區塊鏈技術下智能合約之于合同的新詮釋

摘要：應用于交易領域的智能合約融入區塊鏈技術，以代碼形式表現，可實現合同履行的自動化和不可逆，超越了傳統意義上的合同模式。自助行為說、代理說將智能合約視為對合同過程的外部增強，是側面功能的法律闡釋，并未完全捕捉到實質。智能合約并不一定跨越整個合同過程，也可僅是合同過程某個方面或某個階段。法律意義上的智能合約不是合同新類型，而是合同關系形式的新發展，即當事人締結和履行合同的新形式，合同性質未發生實質變化。智能合約滿足特定要件構成特殊的書面形式，具有“書面形式+自動履行”功能的特質。民事主體通過智能合約形式訂立合同應遵守《民法典》等現行法律的具體規則，以保證合同依法成立與生效。智能合約不等同于具有法律效力的合同，認定其效力應結合智能合約應用中的具體問題展開具體分析。從立法上確認智能合約，在符合國家現有法律、政策基礎上編寫和應用，實現形式的合法化、內容的規范化是該技術謀求長遠發展的保障。技術起步的現階段，紙質合同、一般電子合同與智能合約在不同方面發揮協作作用，會在未來一段時間內成為民事交往、商業交易的主要狀態。

關鍵詞：區塊鏈;智能合約;合同形式;書面形式;法律框架

中圖分類號：D923.6;TP311.13文獻標志碼：A文章編號：1008-5831（2021）05-0169-14

現代計算機和信息科學技術的進步推動社會數字化、自動化進程。隨著“分布式賬本技術（DLT/DLTs）”“區塊鏈（Blockchain）”等新型集成式技術的迅猛發展，基于區塊鏈的智能合約（SmartContracts）被應用于金融交易、電子商務、國際貿易、制造業等諸多領域，還被嘗試應用于智能政府與智慧城市的智能記錄、土地注冊、不動產變更登記、生命科學和醫療保健等政府與公共服務領域。智能合約不是21世紀的新事物，許多方面并不新穎。最早的智能合約是尋求自動化交易關系、保障交易安全之構想，它所具備的許多數字化、自動化功能早已經在電子商務中被采用。近年來，銀行、保險等金融機構一直在使用無需人為干預的自動化計算機協議來簡化交易、提高效率。人們的交往形式、交易方式推陳出新，電子郵件和即時消息代替信件和電話;電子表格和辦公軟件代替紙質賬本;網上電子商務代替面對面交易。顯然，這些變化對法律制度的完善與發展提出的新課題，不只局限于合同法律制度。技術開發初期，智能合約被開發者、創業者和支持者們宣揚為完美創新，聲明它將徹底改變商業交易方式，實現滿足預設條件下不可逆的自動履行、自動執行，無需第三方信用主體介入，并被預言為將給合同法律制度甚至整個法律體系帶來極具顛覆性的影響。激進主張挑戰了人們對傳統合同法律制度的認識，“智能合約無需存在于法律體系中，它們可以在沒有任何法律框架的情況下運作”[1];“智能合約是確保合同合規前所未有的方法”[2];“智能合約將提供‘判決即服務’，這將是‘法院系統的一個超級實時版本’”[3]。同時，“智能合約的炒作可能會產生混亂”[4]“智能合約與合同無關”[5]等懷疑論亦從未間斷。無論智能合約對法律制度發展變革的影響是否像極端倡導者宣稱的那樣，但毋庸置疑的是，它對法律制度的潛在挑戰值得格外關注。

那么，智能合約的出現為交易行為帶來了什么新突破或新問題？智能合約是新型合同還是合同新形式？合同通過智能合約形式成立與生效的規范如何構造？要推進智能合約在數字交易領域的應用與發展，諸如上述問題亟需回應。本文結合智能合約在民事活動和商業領域的應用實踐，從民法視角審視智能合約在合同領域的應用與法律應對。

一、智能合約的民法學闡釋與爭論

從尼克·薩博的智能合約概念到基于區塊鏈的智能合約，從自動機器到代碼程序，智能合約是合同還是程序的爭辯還在繼續。事實上，這是基于不同學科視角的解釋。從技術角度而言，智能合約是一段代碼，是代碼和字符串的編程化，用來執行某項任務。例如：在以太坊（Ethereum）上使用Solidity、Serpent、LLL、Golang等編程語言編寫智能合約，采用腳本形式，編譯成代碼，按照預設邏輯執行任務。從法律角度言之，學者們試圖通過自助行為說、代理說、合同說闡釋這一新技術形態。

（一）“自助行為說”和“代理說”

1.自助行為說：智能合約是先發制人式自助行為

自助行為說是基于英美法中的自助行為理論我國《民法典》新增了民事自助制度，規定了自助行為構成的法定條件。，認為智能合約只是一種新的先發制人式自助行為，利用技術在司法系統之外實施自助式救濟[6]。該觀點下智能合約可以通過設定諸如“除非收到付款，否則拒絕授權使用汽車”的條款來實現自助救濟。通過區塊鏈計算結構上自動運行的算法執行機制來取代司法強制執行功能。汽車啟動中斷器被用來解釋其自助行為屬性。但問題是智能合約中設定上述“除非……否則……”內容是對交易潛在風險的預防性保護措施，屬于合同履行抗辯權問題。況且，與啟動中斷器不同，智能合約包含了合同條款。啟動中斷器則是在協議達成后引入的保障機制，與合同內容無關。由此，在某種程度上該觀點過于寬泛[7]，是其局限所在，它關注的焦點在救濟功能上而非本質。

