大數據時代隱私權的憲法保護進路

摘要：數字化疫情防控中，隱私權保護面臨著公、私雙重權力生態和下位規范保護不足的挑戰。作為基本權利的隱私權具有主觀權利和客觀法的雙重性質，應區分公、私法領域中的不同主體而界定其效力。以疫情防控為契機，全國人大常委會應將《憲法》第38條解釋為原則性概括條款，為隱私權提供根本法上的規范保障;同時，應以司法個案為載體，圍繞最高人民法院的合憲性審查提請權構建具體合憲性審查制度;最后，在數字化防控的特殊時期，公權機關對隱私權的限制應于法有據，應符合比例原則與法律保留原則，而公民應將憲法作為生活的一種方式，形成尊重人的尊嚴和個人隱私的共識。

關鍵詞：隱私權;大數據時代;公共衛生事件;數字化疫情防控;個人信息;公權力;隱私保護;合憲性審查

中圖分類號：D921文獻標志碼：A文章編號：1009-4474（2021）02-0060-09

一、引言

21世紀的第二個十年，大數據革命的持續推進正改變著我們生存和思考的方式。而此輪庚子“戰疫”，政府首次在重大突發公共衛生事件中如此廣泛地運用到大數據和人工智能。習近平總書記指出，“要鼓勵運用大數據、人工智能、云計算等數字技術，在疫情監測分析、病毒溯源、防控救治、資源調配等方面更好發揮支撐作用”〔1〕。數字化疫情防控表現為個人信息采集手段的數字化、個人行為軌跡的數字化、疫情溯源數字化、病患醫療數據共享數字化、預警防控信息傳播數字化〔2〕。隨著數字化疫情防控持續升溫，大數據助力下的公權力如虎添翼，公共衛生安全和個人隱私的法益沖突加劇，公民隱私權受到不同程度的褫奪。我國法律中的隱私權常活躍在民事權利語境中，在憲法層面卻很少被提及。在我國，缺乏文本規定的憲法隱私權是否存在？有學者回應：“不能因缺乏憲法救濟程序而忘卻憲法隱私權的客觀價值”〔3〕。我國臺灣地區“司法院”在釋字中指出，隱私權雖非明文規定的基本權利，但為維護人性尊嚴和人格主體完整，從保障個人生活免受侵擾和個人信息自主控制的目的出發，其具有作為憲法權利的正當性①。憲法隱私權以人的尊嚴為核心價值，旨在保障個人私生活不受公權力侵害，其中樞內容是調和公共利益與個人隱私之矛盾，同時可通過其客觀價值秩序間接約束私法領域的侵權行為〔4〕。本文欲于數字化疫情防控背景下，證成隱私權憲法保護的必要性，進而探索大數據時代隱私權憲法保護的進路。

二、大數據時代隱私權的流變

1.隱私權的客體范圍擴大

傳統理論認為隱私權的客體是物理性隱私，即私人空間和私人活動。大數據時代下，信息性隱私的出現導致了隱私權客體的嬗變。為回應大數據時代國家對個人生活侵擾的可能，信息自決權適時登上了歷史舞臺。其后在大陸法系的范圍內，以德國為代表的國家將隱私權納入了“兜底性”一般人格權的保護范疇，并強調信息自決權在隱私保護中的重要性，而我國臺灣地區業已將個人信息自決權作為隱私保護的中心〔5〕。我國《民法典》將隱私權和個人信息分而治之，但將二者交集部分確認為信息性隱私而歸于隱私權保護范疇。信息隱私權作為一種個別隱私權，實為通說隱私權之掾屬。現代隱私權作為一種具體人格權，其內容卻具有相當的開放性與包容性，不僅覆蓋了傳統隱私保護內容，而且能夠將后信息時代出現的新型信息性隱私法益納入其中，從而實現個人隱私的動態保護。

