反壟斷隔靴搔癢？

曹彥君

3月中旬，國家市場監督管理總局一下子開出600萬元罰單。

共10宗交易違法實施“經營者集中”，8宗案件為股權收購，涉及多個互聯網巨頭。

例如，銀泰商業以33.6億元收購開元商業100%股權，騰訊認購猿輔導F輪融資發行股份的83.33%，宿遷涵邦以多步交易取得五星電器100%股權，成都美更美收購望家歡11.9%股權。

另兩起為企業新設合營，包括東方報業與量子躍動、滴滴移動與軟銀股份系設立合營企業。

10宗合并案，均發生在2017年至2020年之間。除了騰訊外，阿里巴巴、字節跳動、美團、京東分別是銀泰、量子躍動、美更美、宿遷涵邦的最終控制人。總共12家涉事企業，分別處以50萬元人民幣的罰款。

不少觀點質疑，區區罰款50萬元，是否只是隔靴搔癢？反壟斷的大幕是否真正揭開？

頂格處罰

公布的處罰決定書中指出，公開的10起案件均未事先向反壟斷機構申報，構成違法實施經營者集中。

根據《反壟斷法》，經營者集中包括下列情形：一、經營者合并;二、經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權;三、經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。

這是市監總局第二次出手。

2020年12月，阿里、騰訊、豐巢涉及VIE架構的未依法申報經營者集中案，已收到50萬元金額的處罰。

已公布多宗受處罰的案件中，反壟斷機構認定，相關交易均不具有排除、限制競爭的效果，相關企業僅需支付50萬元罰款，未被要求恢復到集中前的狀態。

“就是全部無條件放行了”，清華大學國家戰略研究院特約研究員劉旭告訴《21CBR》記者。

對營收千億級的巨頭們而言，50萬元的處罰只是九牛一毛。

劉旭認為，50萬元的處罰金額沒有威懾力，反而容易留下一個錯覺——即以50萬元換取不依法申報就實施經營者集中的“通行證”。

事實上，未依法申報的違法成本，絕非只是區區50萬元。

“不能單純看金額，還要看違法屬性。50萬元是頂格處罰，對于上市企業來說，出現頂格處罰，屬于比較重大的違法行為。”華東政法大學競爭法研究中心執行主任翟巍指出，這筆罰單并非毫無威懾力。

劉旭指出，未依法申報的經營者集中在獲批前是沒有法律效力的，如果期間實施了壟斷協議或濫用市場支配地位的行為，罰金上限可達經營者年度銷售額的10%。

翟巍告訴《21CBR》記者，對于未進行經營者集中申報的企業處罰金額，業界存在一致的觀點，即認為50萬元的上限金額過低，而某些企業動輒數十億元的并購案，容易產生重大的限制競爭效果。

根據2020年初公布的《反壟斷法》修訂草案，對未依法申報的經營者集中案件，反壟斷機構可對相關經營者處以上年度全球銷售額上限10%的罰款。

若該草案獲得通過，僅僅因為并購未提前申報這一行為，巨頭們就將面臨天價罰款。

先易后難

10起案件中，騰訊收購猿輔導一案備受矚目。

劉旭認為，在線教育市場中，騰訊還投資了VIPKID、新東方在線、伯瑞英語等一系列K12在線教育機構。由騰訊參股或控制的一系列在線教育機構，是否會實施協同定價、達成互補挖角協議，甚至進一步整合？這值得外界關注。

如果被判定為具備排除、限制競爭的效果，企業可能被責令通過業務拆分、股權剝離等措施恢復實施集中前的原狀。

就已有的罰單來看，審查的案件均屬于經營者集中領域，均無須進行業務拆分或剝離。兩位受訪專家表示，陸續公布的處罰決定或許顯示，爭議更大的案件正在審查中。

劉旭表示，反壟斷機構可能遵循“先易后難”的思路，優先審查對市場競爭環境影響小、社會關注度不高的案件，一些爭議較大的案件，因為涉及拆分的可能性，需要更長審查時間。

翟巍認為，經營者集中的審查步驟較為簡單，作為最早公布的處罰決定，屬于調查流程的自然反應。他補充道，在已發生的經營者集中案件中，虎牙、斗魚合并，以及滴滴、優步合并，“都要經過嚴格而復雜的審查”。

去年12月，市監總局披露，正在依法審查由騰訊主導的虎牙、斗魚合并案。劉旭猜測，市監總局有可能正同時審查虎牙、斗魚合并和騰訊收購虎牙兩案。

“騰訊、虎牙、斗魚各自在游戲直播市場疊加份額很高，騰訊自身在游戲開放、分銷運營等領域的份額也很高，所以，收購虎牙通過反壟斷審查的困難就比較大，兩者再和斗魚整合的話，過審的可能性就更低了。”劉旭認為，不排除最終市監總局會作出決定，附加條件批準騰訊收購虎牙，但禁止與斗魚整合。