2.代理說：智能合約扮演“代理”“代管”角色

代理說著眼于代理的普通法靈感，認為智能合約在交易過程中扮演類似于人類代理角色。代理說有兩種不同側面的解釋：一種是“電子代理人”。較早的論述是從在線交易中消費者保護的角度展開，類似自動信息系統的代理作用，實現消費者偏好的表達[8]。英美法上，將自動信息系統稱為“電子代理人”，但是，它不屬于民法理論上的代理人，只是預設的自動化手段。同理，智能合約本身也不構成代理，不符合代理法律特征。另一種觀點是智能合約可以看作是一個數字單板的第三方代管（Escrow）安排[7]。該觀點認為這是在利用智能合約的復雜功能，以新方式應用第三方代管。智能合約能夠執行第三方代管協議的事實并不能使它們與代管協議完全等同。傳統第三方代管依賴于一個受信任的第三方，這等于是放棄分散信任的區塊鏈。真正的智能合約更多的是一種標準面向數據的契約，沒有托管代理。換言之，交易中引用類似代管代理機制，未改變智能合約本質，僅是促進履行的方式。

（二）“合同說”梳理與認識差異

“合同說”以合同理論為基礎分析，但因角度差異而產生不同認識。頗具代表性的觀點主要有以下三種。

1.智能合約是數字形式的承諾

尼克·薩博在提出智能合約概念時就將其定義為數字形式的合同，他認為智能合約是一套以數字形式規定的承諾（Promises），這種計算機化交易合同能夠執行合約條款[9-10]。此概念是將智能合約限定在民商事活動中進行討論的。與此不同，區塊鏈系統中的智能合約為更廣泛意義上的概念，被賦予新生命，也被稱之為“鏈上代碼”《超級賬本Hyperledger白皮書》中認為智能合約是區塊鏈邏輯，并將Hyperledger項目中的智能合約稱為鏈上代碼，用以區分書面合同與區塊鏈邏輯。。區塊鏈系統中的智能合約不僅可以應用于民事、商事活動，它還可能只是執行某項計算機任務的自動化工具。例如，智能合約應用于數字化產權登記、身份驗證等領域。

2.智能合約是自動化可執行協議

智能合約是一種自動化人機交互工具，是一種能夠自我履行、自我執行、自我驗證、自我約束的契約[11]。合同中人類可讀術語（源代碼）被編譯成可執行計算機代碼，當滿足合同條件時在網絡平臺上運行。因此，合同義務可以部分或完全自動履行。此觀點下，智能合約是一種可自動執行合同。以病患遠程監測應用為例，智能合約通過綁定在智能設備上，執行特定指令向患者和醫療專業人員發送通知，支持實時的患者監測和醫療干預。雖然有些部分可能需要人工輸入和控制，但可通過計算機自動化實現。這一定義足夠抽象，涵蓋了“智能法律合同”（協議是法律合同，至少一部分可以在軟件中實現）和“智能合約代碼”（這是一種自動化軟件，不一定與正式的法律協議相關聯）[12]。

3.智能合約是整個合同過程

智能合約是整個合同過程的觀點[7]，是從運作方式角度的考察。該觀點認為，如果智能合約是不可改變的、不可阻擋的、無可爭議的計算機代碼，那么，代碼就會隱式地或顯式地聲明在合同生命周期中發生的所有事件[13]。智能合約能否為整個合同過程？智能合約可能會涵蓋整個合同過程，但并不代表所有智能合約都是整個合同過程。合同當事人不可能預見到所有未知情況，不完全合同非常普遍。例如，當事人通過磋商確立合同關系后編譯為智能合約代碼存儲在區塊鏈上，或者合同部分內容通過智能合約完成履行義務。就合同內容言之，未知情況不可能完全預見并細致羅列，故而，大多數合同也都是不完整的。

綜上，自助和代理揭示智能合約某些方面，將智能合約視為對合同過程的外部功能增強，卻并未完全捕捉到實質。合同說認為智能合約不僅是在基本合同過程中覆蓋的技術機制，而且它本身反映合同內容并自動履行義務，意味著對當事人權利和義務的實際影響。智能合約可能為整個合同過程，但是，現實合同的復雜性和不完整性決定了難以完全依靠十幾行或幾十行代碼來應對，并非所有的智能合約都貫穿整個合同過程。該觀點僅從合同動態過程方面闡釋智能合約為合同屬性的側面。筆者認為，粗略斷定智能合約是合同，或不是合同皆不可取。應用于交易領域的智能合約可以為當事人形成特定合同關系提供一種技術方式。在此意義上，智能合約與紙質合同書、電子郵件、電子數據交換（EDI）等類似。以電子郵件為例，電子郵件可為合同形式，但是，電子郵件本身是合同嗎？顯然，二者不等同。電子郵件本身是通過電子形式傳遞信息的方式。只有當電子郵件內容及其發送、接收等滿足合同成立、生效要件時方構成書面合同形式，成為當事人間特定合同關系的形式表現。

二、民商事活動中的智能合約是合同關系的新表現形式

（一）智能合約是合同關系表現形式的新探索

技術發展推進合同訂立形式的多樣化，例如，點擊合同、拆封合同的出現。一方面，合同不僅局限于通過人類語言、文字或行為等表現，還可以用代碼表現;另一方面，合同書面形式的外延擴展，除合同書、信件外，電報、電傳、傳真、EDI、電子郵件等數據電文也可構成書面形式。智能合約就是合同形式在這兩方面的發展。民商事活動中，滿足預設條件且反映當事人特定合同法律關系的智能合約，外觀上是一段代碼（見圖1）。

