論環境行政公益訴訟的謙抑性

摘要：檢察機關提起環境行政公益訴訟，是促進行政機關履行環境保護職責的重要方式。環境行政公益訴訟涉及檢察機關、法院和行政機關三個機關，需要處理好司法權與行政權之間的關系。一方面，環境司法具有能動性，容易導致司法權與行政權之間的沖突;另一方面，基于司法有限性與環境法行政實施的特征，需要重視司法謙抑性問題。而如何認識環境行政公益訴訟的謙抑性，需要從理論和實踐的維度進行分析。在檢察機關提出環境行政訴訟時，應當尊重行政機關的首次管轄權、重視行政公益訴訟的訴前程序、尊重行政自由裁量權、重視行政不能問題。當然，這種謙抑并不是絕對的，為有效發揮行政公益訴訟的功能，應當把握好這種謙抑性的限度，通過明確強制訴訟范圍、確定實體性裁判的要件、尊重訴訟和解等方式來處理好司法謙抑與司法監督的關系。

關鍵詞：環境行政公益訴訟;司法謙抑;謙抑要求;謙抑限度

中圖分類號：D922.63;D925.3文獻標志碼：A文章編號：1008-5831（2021）05-0217-13

目前，我國行政訴訟效果不彰，司法功能尚未得到有效發揮。在這一背景下，是否需要提倡司法謙抑性，是一個極具爭議的問題。有學者認為當下我國司法的主要矛盾，是司法的消極、退讓和定分止爭功能的缺失，而不是司法對其他權力（和權利）的不當侵蝕[1]。有的學者認為在我國當前行政訴訟條件下，強調行政訴訟的司法謙抑，難免貽笑大方[2]。從這些學者的觀點看，目前研究司法謙抑性似乎有無病呻吟之感。

但隨著環境行政公益訴訟的發展，檢察機關能動性增強，對行政機關的影響越來越大，例如，在一些檢察機關提起的環境行政訴訟案件中，檢察機關不考慮行政機關的能力限度，一味要求行政機關履行職責，不考慮司法權與行政權的界限，要求行政機關履行職責必須達到司法機關的標準。此時，檢察機關的行為已經開始超越限度，司法謙抑性問題就成為需要考慮的問題：一方面，謙抑是司法的內在品質，不能因為行政訴訟效果不彰而放棄對這一品質的重視，有人認為雖然司法需要積極作用，但在高等教育行政訴訟中司法機關仍然要堅持謙抑與自制[1];另一方面，我國目前的環境行政公益訴訟是以檢察機關為原告而提起的訴訟形式，這一訴訟形式，改變了傳統私益訴訟的訴訟結構，原告的訴訟地位大大增強，導致現有的行政公益訴訟案件，基本上是原告勝訴，行政機關敗訴，這與私益訴訟的原告較低的勝訴率形成了鮮明的對比。在這一背景下，如果檢察機關與法院過于積極主動，就容易導致對行政權的不當干預，反而不利于環境治理。目前，我國法院和檢察院的自利性日趨明顯，都非常重視自身在社會治理中的積極作用，導致司法權過于能動。因此，強調環境司法的謙抑性相當必要。

一、謙抑性溯源

謙抑性肇始于刑法領域，主要包括以下的內容：一是刑法調控范圍的有限性。刑法只能作為最后的一種手段來加以運用。日本刑法學家平野龍一認為刑法具有補充性，只有窮盡了各種民事手段仍不能解決問題時，才考慮以刑法的手段來加以適用[3]。這正是從刑法的謙抑性方面作出的判斷。二是刑事責任的從輕性。在必須利用刑法手段對違法行為加以制裁時，應盡量規定較輕的刑事責任，如果能利用財產罰的方式，就不需要用人身罰，能利用較短的刑事期限，就不需要用較長的期限，廢除或者是嚴格限制死刑等。三是刑法適用的適度性。謙抑性不僅體現在刑事立法中，還體現在刑事司法過程之中。即刑法適用中的謙抑性，包括刑事司法過程中的立案、偵查、起訴、審理、判決等一系列程序和制度中所蘊涵和體現的謙抑[2]。

