宋亞婷
伴隨著信息技術向傳統行業的滲透擴散以及與第三產業的融合發展,新的經濟形式、新的產業結構大量涌現,最終形成新業態。新業態是在信息技術革命、產業升級、消費者需求倒逼等眾多因素的作用下產生的一種全新的價值產業鏈。一方面,一項新技術的出現以及應用,會改變原有的經營模式并從中獲益,隨后應用這些技術的產業也會因此受到影響,在產業升級背景下,創新驅動產業轉型升級,轉變提升傳統產業發展方式和發展水平,從而形成新產業,帶來新業態的發展。另一方面,除了技術變革帶來產業變革的推動,消費者多元化需求以及不同的細分市場也在倒逼業態不斷更新。當新技術創造的發明成果引入生產經營中,就會制造出消費者需要的商品,就會產生熊彼特意義上創新行為。這里的創新,不僅包括技術的創新,還包括服務的創新以及商業模式的創新。這一產業鏈分解出來的創新行為都是新業態產生的直接原因[1]。
近年來,以新經濟、新產業、新業態“三新”為核心的新動能呈爆發式增長趨勢,2018—2020年我國“三新”經濟增加值相當于GDP的比重分別是為16.1%、16.3%、17.08%,見表1。
從表1可以看出,近3年來,我國“三新”產業增加值在第三產業所占比重均超過了50%,即便2020年因新冠肺炎疫情爆發“三新”經濟在第三產業的增加值同比上年增速放緩,但在總體增加值占比上相較于第一產業和第二產業仍穩居首位。新業態已經成為未來生產生活方式變革的重要途徑、未來經濟增長的爆發點和就業的主要“增長極”。

表1 “三新”經濟增加值核算結果
新業態從業人員是指從事新就業形態的人員,在我國新舊動能轉換、加速發展的新經濟時期,新就業形態及就業渠道日趨多元化,推動著我國共享經濟、平臺經濟的蓬勃發展,我國先后推出的“雙創”“四眾”“互聯網+”理念,進一步提高了新經濟的發展,催生了大批新業態從業人員。
1.自雇模式
平臺通過大數據算法為勞動者與需求者提供高效的匹配方式,供雙方選擇,平臺作為第三方,為在平臺發布消息的勞動者和需要服務的需求者提供撮合的機會。這種模式下的勞動者可以自主決定服務需求者的對象,并且可以根據自己的意愿中止服務。平臺在這種模式下是中介的身份,不介入勞動者與需求者后續的服務過程,但是會為了確保雙方服務的質量,組織專業機構對勞動者進行技能培訓及能力考察,以期達到符合行業從業標準。但這并不是說勞動者接受了平臺的管理以及平臺后續對勞動者與需求者之間的服務進行了監管,因此勞動者與平臺之間并非標準勞動關系[2]。例如智聯招聘、BOSS直聘等提供勞務中介的平臺,其注冊的新業態從業人員就具有明顯的自雇模式特征,不受平臺管理,平臺在這種模式下只充當“中間人”角色。
2.合作模式
多方合作模式下,平臺除了承擔信息中介的角色,還負責規則的制定,承擔管理者的角色。任何人只要經過平臺的實名認證注冊,自備生產資料,經過線上培訓考核即可在線接單。勞動者的工作安排在平臺的算法大數據下得到更加高效的匹配,直接實現不特定消費者與勞動者的結合,使交易直接達成。工作的安排、報酬的分成比例及發放的時間完全由平臺的規則約束。在這種模式下,平臺對勞動者的行為和服務質量進行全方位的監管和控制。勞動者與消費者之間不存在直接聯系,勞動者通過平臺執行完成分配的任務,平臺將勞動成果交給消費者,消費者對服務進行評價并付費給平臺,平臺再根據規則按比例分配報酬給勞動者。目前,在我國合作模式的就業形態中,網約車的就業形式符合這種合作模式。平臺與勞動者之間的關系在很多方面甚至已經具備了勞動關系的某些要素,平臺對勞動者的規范更加嚴格,平臺的功能已經超越了“中間人”的角色。這種模式下的用工形式分為派單和搶單兩種。派單是平臺根據用戶需求通過大數據算法獲得最佳方案直接指定勞動者。派單與搶單的最大區別在于勞動者在搶單的自主選擇性上高于派單。