此情況下，智能合約不是合同關系創新，而是合同關系表現形式的新探索。

1.合同法律關系的性質未發生實質性改變

無論是買賣合同、借款合同、租賃合同、保險合同等有名合同，還是無名合同，其合同性質、目的并未因智能合約發生根本變化。智能合約形式下，買賣合同仍為買賣合同，租賃合同仍為租賃合同，金融服務合同仍為金融服務合同。只是通過區塊鏈網絡，締約方式、存儲載體、履行方式發生變化。以一個簡單買賣合同為例，用戶在以太坊平臺上用多用戶共同參與制定的智能合約，出售A品牌B款手機，通過編程化的代碼邏輯明確內容，智能合約被上傳到區塊鏈網絡的各節點上，雙方確認后，智能合約通過網絡向賣方發出發貨提示。約定觸發條件是：如果賣方確認收貨，那么貨款（以太幣）會直接自動劃轉至賣方。買賣過程中無需第三方信用機構（例如，銀行、支付寶等），無需第三方暫時保管貨款。再假設智能合約中事前約定延期交付商品的賠付條款，一旦賣方在收到發貨提醒后未按期發送手機，則自動按照賠償金額進行賠償。盡管現實合同遠比前例要復雜得多，但可以說明該過程中買賣合同性質未變，只是主要條款以代碼的形式存在，并在約定觸發條件實現時自動履行合同義務。

2.智能合約能夠表達合同內容，成為合同訂立表現形式

我國現行法對合同訂立形式規定較靈活。《民法典》第135條、第469第1款規定了合同訂立形式的不要式原則與要式例外。口頭、書信、合同書、數據電文等都可以成為合同訂立形式。根據《聯合國國際貿易法委員會電子商務示范法》和我國《民法典》《電子簽名法》規定，電報、電傳、傳真、電子郵件、電子數據交換（EDI）等屬于數據電文。那么，通過電子信息方式生成、發送、接收并存儲在區塊鏈上的智能合約也不應被排除在外。口語交流、文字、行為可以表達意思，通過編程語言編譯后的源代碼具備可讀性也可表達意思，成為合同訂立的形式載體。2018年美國南佛羅里達州地區法院審理的Renselv.CentraTech案中，雙方承認原告購買被告初創公司CentraTech的CTR被告公司CentraTech出售的代幣稱為CentraToken，簡稱CTR。，但對買賣合同的訂立形式發生爭議。原告主張通過智能合約購買，被告則認為原告是通過被告公司銷售主頁上的代幣銷售合同購買。代幣銷售合同是點擊合同，原告需要閱讀代幣銷售合同條款后，點擊“確認”按鈕成立合同。被告沒有否認不能通過智能合約完成交易，也無直接證據證明原告是通過代幣銷售合同購買CTR。

3.智能合約是電子合同發展的新表現

通過梳理演進歷程，不難發現智能合約是近年電子合同發展的最新階段性表現，呈現新穎性與獨特性。與紙質形式不同，智能合約是通過代碼與邏輯形式表現合同內容，是編程化的代碼組成的一段字符串。智能合約與電子合同之間有著密切關系。一方面，智能合約本身屬于廣義的電子合同范疇;另一方面，區塊鏈技術使智能合約與電子合同先例相區別。智能合約使用的是計算機語言邏輯表現內容，但電子郵件、電報、電傳或傳真等數據電文形式仍然使用語言文字。例如，通過電子郵件發送的電子保單使用語言文字形式表現合同內容。雖然EDI使用商定標準的計算機語言來規定信息結構，但EDI是電子商務中電子計算機之間的信息電子傳輸，交易通過不同功能的EDI系統完成。與此不同，智能合約以字節碼的形式存在，使用特定編程語言，合同條款直接寫入代碼行，存在于區塊鏈網絡中。此外，傳統書面記錄已被證明易被篡改，電子數據也可能非常容易被丟失和偽造[14]。可是，智能合約被篡改和偽造的可能性較小，保證了合同的穩定性和安全性。

4.智能合約是具備自動履行功能的電子合同形式

智能合約不僅是合同形式載體，還具備自動信息系統工具的功能，可以執行代碼任務。但是，具體執行智能合約編譯后代碼的是虛擬機，代碼本身不具有可自動執行性。智能合約在涉及價值交換時，是以點對點的方式進行的，無第三方信用主體（例如，電子支付服務中介）的介入。電子郵件等一般電子合同下，需當事人履行或第三人履行，當事人可以中止履行、行使履行抗辯權。智能合約則是在預先設定的規則觸發時自動履行且不能停止。如果任一方當事人不想繼續合同則無法中斷，只能在合同履行后，再采取救濟措施，變相增加違約成本，保證交易安全。因智能合約履行的不可逆性，法院在處理訂立、履行、違約責任時適用的規則應與傳統合同形式不同。另外，智能合約形式下，依據當事人事先約定，一旦一方不履行合同義務或未按期履行合同義務時，可依據約定的賠償條款直接賠償。

因此，從技術發展的現實性和階段性看，智能合約不是合同關系類型的創新，而實為合同形式的新發展，是合同的自動化和標準化試驗。這種新合同形式以一種動態方式呈現合同過程：從形式上，以代碼表現并存儲于區塊鏈應用平臺;從內容看，通過計算機可識別的程序語言表現當事人權利義務關系;從履行上，滿足條件時會實際履行合同條款，實現一種不可逆的自動履行;從法律執行上，通過形成網絡空間的代碼規則，旨在使違約難以實現或在違約時按照約定自動賠償，試圖取代法院、仲裁等傳統第三方執行機構。簡言之，智能合約是合同形式的技術性選擇。智能合約表征的關系不僅限于信息、價值、信用等商業交換行為，還可為股權、產權登記的電子記錄。例如，華為虛擬股權登記。但是，并非所有的智能合約都是民商事合同關系的形式載體。智能合約在一些行政、公共領域的應用則側重體現了其數字化工具的功能優勢，代碼執行的是特定條件下自動化計算機任務。例如，醫療保健區塊鏈系統使用智能合約進行安全的自動遠程病人監護[15]。

