創新視域下專利間接侵權規則的體系建構與內容優化

彭官棋

(上海交通大學凱原法學院，上海 200030)

專利制度作為促進科技創新與進步的 “催化劑”，在技術成果的形成確認、保護和轉化應用等環節發揮著關鍵作用。黨的十九屆五中全會指出，堅持創新驅動發展，全面塑造發展新優勢，完善國家創新體系，加快建設科技強國，強化知識產權保護。在創新驅動發展理念引導下，自主創新戰略布局要求專利制度設計能夠強化和推動科技創新成果的知識產權保護。專利侵權法律規范體系與內容直接影響專利法立法目的及宗旨的實現。但行為人通過規避專利侵權判斷的全面覆蓋原則，同時與直接實施者缺乏意思聯絡，侵害專利權人利益而無需擔責，引發傳統專利侵權理論的規制困境，間接侵權責任規則應運而生。我國當前的專利間接侵權規則以美國相應制度為藍本，但其存在著與我國既有法律規則體系重疊問題和規范內容的取舍問題，以及規則的解釋及適用問題等，在專利強保護政策背景下，如何建構與優化專利間接侵權制度以配合我國旨在增強企業自主創新能力的政策導向已引發各界關注，學界對專利間接侵權制度的多數討論仍聚焦于構成要件等微觀、局部、個別的討論而欠缺宏觀層面、體系性的整體把握。本文闡述專利間接侵權制度在平衡專利保護與責任限制層面的獨特價值，在進一步剖析我國既有法律規則不足的基礎上，從理論維度和實踐視角對該制度進行梳理、建構和優化，探尋既能為權利人提供充分救濟措施，也可避免其在維權中濫用權利的有效規制路徑，以期為后續相關立法理論和司法實踐提供有益參考。

1 專利間接侵權制度的源起與價值定位

1.1 專利間接侵權制度的源起

專利權究其本質而言，乃是權利人對其向專利管理部門提出申請并獲得授權的，由權利要求所構成的技術方案的排他性獨占權益。按照美國專利法所設計的專利直接-間接侵權二元模式，其一是行為人直接實施專利權所要求保護發明所有要素的直接侵權行為，其二是行為人缺乏直接實施制造、使用或銷售發明專利要素但仍侵害專利權的間接侵權行為[1]。專利間接侵權規則最初來源于美國法院所作出的一系列判例，如1871年的Wallace v.Holmes專利侵權案[2]、1901年的利茲留聲機專利侵權案[3]等，1952年美國國會通過《專利法》的修訂，從而在成文法中引入并確立了專利間接侵權規則，實際上，美國《專利法》條文中并無具體 “專利間接侵權”概念和表述，而是習慣性地將該法第271 (b) (c)條規定的兩類行為作為專利間接侵權的兩種法定類型，將271 (b)稱為引誘專利侵權行為 (Actively Induce Infringement)，即行為人誘使他人實施專利的引誘行為，將271 (c)稱為幫助專利侵權行為 (Contributory Infringement)，即行為人為他人實施專利的行為提供幫助的行為。美國法律隸屬普通法系，其專利間接侵權規則由判例法和成文法兩部分組成。專利間接侵權規則雖然在1952年被正式確認——美國專利法規定了間接侵權的責任類型并要求行為人承擔侵權責任，但其中對間接侵權規則的適用具有很強的彈性空間，仍舊保持著普通法特征，具體規則依然根據判例進行著漸進式地微調和細化。

1.2 專利間接侵權制度的價值定位

權利要求劃定專利權利邊界和保護范圍，通常將其具體內容稱作 “技術特征”[4]，技術特征是構成發明的組成要素以及各要素間的相互關系[5]。作為發明創造的限定要素，專利侵權判斷需要依循全面覆蓋技術特征的原則 (簡稱全面覆蓋原則)，經過拆分—比較—判斷這3個步驟認定被控技術方案是否與專利技術方案相同或等同，即首先對權利要求進行拆解，確定技術方案的所有技術特征，進而一一比較被控技術方案的技術特征與專利權利要求的技術特征，判斷二者是否相同或等同。被控技術方案的技術特征是否完全覆蓋專利技術方案的全部技術特征的判斷，將直接影響兩種技術方案成立相同或等同結論的得出，其作為侵權行為認定的基礎性事實依據，對最終的行為定性產生決定性影響。因此，滿足全面覆蓋原則是專利侵權行為成立的必要非充分條件，僅當被控技術方案包含權利要求所描述的所有技術特征時，專利侵權的前提條件才得以具備，若缺乏某一個技術特征，因不滿足全面覆蓋原則而不構成侵權。

