盜竊網絡虛擬財產行為的法益厘清*

任躍進 童偉華

內容提要：網絡虛擬財產已被《民法典》確認為新興權利，《刑法》也應當部分承認虛擬財產屬于盜竊罪需要保護的法益。虛擬財產既是盜竊罪的財產法益,又是非法獲取計算機信息系統數據罪中的公共秩序法益，二者屬于交叉型法條競合關系，應根據數據的法益屬性判定具體的罪名；具體法益數額的計算，用戶、受害人主采市場價格法，在網絡服務商受害人的案件中應主采違法所得法；此外應對盜竊網絡虛擬財產案件普遍酌定從輕處罰。盜竊網絡虛擬財產既遂的判斷，應以“轉移占有的完成”進行規范層面的階層化二次判斷，“控制說”、“失控說”或者“離賬說”、“提現說”都是基于事實層面的解釋，欠缺規范性。

犯罪是侵害法益的行為，刑法的目的是保護法益。2020年我國網游用戶已達到6.65億、虛擬財產產值2786.87億元。(1)中國游戲工業委員會：《2020年中國游戲產業報告》。http://www.cgigc.com.cn/gamedata/22132.html，最后訪問日期：2021年1月18日。虛擬財產已經被《民法典》第127條正式認定為新興權利，《刑法》應該如何回應盜竊網絡虛擬財產行為中的虛擬財產？換言之，虛擬財產能否成為盜竊網絡虛擬財產這種新型犯罪行為下的新型法益呢？眾所周知，民法的法益與刑法的法益之間具有位階性，虛擬財產在民法上是權利，但在刑法上不一定就是傳統盜竊罪“財物”所能涵攝的權益。為此，實踐中有虛擬財產“財物論”/“物”和“非財物論”/“債”之別，理論中有肯定論和否定論之爭。質言之，虛擬財產這一新興權利成為盜竊罪保護法益的前提是法益證立的問題；其次，盜竊網絡虛擬財產必然伴隨著非法獲取計算機信息系統數據罪中的數據，如果虛擬財產是盜竊罪保護的法益，就將面臨法益保護的競合，那么究竟是保護盜竊罪中虛擬財產的法益，還是非法獲取計算機系統信息中計算機信息系統安全秩序的法益？再次，如果虛擬財產作為法益被侵害，其具體數額如何計算？最后，如何認定盜竊網絡虛擬財產行為的既遂呢？是確定法益損害形態的問題。本文通過對盜竊網絡虛擬財產現象其所保護的法益在不同位面功能的厘清，嘗試對盜竊網絡虛擬財產現象的司法實踐提供一個以法益為中心的解決方案。

一、法益證立：從虛擬財產的“物”、“債”之爭到法益確證

一般而言，虛擬財產是指大型多人在線網絡游戲中的物品，如特定網絡游戲中的游戲幣、武器裝備、土地或其他具有價值的物品。(2)劉明祥：《竊取網絡虛擬財產行為定性探究》，《法學》2016年第1期。虛擬財產是否屬于盜竊罪所保護的法益，在我國司法實踐中，有財物論和非財物論兩種截然不同的判決意見。在理論上也存在肯定說和否定說之爭。財物論者以傳統物權為視角，而非財物論以債權的相似性為視角。

(一)司法實踐中“財物論”與“非財物論”的判例比較

以盜竊網絡“游戲裝備”此類虛擬財產為例，筆者梳理2018—2021年以來中國裁判文書網上公示判決書44份，其中認定為盜竊罪的有22份(其中，2020年8例、2019年4例、2018年10例)，認定為非法獲取計算機信息系統數據罪的也是22份(其中，2020年2例、2019年6例、2018年14例)。二者從總量上看可謂平分秋色，但從數量的變化上看認定為非法獲取計算機信息系統數據罪有逐年減少的趨勢。

虛擬財產非財物論的案例體現在郝某非法獲取計算機信息系統數據案中，郝某利用自建的釣魚網站非法獲取網絡游戲玩家的賬號和密碼，并盜取賬號內的游戲裝備、道具、游戲幣等物品，通過互聯網變賣牟利，違法所得人民幣8050元。最終，江蘇省常州市天寧區人民法院不認為郝某盜竊游戲裝備、道具、游戲幣等虛擬財產的行為構成盜竊罪，而認定其構成非法獲取計算機信息系統數據罪。(3)參見(2020)蘇0402刑初102號刑事判決書。類似的情況在辛靖禹犯非法獲取計算機信息系統數據罪案和龐喜明非法獲取計算機信息系統數據罪案中也有體現。在辛靖禹案中，被告人辛靖禹與被害人張某在網絡游戲中相識，被告人辛靖禹在獲取張某的游戲賬號和密碼之后，將張某的游戲裝備、游戲幣等虛擬財產轉移到自己的游戲賬號，一審法院認為辛某構成盜竊罪，也認為虛擬財產屬于盜竊罪所保護的財物法益，判決辛靖禹盜竊他人虛擬財產的行為構成盜竊罪。但二審法院提出了相反的觀點，二審法院認為虛擬財產不屬于刑法中的財物，改判辛靖禹構成非法獲取計算機信息系統數據罪。但是在龐喜明等九名被告人的案件中，惠東縣人民法院對上述疑問進行了較為詳細的詮釋。法院判決認為，被告人龐喜明等九名被告人竊取他人網絡上的游戲幣和游戲裝備，游戲幣和游戲裝備屬網絡游戲中的虛擬財產，其法律屬性是計算機信息系統數據，不屬于盜竊罪的犯罪對象公私財物，且網絡上的游戲幣和游戲裝備在現實生活中沒有實際的使用價值，并且其價值無法評估，因此，各被告人雖有盜竊的行為，但因本案的客體不符合盜竊罪的客體要件，其行為不構成盜竊罪。被告人龐喜明等人發送“木馬病毒”侵入他人計算機20臺以上以獲取他人的計算機信息數據，其行為宜以非法獲取計算機信息系統數據罪定罪量刑。(4)參見(2017)粵1323刑初65號刑事判決書。可見上述判例采“非財物論”的立場，否定虛擬財產屬于盜竊罪所保護的法益。