（二）智能合約構成特殊的書面形式

除法律規定或當事人約定需采用特定形式外，合同形式并非限制合同成立的充要條件。當事人約定采用書面形式訂立合同的，則合同成立應當符合《民法典》規定的成立規則。現行法明確承認電子合同可以作為書面形式。故而，作為新式電子合同的智能合約也應屬于合同書面形式，并應當適用《民法典》規定的成立規則。但是，智能合約與一般電子合同有顯著區別，尤其是智能合約特殊的存儲與驗證方式等，是否能直接適用《民法典》《電子簽名法》等有關電子數據構成書面形式的條件？目前，結合現有法律規則與智能合約自身特征進行具體問題具體分析，應當是解決上述問題的適宜方法。

首先，智能合約構成書面形式需要滿足三個構成要件：（1）有形表達所載內容;（2）數據信息可以調取以備查用;（3）存儲可靠性。首先，有形表達所載內容是基本要件。口頭語言、肢體動作、書面文字、履行行為等都可以為意思表示。同時，經電子手段、光學手段或類似手段生成、存儲或傳遞的電子信息也可以為意思表示。現行法列舉了數據電文形式，同時還明確數據電文包括但不限于列舉的幾種形式。這表明其他滿足數據電文條件的方式也可構成電子數據。智能合約可以有形表達所載內容，其一是代碼是由虛擬機認可的編程語言進行編程，以客觀有形方式存在（見圖2）;其二是代碼同語言文字一樣可以表達所載內容，表達具備機器可讀性，并遵循特定代碼邏輯。假設在貸款智能合約中，通過編程語言寫明：在特定時間T將1000單位貨幣從A賬戶轉移到B賬戶，在T+1年時將1000單位貨幣從B賬戶轉移到A賬戶，在T到T+1年間每月特定時間將1單位貨幣從B賬戶轉移到A賬戶，此內容表明A和B之間存在貸款關系。

其次，智能合約中的數據信息可以調取，以備日后查用才可構成書面形式。區塊鏈技術由公開分發的分類賬組成，該分類賬通過包含先前交易的“加密哈希函數”“時間戳”和交易數據來記錄多方之間的交易，并確保網絡中的所有數據面臨外部威脅時不可變。這些交易在多臺計算機上分布和記錄，確保有多個副本以防止更改交易記錄。包含交易電子記錄的智能合約是能夠被保留且準確復制的形式，以供所有有權保留合同或其他記錄的當事人或其他人隨后參考。開源的代碼部署在區塊鏈上，存儲在其合約層。因此，任何知道智能合約識別編號的人都可以調用。

再者，考察智能合約存儲的可靠性，需要對區塊鏈存儲的可靠性進行論證，同時考察內容完整性且未被篡改。合同書因具備物理存儲的可靠性而成為典型書面形式。智能合約是存儲在區塊鏈上的電子數據，區塊鏈是否能夠有效證明該電子數據，是智能合約形式存儲可靠性的關鍵。不能因為智能合約存儲在區塊鏈上就徑直肯定或否定其存儲的可靠性。區塊鏈具有防篡改的、難刪除和共享的特征，用于記錄公共或私有對等網絡中的交易。簡言之，它是記錄交易的賬本證明，具備可驗證性。賬本分發給網絡中的所有成員節點，通過哈希密碼算法鏈接在區塊的順序鏈中，永久記錄對等節點之間發生的資產交易歷史記錄。司法實踐中，需要先確認智能合約是否已保存至區塊鏈，再論證區塊鏈存儲的可靠性，并確保電子數據內容完整性。

三、智能合約形式下合同成立與效力問題

在民商事活動中，選擇使用智能合約訂立合同，可能有幾種具體模式：（1）當事人之間通過自然語言形式訂立合同，同時就合同中的某項具體履行行為通過智能合約完成，例如，用數字貨幣支付價款等;（2）當事人通過智能合約形式訂立合同，但以自然語言形式對合同進行補充;（3）合同完全通過智能合約形式，內容完全由代碼構成且無需任何人為干預即可完成履行義務。這就需要人民法院在審理有關智能合約合同糾紛案件時，不可因為當事人通過智能合約訂立合同而徑直否認合同關系存在，亦不能盲目崇拜新型復合技術而直接認定合同關系成立或有效，而是以現行法律為依據，進行具體問題具體分析。

（一）智能合約形式下合同的成立

合同成立需有締約方的意思表示。通常，合同成立須有要約——承諾或履行行為等。如果能找到合同成立的基本要素，那么，從口頭對話到電子郵件往來都可成立合同，智能合約也不例外。考察智能合約合同成立，應當符合《民法典》《電子簽名法》中書面合同成立的一般規則，同時結合智能合約特性，具體為：（1）當事人約定或選擇智能合約是合同成立的前提。Renselv.CentraTech案中法院在確定當事人間合同是否成立時，首先應當審查確認代幣購買采取何種形式。另外，法律規定應當通過書面形式簽訂的合同，能否采用智能合約訂立需結合具體情況進行認定。《民法典》規定6個月以上的租賃合同應當采用書面形式。假設當事人選擇智能合約形式訂立租賃合同，合同成立需要明確能否構成書面形式。如果不符合書面要件，那么視為不定期租賃。（2）智能合約的匿名交易并不意味著無法確定當事人身份。一般情況下，公共區塊鏈上的智能合約交易是匿名的，但是可以通過設計區塊鏈來解決該問題，設置識別要求，通過數字身份認證確定當事人。與公共區塊鏈不同，私有區塊鏈可以通過允許訪問平臺的程序滿足身份驗證要求。另外很多智能合約開發應用中，并非全是匿名的。例如，AXA保險公司開發的Fizzy是一種全自動航班延誤和取消保險，合同主體為AXA保險公司和購買保險的乘客（該保險支付是以政府發行的貨幣向客戶支付的）[16]。（3）智能合約可被認為是內容具體，要約人受該意思表示約束的要約。區塊鏈上發布的智能合約應當被認為是要約。智能合約使用“if-then”語句表述，一方面“if”條件下可以使內容具體明確;另一方面“if-then”利于表明要約人愿意接受該要約約束。例如，Fizzy的觸發條件為“如果航班延遲兩小時或取消，則乘客自動獲得保險費賠償”。這表明AXA保險公司具有受其合約內容拘束的意思，乘客支付保險費行為為承諾，承諾生效該保險合同成立。通過履行行為、數字簽名等表明當事人合意表示，也可證明合同成立。譬如，當一方在滿足某些條件下將其數字資產轉讓給另一方的代碼置于區塊鏈上，則可滿足“需要雙方同意表示”這一要求;當事人合意還可以通過提交公鑰和私鑰信息來證明，啟動智能合約的加密過程，可表示同意或簽署合同。