專利侵權判斷中遵循全面覆蓋原則對于平衡專利權人與公共利益意義深遠。就以公開換保護的專利制度而言，專利技術方案內容的充分公開是其獲得授權的前提條件之一，專利技術方案通過專利權利要求書以及說明書等申請文件得以公開，權利要求劃定專利權排他性權益的邊界，同時宣告專利權獨占領地之外的公共空間，社會公眾通過閱讀專利公開文件識別專利權的權利范圍，從而避免侵權。全面覆蓋原則指出與權利要求所載各項技術特征相同或等同的技術特征都能從被控侵權技術方案中找出，有效地限定專利權人獨占性權益的范圍，防止專利權邊界的擴展和延伸導致公共空間的縮減，在保護專利權人獨占性權益與保障非權利人行為自由間達到適當平衡。

按照全面覆蓋原則，如果行為人實施非完整技術方案，則其可基于所采技術方案未落入專利保護范圍而主張不侵權抗辯。行為人通過刻意刪減技術特征，只生產、制造和銷售專利產品的零部件等并由善意使用者完成最終專利產品的組裝來獲得商業利益，規避專利侵權的被訴風險。此種規避行為不利于專利權人對專利技術方案的排他性保護，從維權成本的角度考量，追究最終用戶的直接侵權責任需要付出巨大的訴訟成本，存在實施主體過于分散且取證難度大等障礙，直接侵權人的賠付能力往往有限，故不具有可行性，單獨追究間接侵權行為人的法律責任則顯得更具操作性。行為人未直接侵害專利權卻間接地導致專利權利益的損失，專利權人利益受損卻難以訴諸法律，造成專利侵權責任追究的困境。行為人實質性地幫助或積極唆使、誘導第三人直接實施侵害專利權的行為，在法律上具有可歸責性，因此要求幫助或引誘行為人承擔相應的法律責任具有正當性基礎。

專利間接侵權制度的目標在于克服專利侵權判斷因適用全面覆蓋原則而引發缺陷和漏洞，適當地將專利權保護領地向 “非專利產品”進行延伸，通過限制 “非專利產品”的制造、流通等環節實現對專利權人的法律救濟。此外，專利間接侵權制度賦予權利人向間接侵權人所致損害的求償權，大幅降低權利人的維權成本，使專利侵權損害賠償制度的救濟和預防功能得到充分發揮，確保專利制度促進和激勵技術創新的機制得以運行和維系。

2 中國專利間接制度的法律實踐、制度探索與現實挑戰

2.1 法律實踐

在統一裁判規則尚未出臺之前，我國缺乏針對專利間接侵權的完整立法規定，對于提供專利產品零配件的行為，有些法院認為行為人所實施之技術方案并不滿足全面覆蓋原則而不構成侵權，如 “磁鏡式直流電弧爐”專利侵權糾紛案[6]、 “電池充電器輸出保護電路”專利糾紛案[7]，有些案件則采用了共同侵權規則，認定行為人需要承擔侵權責任，如 “磁鏡式直流電弧爐”專利糾紛案[8]，而有些案件中法院則直接將行為人實施專利零配件的加工行為定義為專利間接侵權行為，如 “縫紉機用拉布裝置的安裝裝置”專利糾紛案[9]和 “自接式輕鋼龍骨”糾紛案[10]，法院都在判決文書中直接采用了專利 “間接侵權”的措辭。

可見在我國專利間接侵權規則尚未正式統一之前，不同法院對僅實施專利核心部件行為的定性存有差別，既有以不滿足全面覆蓋原則為由否定專利侵權行為的成立，又有引用《侵權責任法》中共同侵權條款將非直接實施專利行為納入法律規制范疇，還有一些法院突破既定專利法律規范，創造性地引入 “間接侵權”概念以及該規則的適用邏輯。由于標準尚待統一，法院缺乏一致的判定標準，加之司法實踐中類案的增加，在立法層面上規定專利間接侵權制度幾度呼之欲出。

2.2 制度探索

(1)司法解釋的重大突破。基于類型案件頻發與司法審判的切實需求，司法部門作為專利間接侵權制度的先行軍率先進行了探索。在總結審判經驗基礎上，北京高院草擬的《專利侵權判定若干問題的意見 (試行)》于2001年發布，其中引入專利間接侵權的概念以及與之配套的規則。2016年3月最高人民法院頒布《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋 (二)》 (以下簡稱《司法解釋二》)，其第21條正式以司法解釋形式將專利侵權領域出現的幫助行為和教唆行為納入共同侵權框架之中予以規制，雖然解釋文本中并無直接的 “間接侵權”概念表述，但該規范顯然以美國專利法間接侵權制度為藍本，按照幫助侵權和教唆侵權二元情形對非直接實施的專利侵權行為進行規制。不可否認，以司法解釋形式對專利間接侵權規則予以確認，對于我國專利間接侵權制度體系化建構具有里程碑意義。