虛擬財產財物論的判例，如馬磊盜竊虛擬財產案件，被告人馬磊在網絡游戲《誅仙3》中將被害人張某的游戲裝備“法寶-傷心花”、“飛劍-噬血珠、羽皇”、“寵物-九天游龍”盜走后賣給他人。經河南省鄧州市價格認證中心鑒定，被盜游戲裝備價值4400元。最終鄧州市人民法院依據其行為以及價格中心的鑒定判決被告人馬磊構成盜竊罪。(5)參見(2020)豫1381刑初651號刑事判決書。

在楊宏錦、李某盜竊案二審中，人民法院對虛擬財產財物論的立場進行了比較詳細的闡明。二審法院認為，虛擬財產概念中的“虛擬”二字，不是指價值虛幻，更不是指法律性質虛假，而只是為了與傳統的有形財產相區分。我國《刑法》第92條規定，依法歸個人所有的股份、股票和其他財產等無形物，屬于公民私人所有的財產。根據文義解釋，這些公民能夠獨占管理、可以轉移處置、具有價值的物(包括無形物)，均可以認定為公民私人所有的財產，能夠作為財產犯罪的對象。在本案中，首先，涉案虛擬財產能夠被公民獨占管理。游戲玩家在注冊游戲賬戶后，可以將用現金購買、用虛擬財產置換或者通過其他途徑獲得的游戲裝備及虛擬貨幣存儲于前述游戲賬戶內，形成對該虛擬財產的支配與控制，并排除其他游戲玩家的使用。其次，涉案虛擬財產能夠被公民轉移處置。我國現行法律并未禁止對虛擬財產的流轉與交易。玩家在游戲中可以拾取、拋棄相應游戲裝備，亦可使用實物貨幣以一定比例兌換虛擬貨幣，并將虛擬貨幣作為游戲世界的流通工具。這足以證實涉案的游戲裝備與虛擬貨幣可以被游戲玩家轉移處置，可以成為被侵害的對象。再次，涉案的虛擬財產具有價值屬性。一方面，涉案的虛擬貨幣能夠幫助玩家購買游戲裝備，獲得游戲裝備后玩家可以獲得更好的游戲體驗，即涉案的虛擬財產能夠滿足玩家的精神需求，具有使用價值；另一方面，涉案虛擬財產的有償轉讓已經成為普遍現象，即涉案的虛擬財產具有交換價值與市場需求。因此，涉案的虛擬財產應當認定為公民私人所有的財產，可以成為盜竊罪的犯罪對象。(6)參見(2016)粵06刑終1152號刑事判決書。

綜上可見，實踐中對虛擬財產的定性存在分歧，需在理論層面進行進一步深入考察。

(二)理論中的肯定說和否定說之爭

虛擬財產是不是刑法盜竊罪中的財物，理論上存在肯定說和否定說之爭。

肯定說認為虛擬財產是指具有財產性價值、以電子數據形式存在于網絡空間的財物。(7)陳興良：《虛擬財產的刑法屬性及其保護路徑》，《中國法學》2017年第2期。虛擬財產具有形態的虛擬性和價值的真實性相統一的特征，是無體物。《民法典》第127條規定：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”至此，在民事領域，虛擬財產屬于財物，已經沒有爭議，這對肯定論者也是一個有力的佐證。但否定論者認為，在刑事領域，虛擬財產屬財產性利益，在民法則是債權，虛擬財產并不是刑法上的無體物，其與無體物有實質的差別，行為人盜用這類虛擬財產所獲取的是財產性利益，虛擬財產是精神范疇的東西而不是盜竊罪中的財物，因而不能認定為盜竊罪。(8)劉明祥：《竊取網絡虛擬財產行為定性探究》。肯定論和否定論爭論的核心在于，虛擬財產究竟是無體物還是屬于精神范疇，或者說究竟是物權還是債權。

肯定論認為：首先，既然虛擬財產在民法中屬于財物，基于法秩序統一原理和刑民概念的統一性，就能夠得出虛擬財產屬于盜竊罪中的財物的結論；其次，法律并沒有將作為物權客體的物限制在無體物的范疇內，而是指所有動產與不動產，因此將虛擬財產解釋為盜竊罪中的財物，未必是類推解釋；(9)陳興良：《虛擬財產的刑法屬性及其保護路徑》，《中國法學》2017年第2期。第三，虛擬財產本質上是數據，數據具有物的屬性。(10)〔德〕烏爾里希·齊白：《全球風險社會與信息社會中的刑法：二十一世紀刑法模式的轉換》，周遵友、江溯等譯，北京：中國法制出版社，2012 年，第 284 頁。肯定論中存在的問題是：第一，刑法和民法具有相對性的主張在我國刑法學界十分有力，(11)簡愛：《從“分野”到“融合”刑事違法判斷的相對獨立性》，《中外法學》2019年第2期。法秩序的統一并不意味著刑事違法性與民事違法性的完全一致，因此，以此論證恐怕難以成立；第二，將虛擬財產解釋為財物屬于擴張解釋沒有疑問，但是否合理？只有合理的擴張解釋結論才是刑法允許的，不合理的擴張解釋結論在刑法中依然不能成立；(12)任躍進：《“文字可能的含義”：擴張解釋與類推解釋界分范式研究——基于德日比較視角展開》，《河北法學》2021年第3期。第三，虛擬財產即使是一種數據，即使具有物的屬性，但也具備精神屬性，況且并不是所有的物都能成為盜竊罪的對象。可見持肯定論者理由的說服力也有限，在心物二元論具有巨大影響力的條件下，人們還是難以接受肯定論者的見解。

持否定論者理由為：首先，虛擬財產不是一種無體物，無體物即便沒有一定形狀，但其天然存在，具有客觀實在性，虛擬財產則是人和人之間法律擬制的債權，本質上不屬于物；(13)黎宏：《刑法學各論》第2版，北京：法律出版社， 2016 年，第 290 、290頁。其次，盜竊刑法上的無體物，例如電、氣、暖等必然造成無體物的減少或者滅失，但是，盜竊虛擬財產很可能不會導致行為對象的客觀損害，而只是影響到請求權；(14)黎宏：《刑法學各論》第2版，北京：法律出版社， 2016 年，第 290 、290頁。最后，虛擬財產是一種觀念的東西，是精神世界的法律觀念，并不能對客觀世界直接發揮作用，而電、熱等無體物卻與其本質不同。(15)劉明祥：《竊取網絡虛擬財產行為定性探究》。否定論者的觀點與肯定論者一樣，都存在片面性。例如，虛擬財產不是物，但它具有物的屬性；盜竊虛擬財產雖然不一定引起它的減少或者滅失，但是有造成減損或者滅失的風險；虛擬財產雖然不能在現實客觀世界直接發揮作用，但它能在現實客觀世界間接發揮作用。