3.新型共享模式
新型共享模式的互聯網平臺,為了方便管理以及規避法律責任,不直接與勞動者發生法律關系,而是由互聯網平臺搭建場所,吸引第三方企業加入,勞動者直接與第三方企業簽訂勞務或勞動合同,平臺不直接雇傭勞動者,不直接與勞動者建立法律關系。平臺通過與第三方合作,將勞務進行眾包或者二次外包。新型共享模式與合作模式存在很大的共通性,在工作安排上,作為經濟活動的組織方,平臺會直接安排工作的具體內容。美團外賣、餓了么等互聯網外賣送餐平臺采用的就是這種模式?;ヂ摼W外賣平臺將業務外包給配送企業,二者之間相互獨立,配送企業再根據配送范圍和距離劃分相應配送任務給合作的配送站經營者,再由相應的配送站安排勞動者執行外賣送餐任務。配送企業會根據平臺服務數據的回應,給予相應的配送站一定的考核評價,匯總考核評價,根據考核評級相應擴大或者縮小相應配送站的業務范圍,配送站經營者則根據這個反饋機制對評價較低的勞動者給予懲罰,比如降低派單活躍量、減少單件派送的勞動價格等。新就業形態下,勞動者與平臺的主體關系愈加模糊,這為平臺搭建了一道防火墻,在不改變用工形式的情況下,降低企業的責任承擔。
從上述3種模式上看,合作模式和新型共享模式下的勞動者權益保障均存在平臺的缺位,法律的模糊地帶較多,勞動者與平臺之間在經濟從屬性、人格從屬性、組織從屬性上缺乏關聯性,導致勞動者無法與平臺建立標準的勞動關系,進而無法享受相應的權益保護和社會保險保障。
1.吸納就業能力強
中國共享經濟發展報告顯示,在2020年新冠肺炎疫情的沖擊下,各行業經濟出現下滑趨勢,但新業態表現出巨大的發展潛力和韌性,在保民生、穩就業方面發揮顯著作用,具體數據如表2所示。
從表2可以看出,我國共享經濟市場交易規模2018年呈井噴式發展之勢,之后雖然增速趨緩,但不影響我國參與共享經濟人數的穩步提升。共享經濟的服務提供者分為兩部分,一部分是平臺員工,另一部分是網約工,又稱為新業態從業人員。從表2可以看到,我國新業態從業人員的規模雖然每年同期的增長率高低起伏,但是2020年在新冠肺炎疫情的影響下,我國新業態從業人員同期增長率比仍上年上浮了8.2個百分點。這一數據充分說明,我國新就業形態不僅在新舊動能轉換時期為我國就業穩步前進保駕護航,還在新冠肺炎疫情時期使線上消費和平臺經濟以更為迅猛的速度發展,為大部分待業失業勞動者的再就業提供了保障,同時也保障了居民的正常生活,這說明新就業形態已成為我國經濟發展不可或缺的重要增長點,新業態蓄水池和穩定器的作用推動著我國就業向更高質量發展。

表2 中國共享經濟發展報告(2018—2020年)
2.勞動關系的非標準化
新業態下的就業模式為“平臺+個體”,相較于傳統就業模式下的“雇主+雇員”,平臺與新業態從業人員之間的關系趨于模糊,由于勞動法和社會保險法對此理論研究的缺失,雙方當事人的勞動關系是否建立存在爭議,從而直接影響司法實務的判決結果。一旦確定為勞動關系,平臺企業將對繳納勞動者社會保險,如此將增加平臺的運營成本。但是不將勞動者與平臺之間確定為勞動關系,勞動者的基本權益將無從保障,發生職業傷害將無法獲得救濟,這種全有或全無的制度設計使二者的關系更加趨于緊張化[3]。