（二）智能合約形式應當遵守合同效力的一般規則

已成立的智能合約還涉及合同生效、是否具有法律效力的問題。首先，智能合約形式下合同生效問題。民事法律行為自成立時生效。一般情況，依法成立的合同，自成立時生效。合同成立是生效的前提，但成立不意味著生效。我國《民法典》規定了特殊情況下合同生效條件：批準、登記生效與附條件、附期限生效。因此，智能合約形式下的當事人應當遵循合同法律制度生效規則，才能保證合同依法生效。智能合約的“if-then”規則有利于特定條件下的合同生效。例如，通過智能合約設定抵押登記完成后才能自動處理付款;通過設定當某具體條件滿足或期限屆至后再觸發另一智能合約合同履行條件的啟動。其次，智能合約形式下合同法律效力問題。有觀點認為智能合約可以被視為具有法律約束力協議[1]，顯然，過于絕對化。如果簡單地因“智能合約”這個名詞包含“合同（contract）”一詞，就臆斷智能合約具有法律約束力，那么結論肯定略顯武斷。智能合約合同與有法律效力合同不是同義詞，兩者在邏輯上是交叉關系。通過代碼成立合同，是否具有法律效力，還需要法的評價。除了當事人合意、符合法律規定的合同形式外，主體、標的、內容等都應當符合合同有效的一般規范。將智能合約與具有法律效力合同等同的做法，屏蔽了法律評價，甚至容易忽視其被非法利用的可能性。

智能合約存儲在區塊鏈網絡上，為電子形式的數據信息。我國《電子簽名法》第3條明確合同可約定采用數據電文形式，不得僅因采用數據電文形式而否定其法律效力。因此，當事人約定采用智能合約形式時，其法律效力不得因采用智能合約形式而被否定。當然，這也不意味著智能合約就是具有法律效力的合同。以軟件代碼表示合同內容或部分內容或者執行某項合同義務的智能合約，應當符合我國《民法典》《電子簽名法》《電子商務法》等相關法律制度的基本原則和要件。智能合約形式下，合同法律效力要結合其特征與具體情況分析論證，從三方面考察：（1）當事人具有相應合同能力。智能合約交易具有匿名性，特別是公共區塊鏈上的交易行為，當事人是否具備相應行為能力是合同效力問題的關鍵。我國《電子商務法》第48條第2款規定電子商務合同中當事人行為能力問題適用行為能力推定規則，即推定當事人具備相應的民事行為能力，但有相反證據足以推翻的除外。智能合約屬于特殊的電子合同，通過網絡銷售商品或提供服務的智能合約適用該規則推定當事人行為能力。但是，從現行《電子商務法》規定看，應用于金融、音視頻產品的智能合約不能適用行為能力推定規則。此情況下，可以通過實名認證制度或通過增加“點擊同意”設置方式，降低行為人因欠缺合同能力導致合同無效的風險。例如，在“點擊同意”設置中明示當事人保證具備合同能力的內容。（2）意思表示真實性。就表示行為而言，符合書面形式要件的智能合約構成意思表示的明示方式，即為公開表明行為人意思的行為。意思表示不真實會直接影響智能合約形式下合同法律效力。智能合約形式下應當關注智能合約代碼表現的意思與當事人意思不一致時的合同效力與責任承擔問題。因智能合約編碼的專業性和技術性，一般情況下智能合約由專業技術人員編寫，具體可能是合同當事人共同委托第三人編寫、合同當事人一方委托第三人編寫、當事人一方的技術人員編寫。代碼表現的意思與當事人意思不一致的第一種情況是智能合約編碼出現錯誤或失誤，屬于智能合約編碼人員在寫代碼過程中出現編寫錯誤或失誤，導致編寫代碼表示效果與當事人意思不一致。如果存在重大誤解或造成合同顯示不公平，則當事人有權請求變更或撤銷合同。若有證據證明因第三人過錯導致當事人遭受重大損失的，可追究第三人責任。第二種是智能合約編碼的準確性問題，存在不嚴謹或漏洞，屬于技術性問題。智能合約編碼標準化規則、律師參與編碼過程以及當事人簽訂補充協議等方式，能盡量降低前述情況造成的風險。可是，具體的效果還需結合技術開發與應用的實際情況論證。（3）智能合約形式下的合同不應當違反強制性規定，不違背公序良俗。國家法律明確禁止的行為，行為人通過智能合約形式實施，其行為無效。例如，內容為販賣毒品或涉及洗錢的智能合約為無效合同。違反我國銀行、證券等金融法規，未經批準情況下實施行為無效，例如，通過智能合約發行代幣（ICO）融資是一種未經批準的非法公開融資行為，代幣買賣合同屬于無效合同