綜上可見，虛擬財產在理論中既有物的屬性，也有非物的方面，是一種具有物權和債權雙重屬性的新型權利。顯然，它既完全不同于傳統的物權，也不完全同于傳統的債權。如果其被盜竊，產生了“財物”屬性相同的法益侵害后果，應當被視為盜竊罪的對象；反之，則不能成為盜竊罪的對象。可見，對虛擬財產這一新的財產類型進行物權或者債權的歸結并不能很好地解釋其與盜竊罪對象之間的關系。

(三)虛擬財產的法益屬性及其對“物”、“債”二分的超越

上述論爭表明，基于“財物論”的“物”說或者基于“非財物論”的“債”說都不能完全包含虛擬財產。《民法典》第127條將虛擬財產規定為一種正式的新興權利。在這樣的立法背景之下，刑法解釋論如果還堅持“物”、“債”二分的傳統理論將無法解釋盜竊虛擬財產的犯罪本質特征，如果強行變通將虛擬財產解釋為物權或者債權的例外，反而又會更加消解“物”、“債”概念原本的解釋力，也與《民法典》的規定不一致，有違法秩序的統一性。所以，比較妥適的道路就是尋求更為上位和抽象的概念來實現解釋的涵攝，而“法益”則是解釋盜竊“虛擬財產”的現實選擇。因為犯罪具有法益侵害性，如果被盜竊的虛擬財產在現實世界中不具有任何法益，那便不屬于盜竊罪中的財物關于財產犯罪的保護法益。但是，虛擬財產如果在現實中值得保護，那么無論在法律上還是在經濟上，其均應具有財物的屬性，這樣，虛擬財產完全可以屬于財產犯罪法益——“法律-經濟財產”(16)江溯：《財產犯罪的保護法益：法律-經濟財產說之提倡》，《法學評論》2016年第6期；蔡桂生：《刑法中侵犯財產罪保護客體的務實選擇》，《政治與法律》2016年第12期；徐凌波：《財產罪法益的討論范式及其解構》，《中外法學》2018年第1期；黎宏、王琦：《財產犯罪保護法益的實務選擇》，《國家檢察官學院學報》2018年第2期。的子類型。

將虛擬財產的屬性歸結于法益，不僅與《民法典》的規定相調適，也可以克服前文所述之“財物論”/“物”說和“非財物論”/“債”說的缺陷。法益在解釋力上與“物”、“債”的區別在于其可以更為抽象，廣義的法益可以不指向具體的物，也不指向具體的請求權，這樣便避免了單一“物”說或者“債”說在解釋上的窘境。例如，抽象的法益概念可以涵攝虛擬財產本質上的數字化形態，但數字卻難以涵攝至物權或債權的客體。

綜上可見，以虛擬財產是否具有值得刑法保護的法益來界定盜竊虛擬財產犯罪的成立與否具有可行性。相較于“物”、“債”解釋范式，法益概念的定位擁有更強的理論伸縮性和概念外延的包容性。(17)高酈梅：《網絡虛擬財產保護的解釋路徑》，《清華法學》2021年第3期。但是，這樣的解釋路徑雖然化解了盜竊網絡虛擬財產的客體性質歸屬問題，但因為其過于抽象，同時帶來了具體罪名的判斷模糊與沖突。例如，因為法益說無法將虛擬財產歸結為具體的“物”或者基于“債”的請求權而產生的“行為”，那么，盜竊網絡虛擬財產的行為究竟是盜竊罪還是非法獲取計算機信息系統數據罪就成為爭論問題。

二、法益保護的競合：是盜竊還是非法獲取計算機信息系統數據罪？

盜竊網絡犯罪虛擬財產的行為在定罪中，以法益的證成為中心。盜竊行為所侵犯的法益是非法獲取計算機信息系統中的虛擬財產，而虛擬財產在計算機信息系統中以數據的形式呈現，那么在一定程度上也可以說，盜竊行為侵犯了計算機信息系統數據罪中的“數據”，但非法獲取計算機信息系統數據罪的法益是計算機信息系統的數據安全，更廣義的法益是社會管理秩序，所以，二法益在判斷中形成了糾葛。對此，有的觀點認為盜竊網絡虛擬財產的行為屬于侵害單一法益型犯罪，不存在法益競合的問題；持競合觀點的也存在想象競合犯、法條競合犯等觀點，但本文認為，此行為屬于交叉型的法條競合。

(一)法益競合否定說的“物”、“債”解釋路徑檢討

有觀點認為，盜竊網絡虛擬財產的行為構成盜竊罪，這是一種將虛擬財產解釋為“物”的解釋路徑。該觀點認為《刑法修正案(七)》增設非法獲取計算機信息系統數據罪，主要針對的是網絡安全秩序。所以，非法獲取虛擬財產以外的其他計算機信息系統數據的行為應按此罪處罰。但是，以盜竊方式獲取虛擬財產這種類型的電子數據，主要針對的是虛擬財產所有者的財產權益，因此應認定為盜竊罪。(18)王志祥、袁宏山：《論虛擬財產刑事保護的正當性——與侯國云教授商榷》，《北方法學》2010年第4期。但是，論者僅僅關注到了虛擬財產的財產這一個屬性，沒有注意到其數據屬性。例如，非法獲取明星計算機中的一張私生活電子照片，銷售獲得1萬元，但并沒有造成其他違法后果的行為如何定性呢？顯然應當定性為非法獲取計算機信息系統數據罪而不是盜竊罪，這是因為，其不符合盜竊罪“數額較大”的財物法益保護門檻，但符合非法獲取計算機信息系統數據罪“違法所得5000元以上”的危害社會秩序法益標準。