按照我國勞動法的解釋,勞動關系代表非自主性勞動,即雇主提出雇傭需求,雇員必須根據雇主需求提供對應勞動,形成勞動給付法律關系,其通常情況下具備經濟從屬性、人格從屬性、組織從屬性的特征[4]。人格從屬性既是勞動關系的本質特征,又是勞動法研究的核心概念,正是因為勞動關系中雇主對雇員的人格從屬性,導致雇員在經濟和社會上相較于雇主處于劣勢地位,雇主通過對勞動時間、工作流程等的限制來控制雇員,禁止勞動者建立雙重或多重勞動關系。雇主可能會濫用其對勞動者的人格從屬性,侵害勞動者的合法權益。為糾正這種濫用人格從屬性侵權的現象,需要借用勞工立法這種強制性規范,限制雇主的單方行為。人格從屬性是構建勞動法理論的邏輯起點,其主要表現在兩方面:第一,雇員在工作時間要聽從雇主的安排完成工作任務,所以其在此期間喪失了一定的人身自由,這一點是人格從屬性直接導致的,因此法律上傾向于將勞動者在工作中遭受的職業傷害歸責于雇主。第二,勞動者對雇主的經濟依賴程度。雇員因長時間受某一雇主的支配控制,其收入也主要來源于這一特定雇主,一旦失去這份工作,有可能會喪失基本的生活來源,這種經濟上的從屬性也是由人格從屬性在經過一段時間后造成的[5]。
在新業態就業模式下,看似勞動者自主搶單,接受平臺派單,不受平臺人格從屬性的制約,但是某些平臺通過大數據算法對勞動者的工作流程進行全方位監控與評價,并在勞動者不符合平臺的某些規定時,減少甚至停止對其派單,使勞動者迫于經濟壓力按照平臺規則從事勞動,實質上控制勞動者人格從屬性,從而對經濟從屬性產生負面影響。
3.勞動就業的非正規化
“三新”產業催生非正規化就業對正規化就業的替代,減少了對固定勞動要素的依賴,與此同時新就業形態創造的大量崗位,容納了一部分傳統產業失業的勞動者,“三新”產業在去產能化時期緩解了勞動者的就業壓力,在影響就業規模的同時也影響了就業結構。但是數字經濟帶來的勞動力市場變化并非都是高質量的,替代效應釋放出來的傳統制造業勞動者并不一定完全被第三產業吸收,過多的低技能勞動者進一步導致結構性非自愿性的失業的矛盾[6]。相對于傳統的正規就業,新業態下就業的基本特征有:
第一,約定模糊,關系混同。互聯網平臺通過平臺算法匹配勞務的買賣雙方,將傳統的雙方關系變成三方關系,將傳統雇主與雇員的直接聯系轉換成間接聯系,模糊了勞動與勞務關系的邊界,造成關系混同的局面。
第二,價值交換平臺化。相較于圍繞固定職務開展的科層制下的傳統就業模式,新就業形態主要以工作任務為中心,依托平臺為價值交換的樞紐,呈現去中心化、平臺化的特征。在服務的全過程依托互聯網平臺在供需雙方之間的匹配獲取資源,擺脫傳統與固定工作崗位相結合的形式。
第三,勞動參與形式多樣化。傳統正規就業以標準勞動關系為主,雇主與雇員之間權利義務明確。新就業形態下雇主與雇員之間權利義務劃分并非很明確,勞動者往往是多重職業者在多個平臺工作的身份,其與固定雇主的正規化就業不同,在參與方式上有自雇、合作、眾包、眾創、眾扶、共享等形式。從業人員在就業時可靈活選擇某一形式開展,參與勞動和提供勞動的方式更加多樣靈活化。
第四,工作方式靈活化。新就業形態可根據工作任務靈活安排工作時間、地點。傳統就業模式則是上傳下達的科層制工作方式,采取集體辦公的模式。新就業形態的非正規化減少了科層制下上傳下達的眾多環節,運用大數據技術對勞動者與消費者進行精準對接,降低對組織的依賴程度[7]。
現行法律法規中,《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發〔2005〕12號)是司法實務中對于勞動關系確立與否應用最多的規定,也是當前關于勞動關系最高位階的認定標準。該通知規定,用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同,但具備主體適格、人格從屬、業務從屬三項標準即可確立雙方勞動關系的存在[8]。另外現行《工傷保險條例》第十八條規定,對工傷的認定建立在勞動關系認定的基礎上,并且其第二條對權利主體進行了嚴格限制,是依據單位界定而非根據勞動者從事的勞動。