2017年9月4日，中國人民銀行等七部委發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》，要求各類代幣發行融資活動立即停止，同時，已完成代幣發行融資的組織和個人做出清退等安排。。可見，智能合約形式下合同不得違反禁止性強制規定，不得違背公序良俗，否則行為無效。因此，智能合約合同的法律效力不可一概而論。

四、智能合約應是合同法制度框架下的自動化規則

代碼及其規則不能代表或取代現實社會的法律。代碼是代碼，法律是法律，代碼僅是程序運行規則，法律規則是具有普遍約束力的規范。代碼規則應當受到法律規范約束。智能合約不等同于法律規則，更不能代替法律規則。智能合約運行既要遵循代碼規則，更應當受制約于國家法律制度。智能合約使商業世界的交易范式煥然一新，但這不會消滅已有合同法律制度的功能。相反，智能合約要成為意思自治的合理表現形式，則應當尋求形式的合法化、內容的規范化，編寫和應用皆不能超越國家現有法律和政策框架。

（一）智能合約合同形式的法律確認與規制

在推動技術發展的同時，各國也在積極探索智能合約的法律應對。美國是智能合約形式合法化的先行者，多個州都積極立法或修法通過區塊鏈和智能合約的相關法案。從美國各州有關區塊鏈及智能合約法案看，主要涉及以下幾項內容：（1）法律確認區塊鏈與智能合約技術，地方政府不得對技術收費或要求許可證。（2）不能因為合同涉及智能合約或智能合約條款而徑直否認合同法律效力。（3）智能合約能否成為具有法律效力的電子記錄，需結合具體情況，并要遵守電子交易法相關規定。（4）肯定智能合約與書面合同具有同等效力。（5）智能合約被定義為一個事件驅動程序或計算機化的交易協議，它運行在分布式、分散、共享和復制的分類賬上，通過接管分類賬上的資產并指示轉移，從而執行合同條款。歐盟國家對區塊鏈技術也都保持非常積極的態度。2018年英國法律委員會啟動智能合約應用開展法律改革項目，以確保區塊鏈智能合約制度的明確性。2019年1月10日，我國國家互聯網信息辦公室發布《區塊鏈信息服務管理規定》，表明我國對區塊鏈行業和相關活動立法規制、監管方面的積極態度。司法實踐中，杭州互聯網法院在審理“杭州某文化傳媒有限公司訴深圳市某科技發展有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案”時，就區塊鏈電子數據存證的法律效力進行了論證。

筆者認為，技術革新需要法律保障與規制，法律對智能合約的態度將直接影響技術創新進程。結合智能合約技術開發與應用實踐，在深入研究和審慎論證的基礎上，有必要確認并對涉智能合約行為進行法律規制。（1）接受、使用和推廣新技術需要形成一個促進其良性發展的法律環境。法律對智能合約合同形式的確認將對該技術創新及發展具有燈塔式的指引作用。換言之，法律承認智能合約是規范技術應用、謀求長足發展的關鍵，也是其能更廣泛發展的信號。智能合約的研究探索如火如荼，且亟需制度保障。現實的智能合約需要法律肯定和回應。顯然，對智能合約持友善態度的地區將會吸引更多初創公司，并推進分布式賬本技術發展。任何與交易有關的合同均不得僅因為此類合同是通過智能合約執行而被否認。智能合約合同形式的法律確認并非徑直認定智能合約的法律效力，而是承認滿足特定條件的智能合約形式構成合同書面形式，進而適用書面形式下合同成立與生效的具體規則。（2）確認和規范智能合約，有利于使新技術在合同法律制度框架下實現交易的自動化、便捷化。為了落實智能合約在提高交易效率、轉換交易流程、實現點對點交互、消除現有商業交易的風險等潛能，需要立法承認智能合約是以電子形式存在的數據，能夠成為構成合同的特殊書面形式，進而為民事主體在交易過程中選擇使用智能合約形式訂立合同提供可能性，真正使智能合約的潛能得以發揮。（3）確認和規范智能合約，既有利于豐富合同形式，又是合同形式自由原則的具體呈現[17]。雖然需要積極探索承認“智能合約”合同形式，但是，應當以我國現行法律為基礎，避免出現“不一致”“多余”“打架”的情況。有觀點提出，美國的《統一電子交易法》（“UETA”）和《全球暨全美商業電子簽章法》（“ESIGN”）中的規定實際上已經承認了區塊鏈上電子簽名和電子記錄的使用。因此，在很多情況下美國州立法的一些規定與現行法律相比是多余的，而且因各州立法的不一致，將面臨法律適用取舍的潛在挑戰，不利于智能合約應用

參見美國數字商會2018年9月發布的智能合約聯盟倡議白皮書《智能合約：法律準備好了嗎？（Smartcontracts：Isthelawready）》。。美國的《統一電子交易法》將“記錄”定義為“記錄在有形媒介上或存儲在電子媒介或其他媒介上并以可感知的形式檢索的信息”。《全球暨全美商業電子簽章法》則將電子記錄（electronicrecord）定義為：以電子方式訂立、產生、發送、傳達、接收或儲存的合同或其他紀錄。我國《民法典》《電子簽名法》使用數據電文（datamessage）的概念，司法實踐中也常常表述為電子數據。美國《全球暨全美商業電子簽章法》規定的電子記錄是合同或其他記錄信息，與之不同，我國《電子簽名法》規定的數據電文僅指信息。但是，我國現行法律有關合同書面形式的既有規范與要件，為智能合約形式的法律確認提供可能性空間。我國《民法典》第469條第2款列舉合同書、信件、電報、電傳和傳真后的“等”字表明除了所列舉出的形式外，承認滿足“可以有形地表現所載內容”條件的其他書面形式。《民法典》第469條第3款中“等方式”的表述意味著不排斥其他形式的數據電文在符合特定條件時視為書面形式。（4）法律不能只當技術革新的“守夜人”，適時的法律監管與規制才能為技術開發、應用保駕護航，才能興利除弊。這種技術革新是否更有利于降低法律風險，為交易提供便利，從而使交易順暢，現在定論為時過早。伴隨智能合約應用，一系列問題應運而生。例如，智能合約編譯過程可能存在編碼自身漏洞、包含“惡意”代碼、編譯錯誤、為內部人員提供專有信息等潛在風險;合同主體與智能合約編碼主體間存在的潛在爭議風險;合同不可逆可能造成的損失風險;智能合約形式下可能發生的侵權責任問題等。此時，法律規制與監管的作用尤為凸顯，特別是法律規制。正如人們很快意識到網絡空間受政府干預一樣，智能合約不僅受到代碼規則的約束，而且受到管轄地法律的約束。為了使合同有效，智能合約合同的編寫必須受管轄地合同法律制度規范約束。