另有觀點認為，盜竊虛擬財產的行為構成非法獲取計算機信息系統數據罪，這是一種將虛擬財產解釋為非財物的“債”的解釋路徑。該觀點認為《刑法修正案(七)》生效后，凡是侵入計算機信息系統，非法獲取其中儲存、處理或者傳輸的數據且情節嚴重的，無論該電子數據是否具有財產屬性，是否屬于值得刑法保護的虛擬財產，都不應再以盜竊罪論處。論者的主要依據是不能評估確定所盜竊的QQ號等虛擬財產達到“數額較大”的盜竊罪定罪量刑標準，所以不能認定其構成盜竊罪；同時即便虛擬財產的價值可以評估，根據特別優于一般的原則，也只能定性為非法獲取計算機信息系統數據罪。(19)梁根林：《虛擬財產的刑法保護——以首例盜賣QQ號案的刑法適用為視角》，《人民檢察》2014年第1期。也許論者會認為，《最高人民法院研究室關于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》(2010年10月)認為，利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利行為目前宜以非法獲取計算機信息系統數據罪定罪處罰。但是，此意見不屬于司法解釋，沒有強制力，此外，如上文所述，盜竊網絡虛擬財產被定性為盜竊罪的案例在近年來的判例中已經是屢見不鮮。

綜上，將盜竊網絡虛擬財產的行為解釋為“物”或“債”的單一型法益并不符合審判實踐，也沒有妥當的解釋力來解釋虛擬財產這一新型權利，根據虛擬財產“物”、“債”雙重屬性的特征，可以得出結論，盜竊網絡虛擬財產行為的法益侵害性可能存在競合關系。

(二)“想象競合說”與包含型“法條競合說”之勘誤

承認盜竊網絡虛擬財產的行為的法益侵害性存在競合的觀點主要有兩種：一種觀點是“想象競合說”，另一種是包含型“法條競合說”。前者認為一行為同時觸犯這兩個罪名的屬于想象競合，如果盜竊網絡游戲等虛擬財產構成犯罪，同時觸犯盜竊罪與非法獲取計算機信息系統數據罪兩個罪名，屬于想象競合，可擇一重罪處斷。(20)陳興良：《虛擬財產的刑法屬性及其保護路徑》；夏尊文：《論盜竊網絡游戲虛擬財產行為定性的法律根據》，《行政與法》2014年第4期。但是，兩個罪名的競合不是論者所講的形式上的“事實”同一的想象競合，盜竊罪的記述的構成要件要素是“財物”項下的“虛擬財產”，而非法獲取計算機信息系統數據罪的記述的構成要件要素是“數據”，只有當“虛擬財產”僅僅是“數據”而不是“財物”的時候，二者才可能達到“事實”層面的同一而成立想象競合。可是我們爭論的“虛擬財產”和“數據”如果同時屬于同一規范評價財產法益時，屬于什么競合？只有這樣的實質考察進路才是定罪量刑的前提，而單單進行前述事實描述層面的形式化考察，由于沒有準確判斷法益的規范屬性，難以判斷構成要件指向何種不法。因此，二者之間不屬于事實競合關系。

承認盜竊網絡虛擬財產的行為的法益侵害性存在競合的另一種觀點是包含型“法條競合說”。該觀點認為，在盜竊罪與非法獲取計算機信息系統數據罪之間確實存在競合關系，但不是想象競合而是法條競合。即使假設竊取虛擬財產觸犯的非法獲取計算機信息系統數據罪還與盜竊罪之間存在競合關系，那也只可能是法條競合，是特別法條與普通法條相競合的關系。根據特別法優于普通法的原則，適用特別法條，即適用非法獲取計算機信息系統數據罪。(21)劉明祥：《竊取網絡虛擬財產行為定性探究》。認為二者存在法條競合關系是正確的，但論者得出這種結論的原因是其認為虛擬財產不是刑法中的財物，僅僅具有數據屬性，這樣就存在包含關系。但實際上，不能否認有的虛擬財產具有價值屬性，屬于刑法中的財物。考慮到虛擬財產的雙重屬性，就可以得出論者的結論具有片面性。例如，如果盜竊的虛擬財產價值4000元達到“數額較大”但沒有達到非法獲取計算機信息系統數據罪的“違法所得5000元以上”的標準時，這種情況下，非法獲取計算機信息系統數據罪是無法包含盜竊虛擬財產行為的，難道這樣的行為就不構成盜竊罪了嗎？

(三)“牽連犯說”之批判與交叉型“法條競合說”之提倡

還有觀點認為，盜竊虛擬財產的行為與非法侵入計算機信息系統、非法獲取計算機信息系統數據等行為之間屬于牽連關系。該觀點認為行為人實施盜竊虛擬財產的行為，必然要利用計算機網絡系統，將不可避免地發生牽連犯罪的情況，同時觸犯盜竊罪、非法侵入計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據罪等罪，一般應從一重罪處罰。(22)鄒政：《盜竊虛擬財產行為的刑法適用探討——兼論虛擬財產價格的確定》，《法律適用》2014年第5期。這種觀點顯然不能夠成立。這是因為，牽連犯有兩個要求，一是必須是復行為犯，并且一個構成要件的行為多于另一個構成要件的行為，而盜竊網絡虛擬財產的行為和非法獲取計算機信息數據罪的行為是同一的，均是侵入網絡計算機系統獲取數據行為，不存在一個行為多于另一個行為的問題。因此，二者不可能是牽連關系。

本文主張盜竊網絡犯罪虛擬財產的行為屬于交叉型“法條競合”。這是因為，從事實上進行區分，非法取得的數據既具有數據的形式又可能具有財物的屬性，單考察這一形式要素，無法判斷被侵害的具體的法益，因而無法定罪量刑，必須進行實質性的且更為具體的法益判斷，即被侵害的究竟是純粹的達到規范要求的數據還是達到規范要求的財物價值。如上文所述，一方面，非法獲取計算機信息系統數據罪的法益損害結果之一是“違法所得5000元以上”，而盜竊虛擬財產要求的法益侵害后果是“數額較大”，即達到“1000元或者3000元以上”，這樣如果盜竊虛擬財產的數額在“5000元以下”而在“1000元或者3000元以上”，則盜竊罪的處罰空間大于非法獲取計算機信息系統數據罪。另一方面，數據有時候具有一定的不可交易性，例如個人的隱私信息1條可以使犯罪人獲取違法所得5000元以上，但評價為盜竊網絡行為的法益侵害后果是無法確定為“1000元或者3000元以上”，或者是極為困難的，因為個人隱私數據在很多情況下具有不可讓與性，非金錢可以衡量，此時，非法獲取計算機信息系統數據罪的處罰范圍又廣于盜竊罪。因此，二者的關系不是包含型法條競合關系，而是交叉型的法條競合關系。