傳統的勞動法誕生于機器大生產時代,勞動者的人格從屬性和經濟從屬性主要體現在勞動者用勞動力及人身自由的出讓換取職業傷害保障權益。其是在工人保護組織、政府的多方支持下,經過集體協商建立的社會保險制度。隨著時代的發展,數字經濟帶來平臺經濟、共享經濟的發展,在這種大環境下,勞動者對平臺企業的依附性產生了巨大變化,傳統勞動關系的立法中,人格從屬性對于新業態從業人員與企業的約束逐漸削弱,經濟從屬性卻仍舊存在,原有制度已無法對新就業形式下勞動者權益進行保護[9]。
雖然數字經濟帶動了共享經濟、平臺經濟的發展,并創造了大量的新就業崗位,但是新業態從業人員參保覆蓋率低仍是較為突出的問題,存在明顯的參保缺口。這既有現行制度設計不適合平臺化的原因,也有新業態從業人員參保意愿不高和新業態企業降低用工成本的目標訴求等原因。
首先,新業態企業對勞動者工資的核定多以績效為準,勞動者收入依賴平臺按比例分成,再加上部分新業態行業受天氣、突發事件等不特定因素影響,勞動者收入極其不穩定,按月繳納社會保險會降低勞動者在不特定因素影響時期當月的消費水平與生活水平。這導致勞動者形成了思維短視的傾向,只注重當前的收入狀況,不注重未來長期的經濟效益。同時,勞動者對遭受職業傷害、老年疾病等一系列的風險不夠重視,低估了風險與繳納社會保險的收入與損失效應。勞動者在從事勞動中一般重點關注薪資報酬,往往忽視勞動保障權益的重要性與社會保險的重要性,在造成職業傷害時,因不懂依法維權,同時擔心時間成本及經濟成本,從而容易放棄對自身權益的維護。
其次,新業態企業的創新模式是依托技術創新,主要是通過降低交易成本來提供有競爭力的服務。根據現行各平臺企業中新業態從業人員的增長趨勢,為與平臺企業不構成勞動關系的從業人員購買社會保險,將使平臺企業增加近20%的用工成本,對初創時期剛剛起步的新業態企業來說,是一筆極大的開支,不利于其生存和發展[10]。為了減少對勞動者承擔權益保障等方面的責任,新業態企業會通過不與勞動者訂立合同、將業務外包眾包給第三方或者不給勞動者購買社會保險等方式規避責任,減少義務的履行,將風險轉移到勞動者一方,降低用工成本進而達到其目標訴求。
數字經濟的發展帶動信息技術向第三產業融合發展以及向傳統產業擴散,大眾創業、萬眾創新等一系列政策的支持和大眾消費升級帶來的多樣化需求,使新就業形態呈爆發式增長,帶動了就業崗位的增加。但新業態從業人員因為所在行業的高風險性,常常面臨新型職業病、交通事故、第三者人身傷害等風險,而新業態行業新手多、工作時間彈性大、培訓少且不規范、工作方式靈活,這些因素往往導致勞動者工作時間過長,因疲勞工作造成事故發生率居高不下。雖然實踐中部分平臺企業因為社會輿論的壓力或者社會責任的考慮會幫助新業態從業人員交納商業意外險,但商業意外險賠付率低且不具備長期保障,并且多為一次性賠付,與工傷保險相比,在保障范圍上少10多項權益。類似的事件如:2018年,一網約車司機累計向平臺繳納了3000多元保費,平臺承諾意外傷害保費最高達到百萬,但是當這位司機在接單途中意外身故后,其家人遭遇索賠障礙,承諾與實際嚴重不符,最后只拿到了1萬元的賠付金,原因是商業意外險有一系列的除外責任,導致商業意外險被嚴重縮水,理賠過程中引發的爭議也較多。
1.承擔部分職業傷害費用繳費主體義務
