網絡直播“帶貨”刑事法律責任研究

謝子怡 馬悅

一、直播“帶貨”模式分類

主播直播帶貨通常有廣告和銷售兩種常見情況。兩者的區別在于直播過程中是否存在直接有償的商品轉讓。區分廣告行為和銷售行為，可以更準確地界定網絡帶貨主播的法律身份。

從事廣告的主播通常擔任廣告發布者或代言人。從網絡直播帶貨常見的表現方式來看，主播在網絡上接受了廣告主或其他廣告經營者的委托而進行商品宣傳時，應當被確定為網絡廣告信息的發布人。這個時候主播的角色通常是引流。消費者只需要點擊在線直播平臺的鏈接，就會跳轉到其他電子商務運營商的網站上進行購買。但是，如果網絡主播“以自己的名義或形象推薦或證明商品和服務”，則應該被認為是廣告的代言人。這個時候，主播作用不僅在于引流，更多的在于用自己的形象和聲譽“代言”這種商品。消費者基于主播對自己的商品和服務質量做出承諾和保障而進行網絡購物的，應當將主播視為廣告代言人。

除了廣告活動外，“帶貨”主播還可以直接在網絡上銷售自己的商品，即直接有償的轉讓商品。此時，主播在電子商務活動屬于從事銷售行為的，應當按《電子商務法》第九條的規定確認其為電子商務的經營者。當然，此時，主播的這種電子商務運營者的身份也很有可能會被認為是與其在廣告行為中的身份重合，同時承擔廣告發布者或廣告的代言人及電子商務經營者的責任。所以，應該綜合地定位“帶貨”主播的身份。

二、直播“帶貨”存在法律風險

網絡不是法外之地，在進行網絡直播“帶貨”的同時也要嚴守法律底線，不要被金錢迷惑雙眼走向犯罪的深淵。

趙本山的弟子、本山媒體演員趙丹通過網絡直播向大眾銷售假減肥藥，被法庭認定為犯有生產、銷售假藥罪，被判處三年有期徒刑，自2021年3月1日起此項罪名改為生產、銷售、提供假藥罪，由此可見國家對于藥品管理制度采取了更為嚴格的規范。經法院查明，趙丹、郭靜等人宣稱：這種減肥藥沒有任何副作用。而且趙丹一直對外宣傳她通過控制飲食和堅持鍛煉減掉了110斤。根據判決書，趙丹等人銷售的假減肥藥被使用牛皮紙袋包裝，里面沒有任何藥品名稱、生產廠家、批號等信息的標識。該公司演員郭靜、王某等人將銷售的減肥藥分裝到自己購買的塑料瓶里，甚至說明書也是自己制作的。

根據微化學研究所分析檢測中心檢測報告和北京市東城區食品藥品監督管理局出具的情況說明，檢測人員在查獲的膠囊中查出西布曲明、酚酞、氟西汀等西藥成分。其中西布曲明屬于中樞抑制劑，具有抑制患者食欲、減輕體重的功效但是經研究發現副作用極大，對患者的生命安全造成嚴重威脅，我國早已規定停止對其的生產、銷售及使用。涉案假藥的另一成分酚酞是一種治療便秘的特殊刺激劑，一旦使用不當副作用極大，已經被列入世界衛生組織國際癌癥研究機構公布的致癌物名單中。

本案中，趙丹利用直播“帶貨”這個平臺行違法犯罪之事受到了法律的制裁判：判處有期徒刑三年，并處罰金50萬元。天網恢恢疏而不漏，網絡直播“帶貨”行業有風險，違法犯罪行為一樣會受到刑事制裁。

三、直播“帶貨”可能涉及到的違法犯罪行為

筆者在上文通過列舉案例展示了直播“帶貨”翻車的情況，直播“帶貨”的相關從業人員一旦無視相關法律法規的規定，很有可能走向違法犯罪的深淵，這不僅會傷害到普通消費者的合法權益，其自身也會受到刑事制裁。在我國《刑法》中規定了對于可能在直播“帶貨”中出現的一系列違法犯罪行為的處罰方式，在刑事責任方面，網絡直播“帶貨”只是違法犯罪依托的一種形式，文章側重于揭開直播“帶貨”的面紗從而剖析單獨的犯罪行為以及后續的刑事責任問題。

在實踐中，虛假廣告行為在網絡直播“帶貨”中最為常見。對比普通的銷售模式，直播“帶貨”得優勢有很多：主播能直觀立體地向潛在消費者展示商品并與他們隨時互動，同時“限時限量”等多樣化的銷售手段大大激發了潛在消費者的購買欲。¹然而，優勢的不當利用反而會釀成惡果。在直播過程中，“帶貨”主播很容易對商品的性質功能等進行夸大描述甚至是虛假的宣傳，如果情節嚴重是有可能構成虛假廣告罪的。在我國《刑法》中虛假廣告罪的犯罪主體有廣告主、廣告經營者以及廣告發布者這三類²，但筆者認為“帶貨”主播也可能成為虛假廣告罪的犯罪主體。一種情況是“帶貨”主播可能存在多重身份，比如同時也是上述三類主體之一;另一種情況是“帶貨”主播構成虛假廣告罪的共犯，當然在這種情況下，主播持有故意的主觀心理狀態。如果構成共犯，那么責任的認定問題會變得更加復雜，在對本罪的刑事制裁方面，罰金是一項靈活性較大的方式，可以通過對罰金數額的調試分配好各個主體的刑事責任。

直播“帶貨”可能涉及到的犯罪行為中另一種較為常見的罪名便是生產、銷售偽劣商品罪，如果生產、銷售的是藥品那么就與案例中提到的情形一致。與上文提到的虛假廣告罪相比，生產、銷售偽劣商品罪后果更為惡劣，很有可能危及到消費者的生命健康。生產、銷售偽劣商品罪是選擇性罪名，可以劃分為三個罪名：生產偽劣商品罪、銷售偽劣商品罪以及生產、銷售偽劣商品罪。³在本罪中，銷售金額往往會出現認定困難或者無法查明的情況，這時需要司法人員參照相關產品價格對銷售金額進行仔細計算，從而做到定罪準確并清晰劃分刑事責任。

四、結語

以直播“帶貨”為代表的新興電子商務迅速崛起，直播“帶貨”門檻低、傳播面廣的特點也是這個行業成為了犯罪活動的溫床。直播“帶貨”可能涉及到的違反犯罪行為眾多，本文僅列舉了較為常見的兩種情形并對定罪量刑進行了一定程度的討論。在未來需要加強對此行業的法律規制，完善相關立法，堅決打擊相關違法犯罪行為，切實保護好消費者的合法權益，讓直播“帶貨”這一新興事物在服務于百姓生活的同時更能促進我國社會主義市場經濟的蓬勃發展！