綜上所述，盜竊罪和非法獲取計算機信息系統數據罪二者的法益各有側重，就刑罰規制范圍而言，有力所不逮之處。可以認為，在交叉范圍之內，應擇一重罪論處，在交叉范圍之外，應當根據具體法益侵害的性質，根據構成要件的符合性進行具體判斷。

三、法益損害的數額：市場價值、實際所得與調試補充

盜竊網絡虛擬財產在具體的量刑中，以法益損失的數額為中心。是否屬于法益的論證屬于在抽象層面的論證，具體到個案的定罪量刑而言，還需要計算確認作為法益的虛擬財產的價值數額，如果數額低于“數額較大”的標準或者不具備多次盜竊的情形，則不值得成為盜竊罪保護的法益。結合司法實踐的判例，對于虛擬財產法益數額的計算，與法益的主體緊密相關，應當根據虛擬財產的所有者屬于一般用戶還是虛擬財產網絡服務商進行區分。

(一)盜竊用戶虛擬財產的法益數額的一般方法：市場價格法

有論者認為，對于盜竊用戶的虛擬財產的數額計算標準應當按照官方價格或者市場價格計算數額。(23)張明楷：《非法獲取虛擬財產的行為性質》，《法學》2015年第3期。但是，這樣的方案沒有形成體系，單一且不完全正確，難以在實踐中起到全面的指導作用，為此，應當優先采取市場價格、其次采用違法所得數額或者司法鑒定數額，并結合有利于被告人原則和酌情從輕原則對法益的損害進行衡量。

這是因為：首先，論者所指的“官方”究竟指的是什么呢？如果是公權力機構，目前國內還鮮見相應的公權力機構對虛擬財產的價格進行明確公示。其次，如果論者所指的“官方”指的是虛擬財產的提供者即網絡服務商，由于虛擬財產由其開發，并且具有可無窮復制性，那么其單方標注的價格也難以具有規范的參考意義，即使對于具有極強的市場流通性的比特幣等類型的虛擬財產司法判例也是采用市場價格法。最后，我國現實案例多采市場價格計算法，并且也具有良好的司法效果。例如，在靳軍輝盜竊案中，靳軍輝將以6500元出售的游戲賬號通過申訴盜回，又將此游戲賬號通過支付寶以較低的價格再次出售給他人，其盜竊的金額被司法機關確認為6500元；(24)參見(2020)冀0731刑初252號刑事判決書。再如，在被告人張子杰盜竊案中，被告人張子杰供述其盜竊該游戲賬號后發現里面的游戲裝備價值約16萬元，但是法院鑒于涉案游戲裝備屬于虛擬財產，以被害人沈某購買該游戲賬號的金額共計70 725元來認定被盜游戲賬號及裝備的價值。(25)參見(2020)粵1226刑初47號刑事判決書

此外，還有論者主張以社會必要勞動時間為準計算互聯網財產的價值。(26)郝斌：《如何準確認定盜竊網絡的犯罪數額》，《檢察日報》2020年3月19日第3版。但這樣就需要考慮網絡用戶獲得虛擬財產所需要付出的時間、經驗、情感，其凝結在虛擬財產的社會必要勞動時間估算較為復雜和抽象，牽涉的因素較多，其價值大小往往又隨著網絡運營商的政策變化而變動，故實踐中一般難以采取此種方式作為直接估算虛擬財產價值的方法。上述論者還主張以用戶真實貨幣的投入計算互聯網財產價值。根據網絡用戶要獲得相應的虛擬財產，是需要支付一定對價的。比如QQ用戶想獲得Q幣，就需要通過現金充值才可獲得，通過用戶真實貨幣的投入來計算虛擬財產的價值，一般簡單明了，爭議較少。但是由于虛擬財產表現形式的多樣性，導致用戶真實貨幣的投入并不能完全等價于虛擬財產的真實價值，因此，針對用戶盜竊虛擬財產的類型應當根據市場交易價格進行認定更為合理。

(二)盜竊網絡服務商虛擬財產的法益數額的一般計算方法：違法所得法

有論者認為，對于非法獲取網絡服務商虛擬財產的行為，在成立犯罪的前提下，宜按情節輕重量刑，而不應按虛擬財產的價值(數額)量刑。(27)張明楷：《非法獲取虛擬財產的行為性質》。此觀點存在三個疑問：首先，論者所謂的“情節”并沒有形成一個規范的標準，在司法實踐中，審判人員難以把握；其次，如果均不作為數額犯來處理，那最多可能只能依據起點刑進行處理，這樣對于損失巨大的網絡服務商而言，對其法益保護就難言周全，對于被告人的刑法處遇而言，也無法做到罪責刑相適應；最后，如果不確定具體的數額，網絡服務商的虛擬財產所有權的法益還可能付之闕如，在盜竊虛擬財產沒有法益數額、行為單數的情況下，對其定罪量刑的依據是什么呢？

例如，在王金鑫、王經國盜竊案中，二人使用三個賬號登錄游戲平臺，用WPE外掛軟件在該游戲充值平臺修改參數達到小數額充值，獲取大量游戲元寶的目的。其中昵稱“寒夜故人”的賬號充值6元，篡改后的金額為99 999 990元，共獲得214 748 360個元寶；昵稱“仗義星魂”的賬號篡改后共充值106筆總計12元，共獲得10 298 970個元寶，折合為1 029 897元；昵稱“傲骨邪神”的賬戶篡改后共充值21筆共計6元，在游戲內共獲得20 997 900個元寶，折合2 099 790元，此后二人通過銷售元寶獲利10 150元。以上三個賬號，宜搜天下公司后臺發現游戲充值訂單異常，及時將上述三個賬號封停，避免了被害公司更大損失的發生。案后，被害單位宜搜天下公司與被告人王金鑫、王經國達成和解協議，雙方約定被告人王金鑫、王經國賠償宜搜天下公司實際損失91 099元，被害單位于2019年10月1日前收到第一筆賠償款31 099元。在本案中，如果按照市場價格進行認定，數額達到2 099 790元，達到“數額特別巨大”的標準，可以處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，這顯然有失妥當。最終，法院基于以游戲元寶未動用部分實際上未轉移占有；虛擬財產存在缺乏客觀價值認定標準及稀缺性，具有可無限再生性的特點以及結合罪刑責相適應；以兩被告人實際獲利金額10 150元為標準確定本案犯罪金額，被告人王金鑫犯盜竊罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年；被告人王經國犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年。(28)參見(2020)粵0304刑初2號刑事判決書等。筆者認為，法院的判決是正確的。在本案中，檢察機關也提供了鑒定意見，建議依據網絡服務商的損失數額91 099元為判決依據，但是，后期網絡服務商的修補所造成的損失是因為系統本身存在漏洞，與被告人之間缺乏因果關系，而不予認定。損失數額在91 099元和10 150元之間，根據存疑有利于被告人原則，最終人民法院選擇后者，是合理妥當的。