2.隱私權的信息屬性凸顯

網絡3.0時代，數據成為公民存在的形式和載體，信息隱私遭遇到的挑戰覆蓋至傳統隱私保護領域〔6〕。在此“覆蓋者之戰”中，傳統隱私權被增賦了新的信息法益，成為現代意義上的隱私權。隱私權的信息屬性具有三個表征：其一是具有“物理—信息”的雙重面向，即作為權利主體的自然人在數據重塑下于信息意義上“第二次成為人”〔7〕;其二是信息法益的融入導致隱私權產生“嵌入性”，對信息性隱私的搜集、利用、整合可能會導致對其他權利的嵌入性侵犯;其三是隱私權保護邏輯的轉向。數據時代下，傳統私法侵權救濟模式因難以適應個人信息自主控制的要求而滯后于時代。“公共權力信息化”背景下政府巨型數據庫的建立需發揮權利對權力的制約作用，大數據時代的隱私權保護需要從傳統私法話語體系向公法范疇轉變。

3.隱私權的積極權能增強

傳統人格權理論受“天賦人權”的自然法觀念影響而秉持消極義務說。以物質性人格權為藍本，該理論認為人格權屬于消極的初代人權。例如，卡爾·拉倫茨指出，人格權其實質是一種受尊重的權利。這種“受尊重權”在后來便被解釋為人格權只能純粹防御〔8〕。而在大數據潮流下，作為精神性人格權的隱私權不僅是純粹的自治，其權能開始不斷積極擴張，尤其是“國家積極義務說”的提出讓一些國家開始將隱私權視為憲法權利〔9〕。權利的本質是實現人們利益的法律上之力，現代隱私權中，以控制為核心的信息自決權具有更強的積極色彩，不僅要求權利主體自主配置有關信息，防御他人無端侵擾，而且需要國家以更加主動的姿態在立法、司法、執法領域對其進行全方位保護。尤其是在立法上，不僅要在部門法層面對隱私權予以保護，更要在根本法層面給予隱私權憲法保護。

三、數字化疫情防控下隱私權憲法保護的必要性

（一）公、私雙重權力生態對隱私權保護的挑戰

大數據時代的公、私雙重權力生態有兩個表征：其一是“公共權力信息化”，即借助數據力量的公權力步步緊逼，導致公民隱私權保護步履維艱;其二是“社會私權公共化”，即國家出于在信息技術和數字資源上對大型互聯網企業的依賴，使得如騰訊、阿里巴巴等互聯網巨頭們不再“單純”地藏身于私法領域，而是與公權力發生某種“共謀”。此種雙重權力生態在疫情防控過程中尤為突出，主要分為以下三個方面：

1.侵權行為普遍化

數字化疫情防控中，隱私權被侵犯現象極為普遍。例如，多地政府工作人員毫無隱私意識，在摸排武漢旅居、接觸史人員的過程中，將漢返人員未經“脫敏”手機號、身份證、家庭住址等信息傳播至微信群中，導致該群體遭到恐嚇和辱罵。而手機在疫情中則成為了個人的另一張身份證，通過微信、支付寶等APP記錄的防疫數據既可以用來配合執法，也有可能被私營企業進行有意或無意的商業利用。此外，防疫過程中“無向性”和“貫穿性”的全面監控將公權觸角伸向了私人私域。協助監控的私營企業雖不直接參與執法過程，但由于政府對其在技術與人力上的依賴性，致使這些企業能夠接觸到大量的私人信息，這其中有多少信息會被傳播利用也是未知數。

2.數字人格導向化

“區分性數字范疇的構建，賦予了人們性格特質，并創造了數字身份和名聲”〔10〕。當我們對同一主體某類信息進行類型化歸置后，其所構成的數字人格便是該物理主體映射于信息社會的真實鏡像。在防疫“健康碼”的使用中，公民被行政評級為紅、黃、綠三種風險等級的數字人格，由居民主動填報，系統自動模擬的數字人格以健康碼的形式決定哪些人的哪些行為是可信賴或不可信賴的。此外，大數據對于“湖北人”歸類也引發了“算法歧視”的問題，根據交通軌跡、酒店記錄、“鄂”字頭車牌、湖北戶籍等數據模擬出了與“湖北”相關的數字人格，致使部分地區民眾對“湖北人”進行歧視，甚至鬧出了“湖北”廁位的丑劇。