(2)立法條文的欲立又止。在我國《專利法》立法與修訂過程中，對于其中是否引入間接侵權制度一直舉棋不定，左右為難。2000年 《專利法》第二次修訂過程中，有意見認為應將間接侵權制度引入，從而有利于完善我國的專利保護機制。但立法負責人認為我國給予專利權的保護力度不宜超過TRIPS協議所設定之標準而作罷。嚴格意義上講，從行為層面考量，幫助或教唆行為人并未直接實施專利產品，將其行為納入專利排他性控制范圍，無疑擴展了權利人獨占性權益邊界。2008年《專利法》進行第三次修訂，對于在法律層面將專利間接侵權制度納入其中并進行規制的立法建議，立法部門認為專利間接侵權制度關涉專利權人與社會公共之間復雜的利益博弈，制定和適用相關規范時應審慎處理，而不能將專利權延伸甚至侵吞由社會公眾可以自由使用的非專利技術公共區間，故以時機尚未成熟為由，將專利間接侵權制度排除于最終公布的《專利法》[11]。已結束的《專利法》第四輪修訂過程中，最初的立法草案曾試圖將專利間接侵權制度引入，但此后的《專利法》修正草案以及公布的最終正式文本仍將專利間接侵權制度排除在外，從而再次否決了從法律層面引入自成體系的專利間接侵權制度的主張。

就專利間接侵權制度而言，我國司法與立法部門存在沖突與分歧，一方面，司法解釋應實踐需要以美國專利間接侵權制度為藍本，明文規定了教唆-幫助侵權判定規則；另一方面，立法的過程較為曲折，欲立又止，最終作罷，反映出我國在立法態度上對于專利間接侵權制度模棱兩可。至此，我國未能就專利間接侵權制度予以正式立法，現有專利間接侵權制度僅體現為司法部門所頒布的《司法解釋二》中相關規則。

2.3 現實挑戰

根據我國現行《專利法》，專利侵權行為成立的構成要件有二，其一是行為人以受專利保護的技術方案作為行為客體，基于生產經營目的實施該專利方法或進行制造、使用、銷售、許諾銷售和進口專利產品的行為；其二是行為人所實施的技術方案相同或等同于專利權所保護的技術方案。只有兩者同時具備，才可能構成專利侵權，如果技術方案未落入專利保護范圍或者專利權人未實施特定的行為類型，其行為將不受專利權的排斥和約束。相對于美國專利法直接-間接侵權的二元體系，在我國專利法語境中，只有直接侵權行為屬于專利法法定侵權行為類型，亦只有此類行為才當然受專利侵權責任規制和調整。

基于我國現有法律體系對于專利間接侵權行為規制的缺失所產生的專利保護漏洞，以及日益高漲的關于加強專利保護的呼聲，在法律規范層面對專利間接侵權制度作出回應實屬必然。我國規定于司法解釋中的現有專利間接侵權規則源于對美國專利法相關規則的參考和借鑒，并按照本土的民事侵權責任規范法律體系進行了適當的調整：依附并延續《侵權責任法》中教唆侵權和幫助侵權的判斷規則和適用邏輯；同時以專利直接侵權行為的存在作為間接侵權行為成立的前提條件。我國目前專利間接侵權規則體系存在的兩大主要問題表現在：一方面對美國專利間接侵權制度體系定位誤讀和規則內容簡單照搬，引發相關規則在體系結構和適用邏輯上發生混亂和沖突；另一方面，就幫助侵權行為和教唆侵權行為的內容而言，未能設計出有效平衡權利人專利權與公共利益的明確性法律規范。由此，如何重構我國專利間接侵權規則，更好地協調專利間接侵權制度與現行法律體系，并更加有效地指導司法實踐，是需要進一步思考的問題。