還有論者認為，盜竊網絡虛擬財產的數額認定與普通盜竊中數額的認定并無差異，都應根據被盜財物的價值認定盜竊數額。(29)張愛艷、何峰：《我國盜竊網絡犯罪的刑法規制》，《刑法論叢》2017年第2期。這顯然沒有注意到普通盜竊案中財物價值的有限性而虛擬財產價值的無限復制性。

(三)法益數額的共性調適補充規則

上文論及，用戶的虛擬財產和網絡服務商運營的虛擬財產之間根據取得的不同，應該分別首先采取市場價格法和違法所得法。但是，還應當同時考量存疑有利于被告和酌情從輕原則。由于存疑有利于被告，是確定案件事實的基本原則之一，需要特別明確的是，有時候虛擬財產的法益數額難以認定，或者有多個數額高低不同的結果，應該予以重點把握。但是為什么對于此類案件一般都要酌情從輕呢？這是因為：首先，這是由虛擬財產自身的屬性決定的，相對于普通財物，其客觀性有所欠缺、一般網絡服務商可以自由無限復制，如與普通財物同等量刑保護，與行為人的主觀惡性、社會危害性有相脫嵌之虞。其次，雖然虛擬財產具有使用價值及交換價值，其目的是給使用者帶來精神上的愉悅，其雖然具備商品屬性，但其流通性或者說商品屬性在現實世界中仍然有限。最后，虛擬財產仍是由于某部分人、某行業所需而進行流通的商品，更重要的是游戲裝備等虛擬財產仍存在缺乏普遍價值認可及法益數額認定標準之困境。所以，對于此類案件，在定罪量刑的基礎之上，一般酌情從輕符合刑法妥當性的要求，并且這樣的裁判規則在筆者上述所列舉的司法判例中多有體現，已形成司法審判實務的慣例。

四、法益損害既遂的判斷標準的設立：“轉移占有的完成”

盜竊網絡虛擬財產的犯罪行為方式與普通盜竊罪不同，因此對其法益損害結果發生(既遂)的標準也需要加以探討。傳統普通盜竊既遂標準的學說主要有“接觸說”、“轉移說”、“隱藏說”、“取得說”、“失控說”、“控制說”以及“失控加控制說”，其中“接觸說”、“轉移說”、“隱藏說”已鮮有論者堅持(30)林山田：《刑法各罪論》(上)，北京：北京大學出版社，2012年，第230頁。。我國學界一般將控制等同于取得，(31)張明楷：《刑法學》(下)，北京：法律出版社，2016年，第963頁。主要存在“控制”(取得)說和“失控說”之爭，但是學界這種爭論并沒有規范上的意義，應當以“轉移占有的完成”(32)黑靜潔：《從刑法上的占有看盜竊罪的既遂標準》，《西部法律評論》2016年第5期。為標準來判斷盜竊網絡虛擬財產的法益損害形態。

(一)“控制說”與“失控說”的文字游戲及其標準價值的否定

“控制說”主張盜竊既遂，是指盜竊行為造成了盜竊犯罪分子非法占有所盜財物的犯罪結果。而非法占有財物只能理解為盜竊犯獲得了對財物的實際控制，這里的實際控制并非指財物一定就在行為人手里，而是指行為人能夠在事實上支配該項財物。(33)王作富主編：《刑法分則實務研究》(下)，北京：中國方正出版社，2003年，第1254—1255頁。“失控說”則認為盜竊罪的既遂，應以財物的占有人是否喪失對財物的控制作為標準。(34)王志祥：《盜竊罪的既遂標準新論》，《中國檢察官》2007年第3期。依據“失控說”，只要財物的占有人喪失了對財物的控制即成立取得罪的既遂。至于行為人是否取得了財物的控制，對盜竊罪既遂的認定并無影響。可見，“控制說”認為普通盜竊罪的構成要件是“對財物新的實際控制”，采取的是行為人視角；而“失控說”則認為普通盜竊罪的構成要件是“使原占有人失去對財物的控制”，采取的是受害人視角。這個在字面上的含義中是容易理解的，貌似不會產生文義理解上的歧義，但是，在實際解釋中由于視角不同會造成主體感知力的不同，引發欠缺規范性的解釋混亂和文字游戲。

例如，有論者舉例說明，在雇主家的雇員將竊取的財物藏在雇主家的隱蔽場所，成立盜竊既遂。一般而言這是一個比較明顯的隔時犯案例，即雇員計劃實施在物主領地內的隱藏行為和取走行為，如果在僅僅有第一行為時，財物被雇主發現并取回，按照“控制說”者的觀點，顯然雇員還沒有取得“控制”，應該成立盜竊的未遂，但是，有的“控制說”論者卻認為成立既遂。(35)張明楷：《刑法學》，北京：法律出版社，2011年，第887頁。在這個案例中，恐怕連“失控說”者一般也不會認為成立既遂！另外，如果此案能夠成立盜竊既遂，那么，保姆在雇主家中對物品的移動就都有了被歸罪之虞，這極大地擴張了處罰范圍，有違“控制說”比“失控說”更能限制處罰范圍的初衷，顯然是不妥當的。可能“控制說”的論據是雇員已經通過將財物通過“隱藏”行為實現了對財物的“控制”，但問題是，財物還在雇主的領地，雇主還沒有失控。但是，在這個案例中，“失控說”也可能給出令人感覺匪夷所思的解釋：雇員將財物隱藏起來了，雇主也就失去對財物的控制，因此也可以得出盜竊既遂的結論；反之，“控制說”可以認為，雇員還沒有實際控制財物，因為財物還在雇主控制范圍之內，所以雇員屬于盜竊未遂。“失控說”也可以說，雇員雖然隱藏了財物，但是財物還在雇主控制范圍之內，所以屬于盜竊未遂。為什么同一案例既可以解釋為“失控”，也可以解釋為“控制”？“控制說”既能解釋為既遂又能解釋為未遂？并且“失控說”也是既能解釋為“既遂”又能解釋為未遂呢？可見，在事實層面探討盜竊的既遂容易陷入文字游戲的窠臼，應該從規范的層面“轉移占有的完成”探討盜竊的既遂標準，例如，在上述案件中，雇員的行為沒有達到“轉移占有的完成”標準，因此不能成立盜竊既遂，只能成立盜竊未遂。

