預售商品房網絡司法拍賣探析

王利軍

摘要：網絡司法拍賣預售商品房的性質、預售商品房網絡司法拍賣的性質、預售商品房預告登記效力等理論爭議尚未定論，預售商品房網絡司法拍賣實踐已迅猛開展。隨之而來的網絡司法拍賣預售商品房的不動產登記問題，強制執行申請人、強制執行被執行人、拍賣競得人、房地產開發商及按揭貸款銀行的權利保護與限制問題，均亟需解決。當務之急是在現有理論、法律和實踐基礎上，改良現有的規則和做法，平衡各方當事人的利益，合理分配人民法院、各方當事人的權利義務和責任。

關鍵詞：預售商品房;網絡司法拍賣;預告登記;不動產登記;優先受償權

中圖分類號：F293 文獻標識碼：A

文章編號：1001-9138-（2021）12-0059-64 收稿日期：2021-11-22

近30年來我國房地產業得到快速發展，但房價漲幅過快、房地產過度炒作等問題也隨之而來。近幾年，政府不斷加強房地產業調控力度，提出“房住不炒”，實施“穩地價、穩房價、穩預期”的房地產政策。在此大環境下，部分購房者尤其是炒房者資金鏈條斷裂，預售商品房頻頻登上網絡司法拍賣平臺。預售商品房網絡司法拍賣的一些理論問題尚存諸多爭議，實踐具體操作問題頻出，難以適應預售商品房網絡司法拍賣實踐的迅速發展。

1 預售商品房網絡司法拍賣現狀

本文所稱的預售商品房，指商品房預售交易行為法律關系的客體，即已取得商品房預售證書、尚未取得不動產權證書的商品房期待權;預售商品房網絡司法拍賣，指人民法院通過互聯網拍賣平臺，以網絡電子競價方式依法公開處置預售商品房的行為。2012年6月，浙江省高級人民法院與淘寶網合作，開創網絡司法拍賣先河。網絡司法拍賣以其公平、公開、無傭金等優勢，“順應了信息化建設與司法公正高效為民的改革趨勢，受到全國法院的推崇”，迅速席卷全國法院。2017年1月實施的《最高人民法院關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規定》，奠定了網絡司法拍賣在人民法院處置被執行人資產的主導地位。

1.1 淘寶網、京東網為司法拍賣網絡服務的主要提供者

繼淘寶網2012年首開網絡司法拍賣先河后，為進一步加強對司法拍賣網絡服務提供者的監管，《最高人民法院關于建立和管理網絡服務提供者名單庫的辦法》于2016年發布，淘寶網、京東網、人民法院訴訟資產網、公拍網、中國拍賣行業協會網首批納入司法拍賣網絡服務提供者名單庫;2019年，工商銀行融e購和北京產權交易所新增納入司法拍賣網絡服務提供者名單庫。其中，淘寶網、京東網以流量大、大數據處理能力強、付款方式靈活等優勢，入駐法院、拍賣標的數量均遙遙領先于其它司法拍賣平臺，是最重要的司法拍賣網絡服務提供者。

1.2 預售商品房的拍賣數量可觀

網絡司法拍賣中，拍賣標的“80%左右為不動產”;另據重慶九龍坡區人民法院2020年1月至2021年3月的統計數據，拍賣財產類型中房產占比96.77%。由于目前網絡司法拍賣未將預售商品房作為獨立的財產類型，拍賣公告中往往未明確注明是預售商品房，因此難以統計網絡司法拍賣預售商品房的準確數據，估算得出的數量可能少于實際數量。僅以淘寶網開拍時間為2021年8月1日的107件位于廣東省的拍賣標的為例，房地產為82件，約占拍賣標的總數的77%;其中預售商品房不少于3件，約占拍賣標的的3%。淘寶網開拍時間截至2021年7月31日，共有拍賣標的3464364件，經估算，其中預售商品房超過10萬套。

1.3 將預售商品房直接作為房地產進行拍賣

淘寶網、京東網的司法拍賣實踐，均將預售商品房列入“住宅房產”“商業用房”或“其他用房”類別中，將其作為房地產進行拍賣。

2 預售商品房網絡司法拍賣的實踐問題

2.1 預售商品房法律性質界定有誤

淘寶網、京東網的司法拍賣實踐，未將預售商品房與商品房區別開來，按用途將預售商品房歸結在“住宅用房”“商業用房”“其他用房”類別進行拍賣。預售商品房與商品房不加區分、等同于不動產的作法，混淆了預售商品房的法律性質，帶來如預售商品房開發商的合同解除權、按揭貸款銀行抵押預告權與司法查封的關系、不動產登記等理論上難以解釋、實踐中難以操作的問題。