3.防疫數據負荷化

數據的負荷化指的是一個數據不單代表它本身，還代表著隱藏在其身后的一系列數據。通過互聯網對此類信息的擴散會造成數據的二次利用或多次利用，這就導致了隱私權被侵犯的同時還可能對其他權利產生“次生傷害”。在聯防聯控的大數據系統協調下，將衛健委、網約車公司、工信及交通部門的數據幾何拼接起來，就可以鎖定患者軌跡而找到相關的密切接觸者。然而防疫數據是否會被再次利用，以及再次利用過程中有何負面效應卻不得而知。即使有關部門承諾防疫數據可用不可見，但數字化防控中“產業數字化”的出現也是威脅著公民隱私的動因之一。疫情中在線教育、送菜上門等商業行為在給居民帶來便利的同時，其對信息的二次利用也威脅著“告知—許可”這一傳統協議。更有企業打著贈送防疫愛心奶粉的旗號掃描兒童的出生證明，此類信息若流入黑灰產業，后果讓人不寒而栗。

（二）憲法下位規范對隱私權保護的不足

1.隱私權公法保護的不足

結合此次疫情來看，《治安管理處罰法》《傳染病防治法》《突發事件應對法》《突發公共衛生事件應對條例》構成了我國應對突發公共衛生事件的主要公法性規范依據。例如《傳染病防治法》第12條就規定了“疾病預防控制機構、醫療機構不得泄露涉及個人隱私的有關信息、資料”。此外，《刑法》也規定了侵犯公民個人信息罪，從而在事后救濟的層面明確了非法侵犯他人隱私所承擔的刑事責任。此類公法性規范固然對保護隱私權免遭政府和其他主體的侵犯起到了一定作用，但總的來看，這些法律不僅對特殊時期個人隱私的保護鮮有提及，而且還存在碎片化、無序化的問題。僅憑此類規范無法構建出一種尊崇隱私權的價值秩序，而此種價值秩序的缺乏也導致了防疫工作中普遍侵犯隱私權的現象。這種問題同樣出現在正在制定的《個人信息保護法》《數據安全法》中，這些法律雖專門規定了信息性隱私的公法保護，但根本法中基本權利條款的闕如不免讓這些規范的適憲性大打折扣。

2.民法典時代隱私權私法保護的不足

在我國，私法關系上自然人的隱私權能不能得到法律的保護這個問題，只能也必須由民法來回答。但正如梅庫迪斯所言，“法典時代中，民法的人法部分僅是一件未完成的作品”〔11〕。首先，我國《民法典》對隱私和個人信息之間關系的判斷本身存在缺陷。根據《民法典》第1032條，私密信息屬于隱私權的一部分，但《民法典》第1034條又規定，個人信息中的私密信息適用有關隱私權的規定，那么此處的私密信息到底是指信息，還是隱私？此類私密信息若一律按照隱私權的判斷標準和實質侵害要件去界定，可能會阻礙個人信息權益中所涵蓋的自決利益的保護。再者，《民法典》中公法性規定存在的正當性如何論證，又應當如何有效實施，也需要進一步回應〔12〕。相關公法性條款并不能替代憲法去保護隱私權。《民法典》第1039條規定了公權機關對履行職責過程中獲悉的自然人隱私和個人信息的保密義務。此條規范能多大程度上起到抑制公權、保障隱私權的效果尚不可知，而且其救濟途徑上也需打個問號，一旦行政主體違反了上述法定保密義務，此則條文能否單獨成為隱私權主體尋求司法救濟的規范依據？若可以，能僅依據該條文就要求侵權主體承擔行政責任嗎？最后，在數據治理的時代中，大規模收集信息的主體是政府部門以及互聯網企業，如果說對崛起的互聯網“大鱷”們民法尚有用武之地，那么對坐擁行政執法權的政府部門民法實乃無能為力。個人信息與隱私的混淆、隱私價值判斷的差錯、公權力的不當干擾正是隱私權“理失而求諸憲”的原因所在。憲法不僅能突破私法范疇，構建起個人隱私對抗國家權力的防御機制，還能夠潛移默化地拓展和型塑私法體系內隱私權的權利內涵，進而對私法中隱私權規范的運行進行價值統合。