另外，有學者認為，認定盜竊罪的既遂，“必須根據財物的性質形狀、體積大小、被害人對財物的占有狀態、行為的竊取樣態進行判斷。并舉例認為，在商店行竊，就體積很小的財物(如戒指)而言，行為人將該財物夾在腋下、放入口袋、藏入懷中時就是既遂”(36)張明楷：《刑法學》(下)，第963頁。。這樣的判斷不能成立。這是因為，盜竊既遂的標準是“轉移占有的完成”，財物的性質形狀、體積大小、被害人對財物的占有狀態對盜竊罪的成立是有一定的影響，但是標志性的不是“行為的竊取樣態”，而是事實上的“竊取的完成”和規范意義上的“打破舊占有、建立新占有”。僅僅通過對行為樣態的描述在有的情況下是不能直接判斷出既遂的，這是因為，我們討論的既遂不是語言層面的既遂、也不僅是事實層面的既遂，而是規范意義上的既遂。這是因為，事實上的新占有不一定就能成立刑法盜竊罪既遂意義上的不法，因為，占有不是一個描述的構成要件而是一個規范的構成要件，規范的構成要件均有事實和規范的二重性，盜竊罪中的占有也不例外。所以，對于“占有的完成”的理解是階層的，第一層次是語言學意義上的或者說事實描述層面上的，第二層次是規范層面上的。傳統論者“控制說”、“失控說”等平面式的論證方法存在范式錯誤，“控制說”、“失控說”在解釋盜竊是不是既遂時，均存在正確的“可能性”，或者說他們的解釋結論都是“文字可能的含義”，但是，如果不借助規范意義上的“轉移占有的完成”進行階層化的二次判斷，就不能得出哪一個結論更為合理、妥當。(37)任躍進：《擴張解釋的規范構造》，《光華法學》第12輯，北京：法律出版社，2020年，第53頁。因此，對盜竊既遂的判斷的核心是規范上的“轉移占有的完成”，而不是對事實層面的“控制”或者“失控”的語言學理解，換言之，規范意義上如果存在轉移占有未完成，討論事實上的“控制”還是“失控”毫無意義。

(二)“離賬說”與“體現說”之解析及其標準價值的否定

上述雇員盜竊的隔時犯案例實際與較多的盜竊網絡虛擬財產案存在類似，并且盜竊網絡虛擬財產案一般有比雇員盜竊案更多的行為。一般而言，行為人的行為包括：病毒外掛、侵入計算機系統、獲取數據、據為己有或出售獲取違法所得。有論者認為，在解釋盜竊網絡案中“失控說”更為合理。(38)郭瑋：《“網絡轉賬型”盜竊既未遂區分標準的掌握》，《天中學刊》2017年第4期。但是，正如上文所言，不管是“失控說”還是“控制說”在解釋隔時犯時常陷入解釋混亂的困境，此外，盜竊網絡虛擬財產還有根據受害主體的不同而產生“轉移占有”不同的問題，例如，盜竊網絡用戶的虛擬財產和盜竊游戲服務商的虛擬財產的“轉移占有”是不同的，后者的“轉移占有”類似雇員將財物隱藏在雇主領控范圍內，這個轉移占有是否完成，還需要更為具體的事實與規范雙層次的判斷。

盜竊網絡虛擬財產既遂標準，一般學說上有“離賬說”與“提現說”的對立。(39)王玉杰：《盜竊網絡既遂標準的確立》，《公民與法》2010年第6期。“離賬說”認為，當財產被劃離被害人賬戶時，財產脫離被害人控制及侵犯他人財產權的危害后果就已成為客觀事實，故應以財產被盜劃出被害人的賬戶作為既遂標準。“離賬說”認為，在財物的所有人或持有人失去對財物的控制時危害結果就已發生，而且“離賬說”更能實現罰當其罪，盡管在虛擬財產變現前，受害人由于賬號無法登錄等原因發現賬號被盜而追蹤財產的去向，凍結自身賬戶或要求游戲運營商恢復被盜虛擬財產，但這都是盜竊行為實施完成之后的追贓行為。

“提現說”認為，行為人的盜竊行為只是引起計算機內部電磁記錄內容的變化，當行為人掌握虛擬財產的賬戶和密碼但并未變現時，不能視為既遂，只有行為人將虛擬財產變成現實時，才能構成既遂。(40)鄭毅：《我國盜竊網絡犯罪的立法現狀及建議》，《重慶郵電大學學報》2014年第3期。“提現說”認為“離賬說”并不能實現理論自洽，因為“離賬說”會引起刑事處罰的過分提前。“提現說”在以下二個方面擁有說服力：一方面，被害人尤其是網絡游戲平臺服務商立刻可以追蹤到被盜竊的虛擬財產，并重新獲得對財產的控制；另一方面，未提現之前，行為人與虛擬財產之間僅僅存在一種想象的占有，并沒有實際控制他人財產，如果有些許占有，但是這種占有極不穩定，還不能視為轉移占有的完成。換言之，“提現說”以是否提現獲得實物財產作為判定既遂的標準，而“離賬說”是以行為人獲得虛擬財產的請求權就為既遂，即認為盜竊網絡行為人取得了游戲賬號、密碼等信息，就可以認定行為人已經對全部虛擬財產進行了實際控制，斷定構成盜竊犯罪的既遂。這顯然有失妥當，這就好比盜竊到車主的鑰匙就認為盜竊既遂一樣過分擴大處罰范圍。