2.2 拍賣標的瑕疵披露不充分

《最高人民法院關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規定》第12條規定，拍賣財產已知瑕疵應在拍賣公告予以說明;第14條規定，對拍賣標的已知瑕疵和權利負擔應予特別提示。“實踐中，各法院拍賣公告存在瑕疵的情況屢見不鮮，極易引發拍賣糾紛，降低了網絡司法拍賣的公信力”。具體表現在：未明確標明拍賣標的為預售商品房;未明確載明拍賣標的的權利現狀，如是否已辦理網簽、備案登記、預告登記，是否已辦理初始登記，是否已具備辦理不動產權證的條件，是否已交付被執行人、能否可清場交付等;未明確載明拍賣標的的權利負擔，如是否存在抵押預告登記、租賃，是否拖欠開發商購房款，是否存在銀行按揭貸款，是否拖欠應繳稅費等;未明確載明拍賣標的所涉及的水、電、煤氣、管理費等相關債務。

以深圳市兩級法院為例，將拍賣標的瑕疵分為六類，由委托法院根據拍賣標的實際情況在該六類瑕疵中選擇具體的瑕疵。令人遺憾的是，對絕大多數拍賣標的，該市兩級法院拍賣公告均將六類瑕疵全部選中。該種瑕疵披露，等同于未披露。

2.3 辦證難

預售商品房尚未取得不動產權證書，網絡司法拍賣競得人如何辦理不動產權證書成為難題。主要包括法律、開發商、實踐操作三方面原因。法律層面，《中華人民共和國城市房地產管理法》第38條規定，未依法登記領取權屬證書的房地產不得轉讓;開發商層面，預售商品房買受人如拖欠開發商款項，則開發商不愿配合辦理相關手續;實踐操作層面，即使具備初始登記條件，不少地區仍有“二次過戶”的做法，導致過戶程序復雜、稅費高昂。為解決該問題，2012年最高人民法院轉發住房和城鄉建設部《關于無證房產依據協助執行文書辦理產權登記有關問題的函》，規定具備初始登記條件的進行初始登記后辦理權屬登記，暫不具備初始登記條件的待完善相關手續具備初始登記條件后再辦理權屬登記，不具備初始登記條件的原則上進行“現狀處置”。大部分法院在拍賣公告中載明，對預售商品房能否辦證不做承諾，由競得人自行負責，法院的該做法進一步加劇了網絡司法拍賣預售商品房辦證難問題。

2.4 對商品房預售合同出賣人、按揭銀行權利保護不足

司法實踐中，不同法院對商品房預售合同出賣人、按揭銀行權利保護尺度不一，案件處理結果迥異。最高人民法院在德輔供應鏈管理（香港）有限公司、何燕執行異議之訴再審審查與審判監督《民事裁定書》〔（2020）最高法民申2441號〕認為，房屋預售合同解除后，買受人不再享有相應的物權期待權，出賣人有權排除執行。但《江蘇省高級人民法院關于執行疑難問題的解答》則規定，“預售的商品房被法院預查封后，開發商或被執行人以仲裁或訴訟方式解除合同的，不得對抗人民法院的執行，人民法院可以繼續執行預售房產”。關于按揭貸款銀行是否因抵押預告登記享有優先權問題，各地法院裁判結果亦不相同甚至相反。司法裁判規則和裁判結果的不統一甚至對立，不利于司法權威和法律主體的權利保護。

3 預售商品房網絡司法拍賣的理論爭議

實踐問題的產生原因，往往是相關理論爭議;實踐問題的背后，往往有一個或多個理論爭議。預售商品房網絡司法拍賣實踐問題的產生，也不外如此。網絡司法拍賣預售商品房的性質、預售商品房網絡司法拍賣的性質、預售商品房的抵押預告登記是否具有優先受償權、預售商品房預告登記與預查封的關系等理論爭議，是預售商品房網絡司法拍賣實踐問題產生的根源。