四、隱私權憲法保護的法理支點及邏輯詮釋

“以一紙公文宣布應有權利的存在并非難事，不易之處是如何見諸于實行”〔13〕。我國隱私權憲法保護的最大癥結在于，因憲政價值而被賦予基本權利屬性的隱私權，既未被明確對抗公權的基本權利效力，又未在司法程序中構建侵犯隱私權的一般性民事規則〔14〕。作為基本權利的憲法隱私權，具有主觀權利（Rechtimsubjktives Sinn）和客觀法（Rechtimobjektives Sinn）的雙重性質。此種雙重性質落實到隱私權的主觀層面，不僅要求國家公權力不得侵犯公民生活安寧和信息自決，更要求國家為公民的基本權利提供主觀性保障。在客觀法的面向上，憲法對隱私權的保護需要具有實效性，要能避免公民隱私權受到第三方私主體和社會權力的侵犯。

（一）憲法隱私權在公法中的全面效力

“隱私權直到從侵權法移居到公法領域后，才真正顯示出它的全面力量”〔15〕。此種力量便是由隱私權兼具主觀權利和客觀法的雙重性質延伸而來。一方面，作為主觀權利的隱私權，其主要屬性是“請求”，而核心功能是“防御”。申言之，在“權力——權利”二元結構中，若公民的隱私權遭到侵害，個人不僅可以要求國家停止侵犯，而且還可以請求對該權力的司法審查。防御權能固然是隱私權最為原始和基本的功能，然而在大數據時代的隱私權中，更為突出的是其積極權能，即基本權利的社會權功能。隱私權主體可以請求國家積極給付，從而獲得主觀受益。另一方面，憲法隱私權作為一種客觀價值秩序，要求將具備“高級法”身份的憲法作為其他下位法的形式邏輯前提。如凱爾森指出，作為基礎規范的憲法“既是構建理論體系的邏輯起點，也是實在法律體系的效力終點”〔16〕。這就意味著，在現代憲政秩序下，包括公法在內的整個法律體系都要貫徹憲法隱私權所蘊含的基本價值。

（二）憲法隱私權在私法中的輻射效力

基本權利對于私法關系是否具有效力？對此問題的回答存在直接效力說、間接效力說和無效力說三種解答。直接效力說認為侵犯基本權利將引發與侵犯民事權利相同的后果。間接效力說認為作為客觀法的基本權利，其效力會波及至公、私法全域，而表現為通過立法將憲法規范落實于私法規范中，以及通過司法途徑對私法條款進行合憲性解讀，此現象被稱為“基本權的輻射效力”（Ausstrahling-swirkung）〔17〕。新興的無效力說則認為“憲法是將超實定法的道德理論實證化的規程說明”，故憲法權利實質上是一種道德權利，憲法對私法上第三人并無約束力〔18〕。在民法典頒布的這一歷史結點，以上三種學說在我國已經引發了一場關于“基本權利民事化”的論戰。“齊玉苓案”后，民事裁判援引憲法條款的直接效力路徑似乎已被否決，但最高人民法院在其規范性文件中指出“可以將憲法規范作為民事裁判說理的理由”，看似又默許了間接效力的合憲性路徑。無效力說雖然將道德效力解釋為實定法的操作規程，但其無法解決的問題是：不管基本權利的表現形式是法或是道德，其最終都會對民事權利產生相應的價值提示，那么此種提示作用豈能以應然層面的無效力而概括之？置身于我國當前的法治進程，間接效力說似乎最為合適。憲法不是德爾菲神廟，尤其是在大數據時代的背景下，我國這種“向后看”的確認式憲法模式并不能靈活地預見到層見疊出的隱私權侵權種類和樣態。憲法并不妨礙民法對私主體間侵犯隱私權行為的規制，而是通過在立法技術、司法理念上對民法的校準，從而彌補民法隱私權保護的功能缺項，最終實現隱私權的憲法價值。

