàn)狀，公訴方與辯護(hù)方之間的力量對(duì)比仍然比較懸殊，大部分案件的被告人甚至沒(méi)有辯護(hù)人為其辯護(hù)，在不存在“平等武裝”的前提下推定尤其是所謂的事實(shí)推定很容易被濫用，造成對(duì)被告人權(quán)利的侵害，甚至腐蝕國(guó)家的法治體系。綜上所述，法律推定的設(shè)置一定要基于國(guó)情以及現(xiàn)下的法治狀況，對(duì)其加以必要的限制，才能發(fā)揮推定的作用，最大程度規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

參考文獻(xiàn)：

1、龍宗智：《推定的界限與適用》，載《法學(xué)研究》2008年第1期。

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3、陳瑞華：《論刑事法中的推定》，載《法學(xué)》2015年第5期。

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