另外，智能合約存在可能被非法利用的潛在風險，需要對智能合約本身進行科學的法律評價。例如，借智能合約外殼下的釣魚網站從事違法行為;泄露機密、密鑰盜竊和信用卡犯罪等智能合約犯罪（CSCs）;利用開發“智能合約管理系統”從事傳銷犯罪活動

湖南省新晃侗族自治縣人民法院（2017）湘1227刑初88號刑事判決書、（2018）湘1227刑初127號刑事判決書。。要預防利用智能合約的違法犯罪活動，限制智能合約的應用領域并規范智能合約的應用規則。智能合約本身是計算機代碼，不能因其被非法利用而否認之。例如，通過電子郵件，當事人間可以成立合同關系;但是，電子郵件也被黑客用來傳播網絡病毒。蠕蟲病毒就主要通過電子郵件的附件傳播。預防智能合約被非法利用于新型犯罪，需要制定預防措施，防患于未然。因此，針對智能合約犯罪制定政策和技術保障的緊迫性尤為突出。例如，美國亞利桑那州在通過智能合約法案后不久通過了一項新法律，禁止使用區塊鏈技術來定位或控制槍支。針對金融領域違法行為，可制定交易規則要求金融交易參與者知道和核實交易對手的身份，向執法機構報告“可疑活動”，或禁止向被禁止的人轉移資金。法律監管需要為智能合約應用編織一個安全預防網絡，通過提高編碼技術和制定安全監管政策、法規來保證智能合約有序發展，同時，防范非法利用行為。

（二）智能合約形式與傳統合同形式的適用

智能合約形式能否應用于我國現行《民法典》及相關法律規定的有名合同及無名合同的訂立和履行過程，需結合合同性質和履行進行分析。以贈與合同為例，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。但是，智能合約存儲于區塊鏈上是不可撤銷的，一旦條件滿足則會自動履行合同轉移財產權利。因此，如果通過智能合約形式來實現贈與合同，無疑限制了贈與人的任意撤銷權。遺贈扶養協議、收養協議等有關身份關系的協議能否直接通過智能合約形式實現還有待商榷。實踐表明，智能合約應用集中在能夠實現自動化履行的合同或繼續性合同。例如，電子商務合同、金融服務合同、租賃合同、保險合同、借款合同等。

智能合約將在有限的情況下應用。智能合約有其自身局限，暫時不可能完全取代傳統合同形式。由代碼所創建的被精確定義合同，使智能合約缺乏應對不確定情況的靈活性，無法適應不斷變化的環境和修改合同的偏好。對復雜合同全部進行編碼亦不現實。比如說，當事人變更合同內容需要開發新智能合約。相反，傳統合同通過語言模糊性和履行自由滿足了訂立、變更和履行的靈活性。傳統合同變更條款的能力可幫助各方避免起草和重新談判的高成本，預防惡意訴訟，保護交易關系[18]。諸如“合理努力”“合理步驟”等短語通過計算機編碼實現是較困難的問題，這類短語通常是由法律分析決定的[19];“善意”“不可抗力”等法律概念在代碼中體現也比較困難。涉及資產所有權轉移、給付貨幣義務的履行容易實現自動化，但并非所有的合同義務履行都能通過自動操作實現。旅游服務合同中，服務還是需要由導游親自完成。至少在可預見的將來智能法律合同將是代碼和自然語言之間的混合。理論上智能合約可以完全自動化和自我執行，降低違約風險，一旦條款和條件設置在代碼行中，合同將按照代碼條件執行。可是當事人違約成本提高并不意味著會避免一切糾紛，比如，因編碼錯誤、漏洞而產生的責任承擔糾紛。

傳統合同形式與智能合約在不同方面發揮協作作用，會在未來的一段時間內成為商業交易的主要狀態。例如，人類語言文字達成協議，通過當事人的選擇可以轉化為代碼，實現邏輯上的自動化完成合同履行義務。智能合約與一般電子合同、合同書等傳統合同形式的聯系無法割斷。智能合約可能全部反映當事人間協議的內容，更大可能是代碼與傳統的語言文字相結合。具體到買賣合同，其中涉及履行內容的條款可以通過智能合約代碼指令自動履行，但是有些內容使用代碼表示是無意義的。因為其本身不能夠自我執行，而是需要在訴訟中被法院解釋和執行。例如，商品供應商與零售商簽訂一份買賣合同，付款條件可以在代碼中定義并在交付時自動履行。但供應商同意賠償零售商因缺陷產品而支付費用的賠償條款，則使用代碼表示并無意義[20]。商業協議中包含大量格式條款，有些條款明確了解決爭議的方式，但這些條款并不總是適用于通過代碼來表示和執行的。Renselv.CentraTech案中雙方對購買過程爭議的另一個焦點為是否存在強制仲裁條款。如果通過主頁的代幣銷售合同購買則該點擊合同條款中有強制仲裁內容。與之不同，如果通過智能合約購買則無需通過勾選任何對話框或點擊任何按鈕就能完成買賣。顯然，智能合約中并未涉及強制仲裁條款。綜上，傳統合同形式和合法的智能合約共存，取長補短，是最現實的選擇。