2021年7月,國務院常務會審議通過《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》(以下簡稱《意見》)?!兑庖姟分赋?,平臺企業與新業態從業人員雖然不完全具備勞動關系,但是對從業人員進行管理的,應該簽訂書面協議,確立雙方權利義務關系。傳統勞動關系中,勞動者與用人單位權責對等,勞動者通過讓渡部分權利給用人單位支配來獲得相應的報酬和勞動權益保障。新就業形態下,勞動者與用人單位之間的人格從屬性、經濟從屬性逐漸減弱,勞動者擁有更多的自主權,從權責對等的角度,勞動權益保障與勞動者的自主權呈現此消彼長的現象,勞動者通過犧牲部分勞動保障權益來獲取一定的工作自主性。為明確新業態行業中企業與勞動者的雇傭關系,厘清雙方的權利與義務范疇,適應這種新型的用工模式,將職業傷害的費用繳納主體劃分給新業態從業人員,正是體現了權責一致原則的表現[11]?!兑庖姟愤€指出,為了提升新業態從業人員權益保障水平,鼓勵新業態企業為從業人員購買雇主責任、意外傷害等保險。這表明政策鼓勵平臺承擔一定的社會責任,同時新業態從業人員也需承擔勞動權益保障所產生的部分費用。
2.承擔有限風險防范義務
新就業形態使勞動者能夠在平臺間自由選擇和轉換身份,工作時間靈活,工作場所不固定,可身兼多職在多個平臺接單、提供服務從而獲取多份報酬。依據現行《民法典》《工傷保險條例》,勞動者工傷保險由用人單位全額代繳,在勞動者發生職業傷害后,除工傷保險基金支付部分費用,用人單位也需承擔一部分賠償金額。工傷由勞動者或用人單位申請,在一定程度上可以確保用人單位對工傷的真實性進行充分審查。但在新就業形態下,勞動者工作時間、場所靈活,只有少部分從業人員有固定的辦公場所,大部分從業人員工作時間和地點具有流動性和隨機性,如網約車司機、外賣配送員等,因此造成職業傷害是否屬于工傷權益保護范疇難以確定。在這一點上,《工傷保險條例》針對職業傷害所規定的工作場所、原因及時間,在新業態從業人員遭受的職業傷害中,不應進行擴展,即上下班交通事故等不應包含在保障范圍內,因此新業態從業人員要對自己的安全承擔風險防范義務。
3.享受職業傷害基本保障
目前,不管是網約車平臺還是外賣平臺,協助新業態從業人員繳納的商業意外險在保障范圍上大多只涉及死亡傷殘賠付及醫療費用的報銷,難以保障新業態從業人員發生職業傷害后的基本生活。鑒于此,應該擴張新業態從業人員職業傷害的保障范圍,除了死亡傷殘賠付及醫療費用外,生活保障也應該被列入重點保障范圍,并參照工傷保險相關規定按比例適當給予其他項目的補償。勞動者一旦遭受職業傷害,這個影響將是長期的,因此職業傷害保障中應當包含類似于工傷保險待遇中的護理費等長期待遇,避免因長期保障不到位導致遭遇職業傷害因傷致貧,進一步造成社會問題。但是在制度運行的初期,本著急用先行的原則,制度還需在運行中不斷發現問題并不斷完善,待制度運行成熟后再引入長期待遇[12]。
1.積極制定職業技能開發政策
《意見》指出,要建立適合新業態從業人員的職業技能培訓模式,加大職業技能培訓資金補助力度。對此應該探索適合新業態從業人員的新型培訓方式,結合互聯網開發在線培訓新模式,提升從業人員職業技能和專業技術能力,同時幫助從業人員提高政策了解度及樹立權益保護意識。開發專門APP,安排專業人員進行線上職業技能培訓,通過線上教學的方式方便新業態從業人員隨時隨地學習,靈活的學習打卡方式符合新業態從業人員靈活的就業模式。同時,還可以鼓勵新業態企業建立職業技能等級制度,暢通新業態從業人員職業技能等級評價渠道。
2.從非正規就業向正規就業轉化