3.1 網絡司法拍賣預售商品房的性質

預售商品房的性質，理論界多認為是合同權利，即商品房買受人通過商品房買賣預售合同支付價款、未來獲得商品房不動產的權利，預售商品房本身并非不動產，而是物權期待權。但在買房觀念深入人心的情況下，“對商品房預售合同的法律性質具有不同的認定”，一些學者認為預售商品房的性質就是不動產。

3.2 預售商品房網絡司法拍賣的性質

“網絡司法拍賣財產處置的優化，離不開信息告知與披露”。預售商品房網絡司法拍賣公告應披露的拍賣標的瑕疵和權力負擔，以及人民法院的權利、義務和責任問題，背后隱藏的是預售商品房網絡司法拍賣是公法行為還是私法行為這一理論問題，主要有公法說、私法說、折中說三種觀點。

公法說觀點認為，網絡司法拍賣是公法行為，因此拍賣法院應當全面披露拍賣標的物的瑕疵并對瑕疵披露錯誤或不當承擔責任;私法說觀點認為，網絡司法拍賣是私法行為，拍賣法院沒有義務全面披露拍賣標的瑕疵和權利負擔，不應對瑕疵和權利負擔披露錯誤或不當承擔責任，法院系統的學者多支持該觀點;折中說觀點認為，網絡司法拍賣既有公法性質，也有私法性質，人民法院應當在合理范圍內披露拍賣標的瑕疵和權利負擔，對拍賣標的瑕疵和權利負擔披露錯誤或不當承擔有限責任，對法院過錯所致可予撤銷應當嚴格把控。

3.3 預售商品房抵押預告登記是否具有優先受償權

預售商品房的網絡司法拍賣，往往涉及預售商品房抵押預告登記的效力問題。部分學者認為，預售商品房設立的抵押預告登記，是待商品房建成進行不動產初始登記后債權銀行就該商品房設立抵押權的預先安排的保全措施;如果該預售商品房后續未能登記至買受人名下，抵押權設立登記未完成，債權銀行不能對該預售商品房行使抵押權和優先受償權。持預售商品房抵押預告登記具有優先受償權的學者則認為，預售商品房辦理了抵押權預告登記，由于該預告登記使得被登記的請求權具有了物權效力，可以對抗普通債權人。“抵押預告登記的權利人原則上沒有優先受償權，但預售商品房抵押預告登記則例外，有權就預售商品房優先受償”;“如果法院對查封的房屋進行處分時，登記權利人對拍賣、變賣預購商品房所得的價款應享有優先受償的權利”;“預抵押權利人可在強制執行和破產程序中享有優先受償權”。

3.4 預售商品房預告登記與法院預查封的關系

由于上文已對提供按揭貸款的銀行的抵押預告登記的優先權問題進行了論述，本部分重點討論房地產開發商的權利保護問題。該問題的核心，是如被查封人為預售商品房買受人，開發商是否有權解除商品房預售合同。如前文所述，預售商品房是合同權利，預售商品房本身并非不動產。因此，法院預查封實際上查封的是買受人基于商品房預售合同而享有的合同權利。作為商品房預售合同的當事人，開發商基于商品房預售合同而享有的包括合同解除權在內的合同權利，應受法律保護。預售商品房被法院預查封后，開發商依法有權解除商品房預售合同，最高人民法院的部分判例也支持該觀點。

4 預售商品房網絡司法拍賣改良

預售商品房網絡司法拍賣的司法實踐，已經走在了預售商品房網絡司法拍賣理論的前面。改良能夠解決的問題，就不宜用改革猛藥。本文意在不創造新理論的前提下，充分利用現有理論，最小化改變現有預售商品房網絡司法拍賣規則和做法，從而以最小的代價改良預售商品房網絡司法拍賣實踐。

4.1 改良原則

4.1.1 充分利用現有理論

預售商品房網絡司法拍賣涉及《民法典》《民事訴訟法》《拍賣法》等多個法律領域，各領域既有理論較多，一些領域本就存在理論分歧。不“創造”新理論、充分利用現有理論解決實踐問題，無疑是最經濟、最務實的選擇。當然，利用現有理論，并不意味照搬照抄，而是將現有理論根據實踐需要重新進行排列組合，從而取得最優的效果。