3 中國專利間接侵權規則體系選擇——獨立二元化路徑

3.1 脫離共同侵權框架

《司法解釋二》將行為人幫助和教唆第三人實施專利侵權的行為置于《侵權責任法》第九條所規范的幫助和教唆侵權項下。按照傳統民事法學共同侵權理論，在存在意思聯絡的情形下，教唆或幫助第三人直接實施侵權行為，行為人與第三人構成共同侵權，并承擔連帶責任。司法解釋在缺乏對美國法背景的科學論證基礎之上，徑行移植和引入了專利間接侵權判斷的相關規則，采取共同侵權框架下教唆-幫助二元規制路徑，將專利間接侵權納入基于共同主觀意思聯絡的共同侵權理論范疇之中，導致間接侵權理論與我國既有規則體系理論的沖突和適用的困境，壓縮了專利間接侵權規則適用的空間。

(1)理論構造上的沖突。首先，在法律意圖上，不同于共同侵權理論強調雙方的意思聯絡，專利間接侵權制度側重強調引誘人、教唆人單方面的客觀行為和主觀狀態，使未直接實施侵害專利但嚴重危及權利人利益的間接侵害行為得到法律的規制，從而有效保障專利權人的權利救濟。在共同侵權理論體系中區分教唆或幫助與直接加害行為的依據是行為人在實施侵權行為過程中的主次角色差異以及對侵害后果所發揮的作用力強弱上，教唆和幫助行為依附于直接加害行為，扮演次要輔助角色，通常情況下，也相應承擔次要的民事責任。間接行為人在專利加害行為中雖僅提供專用物品等，但對專利侵權損害產生以及危害后果形成的影響確是實質性的，并非次要性的輔助角色，相反，被輔助或引誘而直接實施專利技術方案的行為并非關鍵性行為。因此，將專利引誘或輔助行為作為共同侵權理論下的從行為，不符合共同侵權理論中主從行為的劃分邏輯原理，也不符合間接侵權規則的法律意圖。

其次，從制度功能上，專利間接侵權制度和共同侵權制度在法律功能和規制能力及范圍方面存在差異。一般侵權法中的共同侵權理論主要解決民事活動中主體之間因共同侵權意圖而實施加害行為對權利人造成損害后果的責任承擔問題。其涉及平等主體之間的侵權行為及后果的法律關系調整，而專利間接侵權制度所要解決的是生產經營活動中，民事主體基于非直接實施行為給權利人造成損害的法律規制問題，本質上，涉及社會公共利益和專利權人利益的平衡問題，而一般性的共同侵權理論則難以勝任對于專業性極強，涉及復雜利益問題的專利間接侵權案件，亦即只有將專利輔助-教唆侵權制度獨立于共同侵權理論體系，并在專利法中引入專門的法律條款，對于權利人利益的保護和實現頗有助益，從而維護和規范技術市場的競爭秩序，促進科技創新成果的不斷涌現[12]，而將專利間接侵權制度納入共同侵權理論體系進行規則架構和解釋適用，將導致共同侵權制度承受理論的難以解釋之重，也使專利間接侵權制度的理論推演與適用邏輯表層化、簡單化。

最后，從專利間接侵權制度的演變和進化趨勢上，呈現出自共同侵權體系和框架中脫離，成為一種獨立侵權模式的演化軌跡和法律現象。在專利間接侵權制度尚未正式納入專利法律條文之前，美國早期司法實踐對間接侵權案件采用一般侵權法中的共同侵權理論路徑，如Wallace v.Holmes案體現的就是共同侵權的判定思路，法院視被告的制造銷售行為與消費者的購買裝配行為為一整體實施專利的行為，并認定二者在主觀上存在共同侵權的預謀，故而最終認定制造者和消費者構成共同侵權。此后的立法和司法實踐逐漸發展出專門和獨立的間接侵權制度取代共同侵權的處理模式[13]。由此可見，就法律體系而言，美國專利間接侵權制度在共同侵權理論中破殼而出，羽翼漸豐，最終演化為獨立的專門專利侵權類型和樣態。在專利侵權制度的現代化轉型中，傳統的共同侵權理論已經不敷使用，相關法律構成和責任形式發生變化，如在當事人主體地位方面，對行為人提起共同訴訟轉向分別訴訟，在主觀狀態方面，從意思聯絡轉向意圖表示，在責任形式方面，表現為從連帶責任到單獨責任的轉向[14]，因此，以過渡形式存在的共同侵權體系下的間接侵權規制方式將最終被自成體系的專利間接侵權制度所取代，這一專門模式應為歷史選擇的必然[15]。如果在移植和建構專利間接侵權制度過程中，將其納入共同侵權理論框架之下，無疑與專利間接侵權制度朝著專門化、獨立化方向的發展軌跡和歷史趨勢相背離。