（三）隱私權在公、私法交叉領域的穿透效力

社會權力系具有相當的社會資源和社會影響的私主體所享有的權力〔19〕。德國法學家卡納里斯指出，由于私主體間并不存在如國家和公民那般權力差距，所以憲法對由私主體轉化而來的社會權力并不能相應地發揮效力〔20〕。然而，在公、私雙重權力生態下，一方面，政府的介入導致社會權力吸納了公權力所獨具的“權力差距”和“不可逃避性”;另一方面，當本為事實概念的社會權力產生出“權力——權利”的法律指向時，憲法將其納入效力范圍并不會貶抑私法自治和市場經濟的靈活性。因此，為保障公民隱私權，漸染公共屬性的社會權力理應為基本權利的雙重性質所籠罩，而作出主觀權利和客觀法的二維區分。按照主觀權利的邏輯，公民隱私權在受到公權侵害時可以尋求司法救濟，那么這是否當然意味著社會權力應承擔相應的違憲后果呢？此時需要引入經濟學領域的“穿透”概念來解釋之。穿透，即不囿于事物之表象，而對其內部的、深層的主要矛盾進行剖析。穿透效力意味著，對于侵犯隱私權的社會權力，如果其為公權所主導，那么侵權的法律責任自然可以依憲法和公法性規范而判斷;反之，如果主導性力量是社會主體本身，那么救濟途徑則應回到民法當中。而按照客觀法，無論社會權力最終是存在于公、私雙重權力的哪一系統中，身為“高級法”的憲法都理應對其發揮穿透作用。

五、隱私權憲法保護的路徑探索

（一）解釋人格尊嚴條款，制定隱私權憲法解釋案

在歷次修憲的權衡中，作為政治上層建筑的憲法不斷回應著社會中種種疾呼。1982年憲法第一次以人格尊嚴的形式表示了隱私權的價值內涵，但仍未將其作為一項基本權利而單列于文本中。因此有學者提出，為修補本就不甚完善的基本權利譜系，應在憲法層面增設隱私權〔21〕。但隱私權入憲也存在一定的問題，首先，若隱私權成為憲法權利，那么同為具體人格權的生命權、名譽權等權利是否需要入憲？不設門檻地放任具體人格權上升至基本權利的后果是基本權利譜系的紊亂，導致權力和權利行為動輒得咎，有損憲法權威。其二，憲法向來注重以抽象寫意的方式提煉基本權利，在根本法層面對隱私權的闡述稍有不慎就會影響民法等下位法對隱私權的保護，有礙法制統一。最后，短期內憲法的再次變動既不符合政治周期規律，也不利于憲法秩序的穩定。

憲法解釋是探求憲法規范內涵的方法，“但凡立法者考慮不周，所涉規范便需在基本權之光照耀下被解釋之”〔22〕。由全國人大常委會對有關憲法條款進行的抽象解釋具有規范創設之功能，借數字化疫情防控為契機激活憲法解釋制度，續造已有條款從而形成隱私權的“權利伴影”，有利于柔性化解疫情中“公共衛生安全”和“公民權利保護”的價值矛盾。縱觀大陸法系隱私權憲法保護之進程，德、日兩國以及我國臺灣地區均是以解釋憲法中“人的尊嚴”條款或通過創設概括性基本權條款的形式演繹出憲法隱私權。此種寄生保護的柔性容納方式最初源于德國，在1954年的“讀者來信案”中，德聯邦憲法法院將《基本法》第1條第1款中“人之尊嚴不可侵犯”和第2條第1款中“人人有自由發展其人格之權利”結合解釋出了一般人格權的概念，在此基礎上發展出具備明晰內涵的隱私權②。日本也采用了這種從抽象到具體的方法，高橋和之教授指出，《日本國憲法》第13條規定的“追求幸福權”實為“個人之尊嚴”的價值體現，由追求幸福權作為母胎權利可以派生出新的人格權〔23〕。此種解釋路徑被日最高法院在“京都府學聯案“中所采納，從而承認了私生活自由的具體權利屬性〔24〕。我國臺灣地區也是經大法官釋法，將臺灣地區“憲法”第22條解釋為新型權利創設的權源，從而在1992年“銀行客戶案”中推衍出了隱私權③。