可見，“提現說”只是傳統盜竊既遂的判定標準“控制說”的變相表述，而“離賬說”也只是“失控說”的同義重復。二者均基于事實而有失對“轉移占有的完成”的規范性把握，因而均不適合作為盜竊網絡虛擬財產既遂的判斷標準。

(三)“轉移占有的完成”標準之提倡

“到賬”的事實化表述基本能夠表現“轉移占有的完成”的事實層面，但問題是，“離賬說”和“提現說”僅僅適用于盜竊網絡中的針對電子貨幣的盜竊，而針對虛擬財產的盜竊缺乏說服力。這是因為，電子貨幣、比特幣等可以視為貨幣的等價物，但是游戲裝備和游戲中的元寶幣等各種游戲貨幣暫時沒有類似電子貨幣、比特幣的一般等價物功能，所以，“離賬”或者“到賬”僅僅是一種事實判斷，離帳不一定就失去財物，到賬也不一定能得到財物，還應該進一步深入到盜竊罪中的“轉移占有的完成”的規范層面來進行規范化的判斷。實踐中爭議的焦點是針對虛擬財產服務商的網絡盜竊，有三種不同的判例：一是虛擬財產的權利憑證從網絡服務商到達行為人即為既遂；二是以玩家將虛擬財產變現為違法所得為既遂；三是認為虛擬財產即便在行為名下，但因為虛擬財產還在網絡服務商領控范圍之內，不構成犯罪。

第一種情況鄧某等犯盜竊罪案例如下：2012年下半年間，被告人鄧某等采用尋找網絡公司漏洞的方式，盜取多家網絡公司游戲幣、點卡，上述虛擬財產價值人民幣60余萬元，各被告人銷售部分游戲幣違法所得價值20余萬元。辯護人認為未銷售的虛擬財產屬于未遂，因為部分被竊點卡、游戲幣因被害單位發覺后凍結故實際未脫離失主控制，系未遂；但是法院認為，使相應的虛擬財物進入指定賬戶后，即脫離了被害單位的控制，被告人實際就已經完成了對相應虛擬財物的占有，是犯罪既遂；至于被害單位察覺后通過技術手段封存凍結并追回部分被竊虛擬財物，是被害單位為避免損失擴大而做出的自力救濟，與被告人已完成的犯罪形態無關。最終，法院以鄧某盜竊罪既遂，且“數額特別巨大”判處有期徒刑十年三個月。(41)參見(2013)湖吳刑一初字第549號刑事判決書。這樣的判決存在疑問，首先，行為人得到的游戲幣具有無限復制性，其自身價值存疑；其次，行為人所竊取的游戲幣并沒有實際使用，游戲幣所對應的虛擬財產實際上還歸網絡公司所有；最后，行為人得到的僅僅是一個請求權，并且這個請求權對應的游戲幣一直在網絡運營商的控制之下，并且案件發生后已經被網絡運營商凍結，請求權根本沒有實現可能性，這種“占有”僅僅是一種想象上的占有，連事實上的占有都不能成立，更別說規范意義上的“轉移占有的完成”。因此，認定鄧某等人盜竊罪部分未遂，并在有期徒刑3—10年之間量刑才是妥當的。

第二種和第三種情況，如上文提及的王金鑫、王經國盜竊一案，二人從網絡服務商處盜竊游戲元寶價值如果按照市場價格進行認定高達3 129 687元，達到“數額特別巨大”的標準，但是法院認為，游戲元寶未動用部分實際上未轉移占有；虛擬財產存在缺乏客觀價值認定標準及稀缺性，具有可無限再生性的特點；以及結合罪刑責相適應；以兩被告人實際獲利金額10 150元為被告人盜竊罪既遂的犯罪金額，對于未轉移占有的虛擬財產法院未計入盜竊罪的犯罪金額。類似的情況還體現在被告人李某盜竊案，李某是被害網絡服務商的網絡工程師，其掌握著單位的網絡平臺的私鑰和支付密碼盜竊網絡服務商的以太幣3.4個、浩德幣400萬個。法院認定以太幣的價值按照市場交易價格計算認定李某構成盜竊罪，對于網絡服務商自己發行的浩德幣400萬個，浩德幣在被盜取時并未公開上市交易，未脫離占有，不構成未遂也未計入盜竊金額。(42)參見(2020)粵0304刑初2號刑事判決書。

綜上可見，在盜竊網絡虛擬財產的司法審判中，對于盜竊網絡服務商的虛擬財產的認定，需要特別謹慎，區別對待：對于虛擬財產具有等同于貨幣性質的財物的，按照普通盜竊罪中的“轉移占有的完成”認定既遂；對于盜竊網絡服務商自身所有的虛擬財產，一般應以違法所得或者損失為標準計算法益受損金額，以違法所得實際取得的金額或者網絡服務商損失數額為“轉移占有的完成”，來認定既遂，對于未“轉移占有的完成”的虛擬財產，因為未脫離網絡服務商的實際控制，不宜認定為犯罪金額，也不宜認定為未遂。

五、余論

虛擬財產成為民法上的新興權利，其物權和債權的雙重屬性決定了其有可能成為盜竊罪保護的財產法益，也可能成為非法獲取計算機信息系統數據罪的社會秩序法益，二者的交叉競合關系決定了在不構成盜竊罪時，應當考慮是否構成非法獲取計算機信息系統數據罪，反之亦然，在二者競合時，應當擇一重罪處罰。在肯定部分盜竊虛擬財產可以構成盜竊罪的前提下，虛擬財產作為法益其數額的認定如果僅僅依賴市場交易價格難以準確計量，應當完善針對游戲裝備等虛擬財產的司法鑒定資格、程序和操作規程，通過司法鑒定進行專業化判斷，促進定罪量刑的精準化。同時在甄別法益主體是用戶還是網絡服務商時，應當采取不同的虛擬財產價值認定方法和不同的既遂判斷標準。這是因為，法益主體的不同決定了虛擬財產價值的不同和“轉移占有的完成”的形態的不同。此外，由于虛擬財產的精神性特征，雖然其屬于盜竊罪應該保護的法益自無疑問，但其畢竟不同于現實世界客觀性的財物，在現階段還未形成對虛擬財產充分實踐經驗總結的情況下，本著疑點利益歸被告的原則，應當對盜竊網絡虛擬財產的犯罪案件原則上普遍酌情從輕處罰。