(2)法律適用中的障礙。基于共同侵權的理論架構，教唆與幫助行為人需要與被教唆或幫助的行為人之間基于共同的意思聯絡實施侵害行為作為共同侵權成立的主觀要件[16]。教唆侵權中，直接實施侵害的行為人基于教唆者的主觀教唆而形成加害意圖。幫助侵權中，幫助行為人為直接實施侵害的行為人提供輔助以致其最終實現對權利人的加害。幫助或教唆行為人與直接實施侵害的行為人之間并非基于侵害專利權人的共同意思聯絡，尤其是互聯網時代，專利侵權的發生向產業末端或者消費端的轉移，產品制造者和消費者之間并無共同侵權的意思聯絡，因而，將幫助或者教唆行為納入共同侵權框架之內，存在理論解釋上的困難和邏輯上的障礙。

依循共同侵權理論邏輯， “教唆、幫助他人實施侵權行為”構成 “間接侵權”依賴于直接實施侵害的行為人直接侵權行為的成立，對于我國專利法而言，專利侵權行為的成立要求實施主體必須以生產經營為目的，否則，對于并非基于生產經營目的而實施專利行為不構成專利侵權，例如個人使用、以科學研究等為目的的使用或者在先權利人的使用行為等。就行為人故意省略專利技術方案的某項技術特征，實施不完整的技術方案，通過終端合理使用者之手來實現專利技術方案的最終步驟，因為不存在直接侵權行為，縱使間接行為人的行為嚴重損害專利權人利益，權利人也很難獲得法律救濟，對于專利權人顯失公允。對此，有學者提出專利間接侵權的獨立說，認為在直接行為人系個人、家庭等非生產經營目的，或為試驗研究而使用形態下，構成間接侵權的要件上并不需要將直接成立作為先決條件[17]。雖然這種特例解釋能夠有效彌補法律適用中的缺口，但這種例外僅具有適用上的可行性，無法實現理論上的連貫性。在我國專利間接侵權司法解釋的制定過程中，對外公布的征求意見稿采用的正是脫離于共同侵權的間接侵權獨立化路徑。為了與共同侵權理論相協調，修訂草案中所采 “實施…行為”的措辭被替換成 “實施了…行為”，要求間接侵權的成立需要以直接侵權的實施終了和成立作為前提要件，即從 “獨立說”轉變為 “從屬說”。因司法解釋僅在共同侵權理論體系和制度框架內適用間接侵權責任，導致無法將幫助個人、家庭或實驗等目的的專利實施行為納入專利規制區間當中，從而大大縮減了專利間接侵權條款和規則的適用空間和規制領地。削弱專利間接侵權制度突破全面覆蓋原則，適當延展專利權保護邊界和拓寬獨占權益范圍的設計初衷。

區別于置于共同侵權理論的責任歸責體系，獨立的間接侵權制度具備更大的制度彈性和更為靈活的概念外延。有必要將間接侵權獨立于現有共同侵權框架之外，將其設定為自成體系的專利侵權行為樣態，如此不僅能夠有效化解共同侵權與間接侵權之間在理論層面上的沖突，回歸間接侵權制度的本原和初衷，與此同時，脫離共同侵權理論和制度框架，使專利間接侵權規則能夠涵蓋和適用于幫助個人、家庭或實驗為目的的專利實施行為，構建更為嚴密和充分的專利權利保護網絡，確保法律理論于司法活動適用過程中的邏輯連貫性。此外，獨立的間接侵權制度可以將在基礎理論和具體適用層面與共同侵權體系下幫助、教唆侵權行為存在顯著差異的專利幫助行為與教唆行為囊括其中，并逐漸形成區別于共同侵權邏輯的成熟理論和完備制度。

3.2 引誘-幫助的二元路徑

理論界關于專利間接侵權制度項下具體行為類型設定為一元論和二元論存在爭議。一元論者認為教唆專利侵權行為與民法領域一般教唆侵權行為不具有實質差異，法律沒有規定獨立專利引誘侵權規則的必要性，因此我國的專利間接侵權制度僅設定輔助侵權的一元立法模式即可[18-19]。