“他山之石，可以攻玉”，效法上述路徑或許可將我國《憲法》第38條的人格尊嚴條款理解為與一般人格權相仿的價值規范，由此可以解釋出作為基本權利的隱私權④。參照德意志之手法，首先應承認“人的尊嚴”在憲法體系中的崇高地位，通過憲法解釋，賦予第38條人格尊嚴條款客觀憲法之最高規范地位〔25〕，從而提供向下續造隱私權的空間。林來梵教授取經德國憲法一般人格權的推衍經驗，提出了“人格尊嚴雙重規范意義說”的解釋路徑，他認為憲法第38條前部分可以拔擢為基礎性的價值規范，而通過對后部分禁止性規定的補充展開，即可塑造出包括隱私權在內的個別性未列舉人權〔26〕。但此種路徑存在的問題是，其一，人格尊嚴條款是否能理解為憲法上的一般人格權？其二，在民法規定了一般人格權和隱私權的內容后，憲法為保護隱私等系列權利而創造性解釋人格尊嚴條款是否多此一舉？人的尊嚴的范圍雖較一般人格權來說更為抽象概括，但二者保護領域顯然能在隱私權區域形成交集，無論是否承認人的尊嚴與一般人格權的連接，都不礙將《憲法》第38條解釋為人權保障的原則性概括條款。另外，《民法典》第990條第2款雖也宜解釋為一般人格權，但其不具有對抗大數據時代下“數據利維坦”的功能，當公民的隱私權遇到公權或公權化的社會權力的侵害而求助無門時，最終仍需要具有雙重性質的憲法人格權之降臨。人的尊嚴是公民隱私的終極價值來源，不管獨處、自主權抑或是信息自決權的成立都需要人的尊嚴作為支撐基礎。故亟需盡快解釋憲法人格尊嚴條款，從而賦予憲法隱私權規范依據。

（二）構建具體合憲性審查制度救濟隱私權

隱私權憲法解釋的展開有賴于合憲性審查制度的構建。對限制公民隱私權的公權力進行的合憲性審查，主要有抽象審查和具體審查兩種路徑。2018年憲法修改標志著我國進入合憲性審查的新時代，憲法和法律委員會成為推進憲法實施的關鍵一環，其主要職能在于統一審議法律草案、對規范性文件進行備案審查、協助全國人大常委會進行執法監督以及憲法解釋〔27〕。這種以人大專委會為“牛鼻子”的合憲性審查模式，其主要目的是維護憲法秩序而非權利救濟，主要面向是事前的抽象審查而非事后的具體審查。疫情防控中，固然全國人大常委會和地方各級人大常委會加強了對現有法律、法規、規章及其他規范性文件中各類緊急狀態規定的審查，進而從立法層面為阻卻對包含隱私權在內的基本權利的侵犯做出了努力。但對于作為憲法權利的隱私權來說，不論是其雙重性質內涵、權利邊界還是侵權阻卻事由等問題的明晰，最終都需要建立在司法個案的基礎上。