4.1.2 最小化改變現有規則和做法

預售商品房網絡司法拍賣經數年的司法實踐，已形成一套相對完整、穩定的實踐規則和做法。在尊重現實、充分利用現有規則和做法的基礎上，對現有的預售商品房網絡司法拍賣規則和做法進行改良，基本可以滿足當前的司法實踐需要。

4.1.3 平衡各方利益

“司法強制拍賣是一個多方利益綜合作用的活動，如何平衡各方利益是制定司法解釋乃至進行強制執行立法時必須妥善處理的問題”。預售商品房網絡司法拍賣，涉及強制執行申請人、強制執行被申請人、競買人、房地產開發商及按揭貸款銀行等各方的利益，需要平衡各方利益，合理分配人民法院、各方當事人預售商品房網絡司法拍賣的權利義務和責任。

4.2 改良措施

4.2.1 明確網絡司法拍賣預售商品房的性質

盡管預售商品房的性質尚存爭議，但預售商品房是合同權利的觀點已經得到多數學者和司法實務工作者的支持。只是司法實踐的慣性仍把預售商品房當作房地產拍賣，由此產生了一些難以解決、解釋的實踐問題。當前要務是將預售商品房從“房”回歸到合同權利的本質上來。司法實踐中，需要在拍賣公告中明確標明拍賣標的為預售商品房，并將預售商品房從“房”的拍賣標的類別中剔除，列入“資產”拍賣類別中。

4.2.2 明確預售商品房網絡司法拍賣的性質

預售商品房網絡司法拍賣性質的公法說、私法說、折中說三種理論，雖然折中說有“和稀泥”的嫌疑，但折中說無疑更有利于平衡人民法院、強制執行申請人、強制執行被申請人、競買人、房地產開發商及銀行的權利義務和責任，更有利于保護各方利益。人民法院應當在合理范圍內披露拍賣標的瑕疵和權利負擔，并對拍賣標的瑕疵和權利負擔披露錯誤或不當承擔有限責任。拍賣公告，一方面應明確載明拍賣標的的權利現狀，如是否已辦理網簽、備案登記、預告登記，是否已經辦理初始登記，是否已經具備辦理不動產權證的條件，是否已經交付被執行人、是否可交付競得人等;另一方面應明確載明拍賣標的的權利負擔，如是否存在抵押預告登記、租賃，是否拖欠開發商購房款，是否存在銀行按揭貸款，是否拖欠應繳稅費等;此外，還應明確載明拍賣標的所涉及的水、電、煤氣、管理費債務情況。

人民法院應當建立拍前調查制度，完善相關的工作程序，明確人民法院對拍賣標的瑕疵和權利負擔披露錯誤或不當的責任以及對競得人的權利救濟。

4.2.3 明確預售商品房抵押預告登記具有優先受償權

不動產抵押預告登記權利人，理論上僅享有物權期待權。但預售商品房抵押預告登記，與不動產抵押預告登記有所不同。通過司法拍賣強制滌除預售商品房抵押預告登記、不予抵押預告登記權利人相應補償，明顯損害了抵押預告登記權利人的合法利益，與預售商品房抵押預告登記制度的設立初衷相悖。因此，有必要賦予預售商品房抵押預告登記的優先受償權，從拍賣成交價款中優先償還按揭貸款銀行的貸款。

4.2.4 明確預售商品房開發商應享有的權利

預售商品房，其原始權利來源于商品房預售合同，商品房預售合同的權利狀況，決定了預售商品房的權利狀況，網絡司法拍賣預售商品房的權利范圍不能超出原商品房預售合同買受人的合同權利范圍。

開發商作為商品房預售合同的出賣人，獲取購房款是其最重要的權利。當前的司法實踐，直接將預售商品房作為房地產進行拍賣，可能損害開發商獲得購房款以及依法解除合同的權利，法律不能為保護某一方民事主體的合法權利而損害其他民事主體依法享有的權利。為解決該問題，開發商對網絡司法拍賣預售商品房依法應當享有合同解除權，或雖無合同解除權但對拍賣價款享有優先受償權。

5 結語

“公平是正義的核心”。預售商品房網絡司法拍賣的司法實踐超前、理論滯后的狀況，有損人民法院的司法權威和各方當事人的合法權利。充分利用現有理論，最小化改變現有預售商品房網絡司法拍賣規則和做法，以最小的代價改良預售商品房網絡司法拍賣規則和做法，有利于進一步提升司法公平與正義。

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