2021年政府工作報告指出,中國靈活就業人員群體已達兩億多人,群體龐大不容忽視,要重視兩億人口社保問題,對他們進行社保補助,用機制性辦法解決職業傷害問題。我國首次提出靈活就業這一概念是在2001年,當時靈活就業被定義為非正規就業,是與傳統主流的正規就業相對的概念,勞動就業的非正規性無論是在法律上還是在實踐中,均不受相關社會保障法和勞動法的保護[13]。新業態從業人員與企業的非標準勞動關系自然也被隔離在立法保護之外。然而數字經濟的發展帶來新就業形態容量的增大,新業態從業人員在我國勞動者中的覆蓋范圍和占比越來越大。數字經濟賦予就業新的內涵,促使勞動者數字化轉型的速度加快。隨著新業態從業人員的數量越來越多,個人勞動權益無法得到保障,社會保險基金也必然會受到影響。并且無論中間多少中介主體介入,新業態下的平臺與個人并沒有導致勞方、資方、政府三方架構的改變。我們既要肯定平臺企業為了降低用工成本而改變勞動力需求的靈活做法,也要防止部分平臺企業為了逃避承擔義務而將大部分勞動關系崗位轉變成勞務關系或者合作關系崗位,擠占正規就業市場。鑒于此,我們應該減少新就業形態中的非正規就業,積極的法律規制更能促進新就業形態的持續健康發展。
1.新業態從業人員職業傷害保障堅持社會保險定位
值得注意的是,新業態從業人員中一部分是仍具有人格從屬性和經濟從屬性的,這部分從業人員受勞動法律制度全方位保護;另一部分則是不具有人格從屬性,但仍具有經濟從屬性的從業人員,類似于雇傭勞動者,受勞動法律制度部分保護。2021年7月7日,國務院常務會議確定了多項關于新業態從業人員權益保障的政策,為新業態企業與從業人員的治理定了基調,即“適應新就業形態,推動建立多種形式、有利于保障勞動者權益的勞動關系”。另外,《意見》用勞動法律規制這種去勞動關系化的平臺用工形式,使其回歸到勞動法律的覆蓋范圍上來。人社部也明確了社會保險是新業態從業人員職業傷害保障的基本定位,將在現行工份保險運行的基礎上創新制度模式,在政府主導的大框架下建立并實施。
2.工會發揮組織優勢
在現有法律制度缺失的情況下,集體協商權作為勞動者的一項基本權利,可以成為保護新業態從業人員權益的一個途徑,其中工會組織可作為勞動者代表,參與勞動者與用人單位之間勞動行為規范的制定,切實保障勞動者合法權益。集體談判制度一方面維護了勞動者的權益,提高了勞動者的工資和社會權益保障,另一方面能夠鞏固內部的穩定團結,提高企業的經營效益。但是新就業形態的行業性質導致從業人員難以固定集中在一起,他們通常分散在城市各個地方獨立工作,在各個平臺之間來回切換身份,流動性大,各個從業人員在之間還是直接競爭關系。多種因素導致勞動者加入工會的意愿不高,進而造成工會工作難以順利開展。
《意見》指出,各級工會要積極吸納新業態從業人員入會,擴寬工會在平臺行業的覆蓋范圍,加強引導從業人員的思想政治建設,幫助他們合理維權,監督平臺企業的用工規范等。現階段工會在新業態領域的作用未能充分發揮,接下來工會可主要從以下幾個方面展開工作:一是幫助未組建工會的平臺企業組建工會,組織各方協商制定行業集體合同,推動行業標準的制定,發揮工會的集體協商作用和組織優勢,維護從業人員的權益保障。二是積極配合政府有關部門制定政策,為推動新業態行業法律法規的制定和相關司法解釋的出臺建言獻策。三是為新業態從業人員提供更加優質的服務??梢酝苿訌臉I人員網上入會,通過網上法律服務、普惠服務等方式為從業人員提供全方位的服務。加快城市綜合服務網點關愛工程的建設,配備熱水、充電、免費休息站等愛心設施,加強對新業態從業人員的關愛[14]。
3.政府的財政支持
除了制度的構建,政府需要在制度的運行過程中提供充足的財政支持,為新業態企業的健康發展保駕護航。第一,政府制定相關優惠政策與暢通優惠綠色通道,如稅收優惠或制定企業職業技能培訓獎補政策,鼓勵企業開展職業技能培訓。第二,在制度運行初期,為鼓勵提高新業態從業人員參保意愿,可以通過政府補貼的方式促使從業人員積極參保。第三,為避免商業保險的所有經辦成本費用反映在從業人員繳納的保險費用上,政府應該對社保機構的經辦費用給予補貼,當職業傷害保障基金入不敷出的時候,要承擔兜底的作用[15]。