以具體訴訟為載體的合憲性審查不僅能貫徹實體請求權的主觀性質，還能有效發揮連接憲法實體規范和程序功能的效果。我國《立法法》第99條賦予了最高人民法院合憲性審查的提請權，圍繞最高人民法院建構合憲性審查啟動機制無疑是現階段我國具體審查實施的最優解。具體來說，各級人民法院在審理隱私權案件過程中，若對其所適用規范存在“合憲性疑慮”，可以層報至最高人民法院，由其決定是否向全國人大常委會提請合憲性審查。最高人民法院享有初核權，包括判斷此項權利是否屬于憲法所規定的隱私權、該隱私權是否真正受到公權干預、干預是否具有合憲性理由。全國人大常委會掌握對隱私權保護領域的最終認定權，而隨著大數據革命的不斷發展，此間極大可能產生一系列的憲法擴張解釋。而借鏡于德國憲法訴愿制度，我國的憲法訴權還需要具備一定的適法性前提，即當事人自身的基本權利應受到直接的、現實的損害〔28〕。申述之，針對隱私權的憲法訴訟之提起，其適格當事人必須是自身隱私直接受到國家權力的侵害，而非公權措施中的“第三人”。此外，公權行為還應給當事人的隱私造成了當時緊要而非未來可能的直接限制。

（三）營造尊崇隱私權的憲法共識

在對隱私現象進行憲法分析時，一般有兩種思路：要么從憲法看隱私，要么從隱私看憲法。憲法現象又由憲法規范、憲法制度、憲法意識、憲法秩序四要素組成，鑒于上文已給出了規范和制度路徑，故此處主要強調社會共同體中隱私權的憲法共識之建立的必要性，以尋求個體自由與整體秩序的統一。我國封建社會的價值本位是圍繞儒家經典建立起的三綱五常和仁義禮智信，故當時將隱私理解為“陰私”而埋沒于宗法禮樂之下也不足為奇，而近現代隱私保護不利的主要原因是高調的集體主義下個體價值之缺失。千禧年后隨著改革的持續深化，在單一階級觀向多元共治觀的轉型、價值一元論向自由主義多元論的轉向、不同主體的無涉式離散向交互式共進的漸遞滲透下〔29〕，現代社會的核心價值呈現出空心化、虛無化的趨勢，尊重人的尊嚴和個人隱私的社會共識也未能很好地建立起來。大數據時代中，獨一無二的個體數據映射著個體價值的瑰麗，卻反襯出核心價值的流散。而疫情作為轉型社會的一面鏡子，在數字化防控中，不論是公權部門濫用收集的隱私信息，還是公民個體對自身隱私惜之如桂璞，對他人信息與公共利益卻視之如草芥的現象，都是當今社會缺乏隱私共識的例證。

那么，在信息社會中應如何化解這種價值困境而營造當代核心價值，從而更好地保護隱私權呢？循跡于比較政治哲學的脈絡可以發現，無論是羅爾斯的“重疊共識論”、蒂利的“協商民主”論，亦或是哈貝馬斯的“公共領域”論，其大抵都是在理性主義下提煉出一套絕對多數的道德范式和行為規則〔30〕。憲法共識是在政治程序下單一個體取得社會共識的最大公約數，具象化的法律程式可以為不同價值提供公共辯臺，個體通過在憲法實施和憲法監督的過程中思辨與論爭，能夠有效平衡個體自由和公共利益的沖突，進而營造出統一的社會秩序。這樣一種核心價值和社會共識落實至權利層面，在德國是《基本法》第一條人的尊嚴條款，在日本是《日本國憲法》第十三條的尊重個人和追求幸福權。私以為，在我國也應將這種共識歸位至憲法人格尊嚴條款當中。只有每個公民真正理解人的尊嚴對于自我和他人的意義，將尊重他人隱私銘記于心，同時協調好個人權利和公共利益，凝聚保護隱私權的憲法共識，才能共同應對數據時代隱私權保護的挑戰。

（四）特殊時期限制隱私權的憲法界限

“槍炮作響法無聲”，新冠疫情使居民生活轉入到特殊的緊急狀態，在此次史無前例的數字化防控中，每一次重大公共衛生決策的做出背后都是公共利益和公民權利的權衡博弈。憲法規定了國家尊重和保障人權的基本原則，在憲法內對基本權利限制要件的限定是應急性行政權介入隱私領域的合憲性需要。所以，公權力對隱私權的限制應堅持憲法底線，符合憲法原則。