二元論的學者認為僅僅規制侵權 “專用品”尚不足以完善解決專利保護 “成本高、效果差”的問題，有必要加入有關 “非專用品”的規定將是我國專利保護制度發展的必要步驟[20]。就國際立法例而言，美國、德國等國家都采用了引誘-幫助侵權的二元規制路徑，日本立法依循一元輔助侵權理論，僅有幫助侵權之規定而無引誘侵權的內容。具體而言，美國專利間接侵權制度如上文所述，采用幫助-引誘二分范式；德國則采取幫助-引誘侵權的二元主次區分路徑，屬于一種 “非典型二元立法模式”，僅在行為人的侵害行為尚未構成輔助侵權，并且適用侵權行為法亦不能對侵害行為進行有效規制等特定條件下，引誘侵權相關規則方能適用[21]。日本專利間接侵權制度采用輔助侵權項下 “專用型物品-非專用型物品”二分模式，前者對行為人的主觀要件不設要求，而后者對此存有要求。日本專利間接侵權制度規制實施非完整專利的行為，這一行為同時存在誘發專利侵權發生的高度蓋然性。在該制度中，主要按照實施行為的對象類型進行區分，專用型專利侵權物品 “僅能用于”專利實施而別無他用，而無需關切行為人是否知道該專利產品的權利屬性，即可推定行為人誘發第三人實施專利技術方案而產生侵害專利的后果；就非專用型侵權物品而言，需要以行為人知道發明屬于專利發明并且其所提供的物件用來實施發明技術方案的主觀要件。

專利間接侵權制度如果采用幫助侵權一元規制路徑，將形成該制度在非專用品上進行規制的缺口，不利于專利間接侵權制度擴張專利保護范圍的法律功能和制度價值的實現，因此，從規制完整性角度出發，一旦脫離了共同侵權理論和立法框架，專利間接侵權制度應當增設專門的針對非專用物品侵權規制的相關條款。對于非專用品的專利間接侵權制度規范，美國專利法語境下從判斷行為人誘發專利侵權主觀惡性的角度進行規制，而日本專利法則從可能引發專利直接侵權的高度蓋然性角度進行立法規范。就行為人提供非專用物品的行為，日本專利間接侵權制度通過考察行為人主觀條件判斷其行為是否構成間接侵權，而美國專利法則援引專利引誘侵權條款，明知非專用品是專利發明且提供用于實施專利僅是引誘侵權行為的一種表現形式，引誘侵權的客觀表現形式還包括提供圖紙、傳授技術方案等方式進行的積極誘導，如果僅采用 “專用品-非專用品”的劃分路徑，則一些間接性的專利侵害行為可能被忽略，引發新的規制漏洞，因此，對于我國當前所采用的引誘-幫助的二元規制路徑應當予以堅持，如此可使專利間接侵權制度所涵蓋范圍更為全面，且更有利于維護權利人的利益，實現專利間接侵權制度的本旨和意圖。

4 專利間接侵權規則的適用與優化

4.1 中美兩國專利間接侵權制度構成要件的比對

(1)幫助侵權。就專利幫助侵權而言，《專利司法解釋二》第21條第1款通過 “行為+后果”的方式規定幫助他人實施專利侵權的行為及其法律后果，就幫助侵權的對象而言采取的是 “專門用于實施專利物品”標準,而行為類型為 “提供”，并且第三人所實施的專利侵權行為業已完成。比較而言，美國專利幫助侵權行為對象在構成要件上包含更多元的要素，分別為專門制造或者進行改裝的產品、專利產品組成部分、不具備非侵權目的，不屬于通用商品，其幫助侵權規制的行為范疇涵蓋銷售、許諾銷售和進口等3種列舉形式的行為，就直接實施專利行為的狀態并無進一步的要求。

在主觀方面，我國專利間接侵權制度要求實施幫助行為的主體存在雙重意思表示。第一，其實施提供行為是以生產經營為目的；第二，其明知所提供的材料、設備等行為對象系專門用來實施專利技術方案。而美國幫助侵權主觀性要件通過判例法確定了 “特定意圖”標準，在Aro Manufacturing Co.v.Convertible Top Replacement Co.案中，法院認為幫助行為人所知道的具體內容不僅包括其提供對象的潛在性侵權用途，同時其也明確知曉專利直接侵權行為的存在事實[22]。換言之，行為人不僅限于知道其所銷售的物品和對象是專利產品的構成部分，也需要知道 “購買者將物品用于直接侵權”。由此可見，兩國在幫助專利侵權行為主觀構成要件上并無實質性的差異。

(2)引誘侵權。引誘行為表現為行為人對直接實施專利技術方案的第三人予以積極誘導，使之產生實施專利的意圖或者推動其正在實施的侵權行為發展。我國專利間接侵權制度采取 “特定意圖+積極誘導”的規制范式，而美國專利引誘侵權在法律文本上僅使用 “積極誘導”的措辭，而對主觀意圖無特別規定。雖然誘導侵權通常涉及指使他人侵犯專利，但這一責任的范圍足以使許多不同的活動陷入其中，因此，引誘程度必須達到 “積極”，揭示了行為人欲使專利侵權行為得以發生的根本意圖和最終目的[23]。積極要件不僅要求行為主體具有誘導侵權的主觀目的，同時要求其在客觀方面存在積極主動的行為[24]。