自動化契約關系是一個古老夢想

SeeNot-so-clevercontracts[J/OL].TheEconomist.（2016-07-28）[2019-05-08].https：//www.economist.com/news/business/21702758-time-being-least-human-judgment-still-better-bet-cold-hearted.。合同是人們開展民商事交往的重要方式，呈現當事人間意思合意。智能合約代表網絡空間相互交易作用的新范式[1]。智能設備甚至人工智能日益深入社會生活的今天，機器與機器交易可能會從“空想”變為“現實”，而這個“現實”需要審慎應對。智能合約是合同形式發展到電子合同階段的新表現，是技術進步應用于人們交往過程中的一種階段性嘗試。它不應被“神化”，更不應被“漠視”或“否定”。滿足特定條件的智能合約構成特殊的書面形式，為民商事主體形成特定合同關系提供形式載體。沒有一種合同技術能滿足每一種可能的契約關系。現階段，人類語言、文字的表達方式在合同形式領域將繼續占據主導地位，智能合約無法瞬時替代。隨著科技創新與發展，這種代碼的智能合約可能會在克服、改進自身局限基礎上不斷完善，在特定交易過程中與語言文字合同一并實現經濟交往活動的高效率、低成本、低風險。

參考文獻：

[1]SAVELYEVA.ContractLaw2.0：Smart"contractsasthebeginningoftheendofclassiccontractlaw[EB/OL].（2016-12-14）[2019-08-12].https：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=2885241.

[2]TAPSCOTTD，TAPSCOTTA.Blockchainrevolution[M].London：Portfolio，2016：47.

[3]MARVINR.Blockchainin2017：Theyearofsmartcontracts[EB/OL].（2016-12-1）[2019-8-08].http：//www.pcmag.com/article/350088/blockchain-in-2017-the-year-of-smart-contracts.

[4]AMETRANOF.Why2017willproveblockchainwasabadidea[EB/OL].（2017-01-04）[2019-08-18].http：//www.coindesk.com/2017-will-prove-blockchain-bad-idea/.

[5]MONAX.Explainer：Smartcontracts[EB/OL].（2019-08-18）[2019-08-18].https：//monax.io/explainers/smart_contracts/.

[6]RASKINM.Thelawandlegalityofsmartcontracts[J].GEO.L.TECH.REV，2017，1：305-341.

[7]WERBACHK，CORNELLN.Contractsexmachina[J].DukeL.J，2017，67：313-382.

[8]FAIRFIELDJAT.Smartcontracts，bitcoinbots，andconsumerprotection[J].Wash.amp;LeeL.Rev.Online，2014，71：35-50.

[9]SZABON.Smartcontract[EB/OL].[2019-08-08].http：//www.fon.hum.uva.nl/rob/Courses/InformationInSpeech/CDROM/Literature/LOTwinterschool2006/szabo.best.vwh.net/smart.contracts.html.

[10]SZABON.Smartcontract：Buildingblocksfordigitalmarkets[EB/OL].[2019-08-08].http：//www.fon.hum.uva.nl/rob/Courses/InformationInSpeech/CDROM/Literature/LOTwinterschool2006/szabo.best.vwh.net/smart_contracts_2.html.

[11]SWANSONT.Greatchainofnumbers：Aguidetosmartcontracts，smartpropertyandtrustlessassetmanagement[EB/OL].[2019-08-11].https：//s3-us-west-2.amazonaws.com/chainbook/Great+Chain+of+Numbers+A+Guide+to+Smart+Contracts%2C+Smart+Property+and+Trustless+Asset+Management+-+Tim+Swanson.pdf.

[12]CLACKCD，BAKSHIVA，BRAINEL.Smartcontracttemplates：Foundations，designlandscapeandresearchdirections[EB/OL].（2017-03-15）[2019-08-08].https：//arxiv.org/abs/1608.00771.

[13]WALLLD.Smartcontractsinacomplexworld[EB/OL].[2019-08-12].https：//www.frbatlanta.org/cenfis/publications/notesfromthevault/1607.

[14]SZABON.Securepropertytitleswithownerauthority[EB/OL].[2019-05-08].http：//nakamotoinstitute.org/secure-property-titles/#selection-7.7-7.51.

[15]GRIGGSKN，OSSIPOVAO，KOHLIOSCP，etal.Healthcareblockchainsystemusingsmartcontractsforsecureautomatedremotepatientmonitoring[J].JournalofMedicalSystems，2018，42（7）：130.

[16]CLEMENTA.FizzybyAXA：Ethereumsmartcontractindetails[EB/OL].（2019-5-24）[2019-06-08].https：//medium.com/@humanGamepad/fizzy-by-axa-ethereum-smart-contract-in-details-40e140a9c1c0.

[17]謝鴻飛.合同法學的新發展[M].北京：中國社會科學出版社，2014：120-122.

[18]SKLAROFFJM.Smartcontractsandthecostofinflexibility[J].UniversityofPennsylvaniaLawReview，2017，166：263-303.

[19]NGUYENC.Thefourthindustrialrevolution：Block-chainsandsmart-contracts[EB/OL].（2017-05-02）[2019-08-12].http：//www.keepcalmtalklaw.co.uk/the-fourth-industrial-revolution-block-chains-and-smart-contracts/.

[20]JOSHS.Makingsenseofblockchainsmartcontracts[EB/OL].（2016-06-04）[2019-08-10].https：//www.coindesk.com/making-sense-smart-contracts/.