其一是合法性原則。普通公民自愿讓渡隱私權以推動“戰疫”進程的加快固然令人欽佩，但公權機關也應按照法律規定依法行使職權，而不能以應急狀態為名，任意克減公民隱私。習近平總書記指出：“疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控，在法治軌道上統籌推進各項防控工作，保障疫情防控工作順利開展。”〔31〕在疫情防控中執法機關任何可能損害公民隱私權的行為必須具有現行法律依據，必須依照法律的規定來進行。

其二是比例原則。為維護公共利益而對公民隱私的克減需接受比例原則的檢視。首先，對公民隱私信息的使用需滿足正當性原則，不僅目的要正當，而且信息收集的手段也要正當。其次，從適當性原則來看，行政機關收集和使用公民的家庭住址、出行信息等數據需與疫情防控具有適當因果關系。最后，數據收集主體應在最小限度內盡可能次數少、體量少地收集個人信息，以求給公民隱私權帶來最低程度的損害。

其三是法律保留原則。若憲法對隱私權的保障僅止步于政治宣示和權利列舉而忽略規范本身的理性設計，那么當公權跨越必要的法律界限時，公民隱私便岌岌可危。提高對基本權利限制的立法層級，是保障隱私權的必要舉措。根據全國人大常委會2020年立法計劃，包括《國境衛生檢疫法》《傳染病防治法》《突發事件應對法》在內的公共衛生領域相關法律修改都被提上了日程。在制定和修改此類法律的過程中，應將法律保留原則與比例原則相銜接，明確此類法律規制隱私的權限，而且在有必要對此類規范進行解釋時，應采取最有利于保障公民隱私權的方式〔32〕。

五、結語

規范上的文字演繹和邏輯論證固然可以在應然意義上證成作為基本權利的隱私權的正當性和必要性，但苦惱卻在于如何找尋隱私權憲法保護的事實前提和邏輯依據而擺脫循環論證的“明希豪森”困境。此次突發重大公共衛生事件，既是對我國治理能力的考驗，又是中國法治成長的契機。后疫情時代，如果我們能夠認真審視和反思前疫情時代隱私權保護的種種弊端，將憲法作為生活的一種方式，可以期待的是隨著憲法實施的加強，憲法共識的積累，隱私權憲法保護的推進將會極大的助力于我國在法治軌道上推進治理體系和治理能力現代化。

注釋：

①參見我國臺灣地區“司法院”2004年釋字第585號解釋。

②BGHZ 13，S.334f。

③參見我國臺灣地區“司法院”1992年釋字第293號解釋。

④我國憲法上的“人格尊嚴”應與“人的尊嚴”“人性尊嚴”作出區分，“人格尊嚴”并不能籠統地代表“人的尊嚴”和“人性尊嚴”，但三者意義上的相仿之處為憲法解釋提供了余地。

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The Approach to the Constitutional Protection of the

Right to Privacy in the Age of Big Data：

Taking Digital Epidemic Prevention and Control as a Cut-in

LI Shihao

（School of Law， Wuhan University， Wuhan 430072， China）

Abstract： In the digital prevention and control of epidemic， the protection of the right to privacy is faced with the challenge of the ecology of public and private power and the lack of lower law normsprotection. As a fundamental right， the right to privacy has the dual character of subjective right and objective law， and its effect should be defined by distinguishing different subjects in the field of public and private law. Taking the prevention and control of the epidemic as an opportunity， the standing Committee of the National People^，s Congress should interpret Article 38 of the Constitution as a general provision in principle to provide protection of the fundamental law for the right to privacy.At the same time， judicial cases are to be treated as a carrier，around which concrete constitutional review system should be constructed as well as constitutional review power of the Supreme people^，s Court. Finally， in the special period of digital prevention and control， the restriction of the right of privacy by the public authority should have a legal basis and conform to the principle of proportionality and the principle of legal reservation， and citizens should regard the Constitution as a way of life， in order to form a consensus on respect for human dignity and personal privacy.

Key words： the right to privacy; the age of big data; public health events; digital prevention and control of epidemic; personal information; public power; privacy protection; constitutional review

（責任編輯：葉光雄）