美國專利間接侵權制度并無引誘侵權主觀方面的具體規定，但實質上，引誘侵權制度的主觀要件是通過判例法逐漸形成的。美國法院嘗試采用不同的測試標準，以期能夠準確衡量行為人的行為在直接實施侵權行為中的作用，并經由一系列案件逐漸形成較為成熟的 “意圖-知道”測試標準。就意圖標準而言，實現了 “一般意圖”標準向 “特定意圖”標準的轉變。前者是美國聯邦巡回上訴法院在Hewlett-Packard v.Bausch Lomb，Inc.案中所提出，又稱為 “希望”測試標準，該測試門檻較低，僅要求行為主體僅具有誘導實施行為的主觀意圖，就誘導行為所引發的后果的認識程度以及是否必然導致直接侵權發生等認知不做要求，只要該誘導行為觸發了最終實施行為構成侵權行為且實際發生了危害后果，不論其惡意程度，都可認定其構成引誘侵權[25]。而后者則為聯邦巡回上訴法院在Manville Sales v.Paramount Systems案中所提出，又稱 “知道”測試標準，該測試門檻相對于 “一般意圖”標準有所提高，認為 “行為主體必須具備侵犯某項或多項特定專利的針對性意圖”[26]。該測試標準要求行為主體不僅僅具備侵犯專利的主觀惡意，既要知曉特定專利既已存在的事實，并且知曉其所實施的誘導行為將可能致使該特定專利被侵害。

4.2 規則的優化

專利司法解釋中的專利間接侵權規則以美國專利法相應規則作為借鑒藍本，并對構成要件進行了適當變通，但就我國專利間接侵權制度而言并無需對美國制度采取 “拿來主義”，全套抄襲、 “依樣畫葫蘆”式法律移植會引起我國專利間接侵權制度的不適，例如就專利引誘侵權行為而言，我國采取 “特定意圖”+ “積極引誘”的規制方式，而美國專利法中該項規定僅要求為 “積極引誘”，主觀意圖則是通過判例法予以規范，我國專利間接侵權制度設計中，此種構成要件上的 “加法”值得肯定，但我國專利間接侵權制度在構成要件方面和內容規范層面都存有優化和改良的空間。

(1)客觀要件上需要增加專用品 “非侵權實質用途”限制。客觀要件上，我國幫助行為的對象是專門用于實施專利的物品，是為實施專利而特別制造或者改裝，除此之外別無他用，如果行為人能夠舉證涉案物品具有非侵權用途即可以免責。而這種非侵權用途的舉證往往容易實現，行為人可以輕易借此規避因實施專利間接侵害行為所產生的法律責任與后果。如在美國專利幫助侵權要件中，倘若行為人能夠證明其行為實施的產品系常用商品，或具備實質性的非侵權用途，則行為人提供特別制造或改裝的產品的行為將不構成專利間接侵權。就某產品是否具有實質性的非侵權用途即成為專利幫助侵權行為得以成立的關鍵認定要素，在Fromberg，Inc.v.Jack W.Thornhill案中，聯邦第五巡回上訴法院認為實質性非侵權用途必須滿足經濟適度原則，即滿足效益原則，并且具備切實可行性，更有甚者，其還要求該類產品能夠大批量制造且并非事后隨意編撰、不實的、無法實現、不滿足經濟性原則或者屬于純粹性實驗性質的[27]。故本文認為，幫助行為的對象除強調客觀用途的非侵權性外，還要求這種非侵權用途應當是實質性的，以進一步提高幫助行為人的舉證證明的門檻，避免架空幫助侵權的法律規范。

(2)主觀要件上需要增設 “應知”。美國專利幫助和引誘侵權對行為人的主觀要件均采用 “特定意圖”標準，而我國司法解釋條文僅采用 “明知”的規范措辭，其引發兩個問題，其一， “明知”所要求的較高的侵權認定標準，對專利權人利益的保護形成不利局面；其二，如何判斷行為人 “知道”特定事實的標準無從拿捏，難以把握。