一旦出現拆分的處理決定，將可能成為全球互聯網被禁止實施“經營者集中”的首例，會具有里程碑意義。

暗流涌動

騰訊的麻煩不只在虎牙和斗魚。

自2020年11月以來，中國互聯網領域出現“強監管”趨勢，就已公布的處罰來看，審查的案件均屬于經營者集中領域。另外兩種壟斷行為——壟斷協議、濫用市場支配地位，暫時也沒有公開的執法結果。

大勢之下，其實同樣暗流涌動。

一個典型案例是，打了三年的“頭騰大戰”，火力再度升級。

2月初，抖音向北京知識產權法院正式提交訴狀，起訴騰訊涉嫌壟斷。

抖音主張，騰訊通過微信和QQ限制用戶分享來自抖音的內容，構成了《反壟斷法》中的“濫用市場支配地位行為”。抖音要求，法院判令騰訊立即停止這一行為，賠償抖音經濟損失及合理費用9000萬元。

騰訊方面回應稱，“字節跳動公司的相關指控純屬失實，系惡意誣陷”，并表示將繼續起訴字節跳動及相關公司。

兩家的過節，由來已久。

早在2018年5月，抖音便以“微信公眾號虛構視頻來源”為由起訴騰訊;2020年2月，飛書曾發布公告控訴，飛書相關域名被微信全面封禁，并且被單方面關閉微信分享API接口。字節跳動高管今年1月發文稱，“飛書文檔”微信小程序已在審核流程上被卡將近兩個月。

此次訴訟內容也并非新鮮事。

2019年9月，抖音曾就封禁其鏈接一事狀告騰訊，當時提起“不正當競爭訴訟”，稱騰訊運營的微信和QQ平臺通過技術手段，限制了用戶在其生態圈自由分享抖音短視頻，而旗下其他同類產品未遭遇限制。

蹊蹺在于，為何抖音選擇在這一節點再次發起訴訟？

劉旭認為，抖音突然起訴騰訊，可能與微信視頻號升級直播功能、加大短視頻的支持有關，“如果騰訊聯合快手，在直播和短視頻上集中發力，對抖音等短視頻APP會產生明顯排擠效果”。

一位不愿具名的律所人士告訴《21CBR》記者， 2020年底開始，國內決策層頻頻釋放反壟斷信號，對阿里發起關于“二選一”行為的反壟斷調查，“這一背景下，抖音再發起訴訟，顯然希望借助政策風向。”

這意味著，官方層面的行動，已開始在商業競爭層面引起連帶效應。

判案不易

騰訊封禁抖音外鏈一事，至今懸而未決，在“由誰審”這一問題上拖延了一年多的時間，因為騰訊提出管轄權異議，稱該案應在合同約定的管轄地，即深圳市相關法院進行審理。

2月初，案件從福州市中級法院移送至深圳市中級中院審理。

北京知識產權法研究會競爭法專業委員會副主任兼秘書長魏士廩表示，在過去涉及騰訊的反壟斷案件中，騰訊沒有打輸官司的情況，坊間甚至冠以“南山必勝客”之名。

魏士廩告訴《21CBR》記者，在過去的反壟斷訴訟中，原告多處于不利地位，因為原告有責任對被告涉嫌壟斷的行為進行舉證，證明其在相關市場構成了市場支配地位。

恰恰在互聯網領域，“市場支配地位”的判定不易。

“由于互聯網巨頭多涉及數個細分領域，根據以往的司法案例看，法院往往對相關市場界定較寬，最終得出企業不具有市場支配地位的結論。”魏士廩說。

過去，在法院審理涉及騰訊的反壟斷訴訟時，后者往往還能以技術原因為“正當理由”抗辯，例如指出開放外部鏈接將會對平臺的安全性造成威脅，而法院在技術層面的分析較為有限，說理往往不足，一定程度上給予了被告一定的辯駁空間。

他希望，法院在審理此次抖音訴騰訊一案時，在技術層面的論證可更深入，例如在判定外鏈給騰訊平臺帶來的技術或其他因素的影響，進行充分論證。

此次抖音再訴騰訊，難以預判結果，但是，抖音方面要贏下這場官司，要坐實所稱的“壟斷”，法院在審理時，首先需要界定騰訊涉及的相關市場，再判定騰訊是否構成市場支配地位，最后考慮其采取的行為是否有正當理由。

審理流程中的每一步驟，都可能成為雙方相互爭辯的“口水戰場”。魏士廩稱，“如果按照以前的案例司法實踐看，這個案子可能需要兩三年時間完成審理，僅管轄權異議等程序方面都可以耗掉很長時間”，鑒于訴訟從根本上是雙方的商戰手段，雙方真正期待的或許并不是官司結果本身，不排除幾經法官調解，提前結束審理的情況。

劉旭認為，這一場官司少則三五年，多則七八年。“周期越長，機會成本更高，即便勝算了，恐怕對抖音而言，意義也很有限了。”

由于涉及大量論證，真正的反壟斷大案，預期都是持久戰。但是，政策的指向、企業的行動，在昭示互聯網一個新秩序的來臨。