首先，在 “特定意圖”標準的基礎上，聯邦巡回上訴法院在DSU Medical v.JMS案中提出了 “知道-應當知道”標準，即要求行為人存在誘使第三人直接實施侵害專利行為且該行為得以發生的客觀表現，也要求具備知道或者應當知道其行為行將引發侵權后果的主觀意圖[28]。專利間接侵權文本中僅規定 “明知”的情形，即要求行為人主觀上明確知道，使得行為人對其提供零部件用途的注意義務降低，為更好地保護專利權人的利益，應當適當提高行為人的注意義務，在明知要件的基礎上適當降低其規制門檻，即要求行為人 “知道”特定事實的存在狀態即可。此外，基于專利的公示性，應當推定行為人在生產制造過程中其知道專利權的構成要件，否則行為人因為規避 “知道要件”而怠于對專利公示信息進行檢索，破壞專利的公示制度。故將 “應當知道”囊括到專利間接侵權制度的規制范圍也是其應有之義。

此外，就 “知道”判斷標準，美國法院系統在司法實踐過程中將其總結為兩個方面，可供我國在未來專利間接侵權立法建構和司法適用判定規則設計予以借鑒。在Global-Tech Appliances v.SEB案中，美國巡回上訴法院所提出 “故意漠視侵權風險本質上等同于明知”的 “故意漠視”標準 (deliberate indifference)，最高法院以對行為人主觀要求門檻過低為理由否決了該標準，在特定意圖標準的基礎上又提出了 “蓄意無視” (willful blindness)標準：①被告主觀上必須相信某一事實存在概率較大；②被告必須采取故意的行動以避免獲知該事實。對于引誘行為，表現為引誘行為人主觀上相信其行為所侵犯的專利存在的既定事實，但行為人對此刻意回避[29]。

(3)不再要求專利直接實施行為已經發生。由于既有制度受共同侵權理論制約，間接侵權的成立必須以直接行為實施終了作為前提條件，這種設定導致直接侵權行為不成立的輔助或引誘行為得不到充分規制，可能引發直接侵害行為的危險狀態無法及時有效地遏制，導致后期因侵權所致的損失難以追償，而無法充分彌補侵權損失的后果，不利于專利權人利益的保護。在美國，通常情形下，絕大多數法院并不要求提起專利間接侵權訴訟的專利權人舉證證明直接侵權行為的實際存在，而只需證明顧客在購得相應產品后將按照預先設定的方式實施專利侵害行為就足矣[30]。正如美國最高法院在Graham Paper Co.v.International Paper Co.案中所指出的，為專利權人因間接侵權行為提供救濟，無需以直接侵權行為既已著手作為先決條件，只要具備專利被直接侵害危險即符合條件[31]。專利權人的間接侵權訴訟只要滿足第三方在未經權利人許可而徑行實施專利技術方案的行為業已或者終將發生的前提下即可啟動[32]。因而脫離于共同侵權理論框架，不再要求專利直接實施行為事實上處于已然的狀態系我國專利間接侵權制度重構的必然選擇。只要實施行為已經具備導致專利直接侵權行為發生的高度蓋然性，就可以受到專利間接侵權規則的制約，要求直接實施行為的實際發生，將無法充分和切實保障專利權人的合法利益。

5 結論

隨著我國創新驅動發展戰略的持續深化，對專利保護力度的不斷加強，學者們呼吁在我國專利法層面構建專利間接侵權制度，如何在立法層面建構科學的、有效的專利間接侵權規則體系是一項系統性工程，由于專利間接侵權制度突破了傳統全面覆蓋原則，將專利保護范圍擴展到了專利產品的組成部分——非專利部件之上，本質上使專利權人獲得了其在專利零配件市場競爭中的壟斷能力。專利間接侵權制度設計及其法律適用應充分考量和平衡權利人利益和社會公共利益。在將源于國外的專利間接侵權制度進行移植過程中，需要深刻認識該制度的內容與價值，與我國既有法律體系有效地協調配合。通過制度的建構使專利間接制度充分發揮其調節公共空間和專利權利二者關系的功能。經過分析，本文建議在下一輪的《專利法》立法修訂中，應當將專利間接侵權制度納入其中，并采用脫離于共同侵權理論的獨立 “引誘-幫助”侵權的二元化路徑設計。建議在專利間接侵權制度司法解釋基礎上，將該制度的立法文本表述為：知道或應當知道有關產品系專門用于實施專利且無其他實質用途的材料、設備、零部件、中間物等，未經專利權人許可，以生產經營目的將該產品提供給他人實施侵犯專利權的行為，構成專利侵權。知道或應當知道有關產品、方法被授予專利權，未經專利權人許可，為生產經營目的積極誘導他人實施侵犯專利權的行為，構成專利侵權。