謙抑性也是司法的一個重要特征。司法謙抑主要表現在刑事、民事審判及判決上，后又擴及各個領域[4]。司法謙抑性產生的原因，在于其自身的屬性——中立性。司法權要獲得權威，就必須得到人們的尊重，而要獲得尊重，則必須體現出其公正性，所以司法的中立性是保證其公正性的基本條件。在歷史上，尤其是法定證據主義時代，司法受到訴訟程序的嚴格約束，也強化了其中立性和謙抑性[5]。謙抑性是司法的整體特征，在公法訴訟中（包括行政訴訟和憲法訴訟）表現得尤為明顯。因為公法訴訟涉及國家機關之間的權力分工與權力制衡，法院需要小心翼翼地維護與其他公權力的平衡，避免與其他權力特別是行政權力之間產生過度的對抗。美國的司法審查制度，司法權對其他權力的監督方面體現出較高的權威，但也非常強調司法的謙抑，例如通過政治問題、行政行為未成熟等理由將案件排除出審查的范圍之外。美國聯邦最高法院大法官哈蘭·費斯克·斯通說過：“只要政府違憲的立法與執法行為可以接受司法審查，那么，對于此種審查權的唯一制約只能是我們的自我約束。”[6]這種自我約束，其實就是司法的謙抑。

這里的司法，不僅是指法院，也包括檢察機關。檢察機關是否屬于司法機關，存在著不同的見解，有的認為其具有行政性，有的認為其具有司法性，也有的認為其具有雙重屬性。但現在主流學者認為檢察機關主要具備司法機關的特性[7]，本文也將檢察機關作為司法機關。對司法謙抑性的研究，也包括檢察機關的行為。

二、環境行政公益訴訟謙抑性的原理

環境行政公益訴訟，是我國目前正在快速興起的一種公法訴訟，屬于客觀訴訟。與主觀訴訟相比，這類訴訟具有較多的特殊性。既具有一般行政訴訟的特點，也具有環境行政公益訴訟自身的特點。關于前者，主要體現為司法有限性的要求，即司法有限性決定了環境行政公益訴訟必須是謙抑的;關于后者，主要體現為行政法實施由行政機關主導的特殊性，也就是說，在環境法的實施中，司法機關應尊重行政機關對環境法的實施行為，避免過度地干預行政機關對環境法的實施。

（一）司法有限性對司法謙抑性的要求

在行政私益訴訟中，司法有限性是一個非常重要的特性。主要體現在兩個方面：一方面，體現為司法權對行政權的尊重，即如何處理司法權與行政權的關系，表現為司法審查范圍的有限性、司法審查強度的有限性[8]，因為行政權乃是國家權力的重要一環，行政機關具有相關領域的專業性且專司行政權，司法機關理應對此有所尊重[9]。另一方面，體現為法院尊重相對人的訴訟處分權，即如何處理司法權與訴訟當事人處分權的關系。在這方面，我國司法實踐與立法存在一定的差距，一是行政訴訟撤訴問題，我國修改前后的《行政訴訟法》都規定原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定;但在我國的司法實踐中，對于原告撤訴，法院的審查一直非常寬松，甚至法院還會動員原告撤訴[10]71，撤訴審查制度幾乎是名存實亡;二是行政和解（調解）問題，我國1989年的《行政訴訟法》規定行政案件不適用調解，但在司法實踐中出現了大量的和解，在和解后原告向人民法院申請撤訴，人民法院并沒有進行干預，修改后的《行政訴訟法》第60條規定部分案件可以調解，為行政訴訟調解提供了更大的空間。這些現象形成的原因，一是我國行政訴訟制度在整體上的困境，法院在這一困境面前的妥協[10]84;另一方面也體現了司法對相對人處分權的尊重，主觀性行政訴訟具有私益性，法院對原告撤訴和和解的尊重實質上是尊重當事人訴訟處分權。因此，行政訴訟司法有限性，主要體現為司法的謙抑性。

公益訴訟是一種客觀訴訟，與主觀訴訟相比，其最大的特點是訴訟主體、訴訟范圍、審理方式都呈現出法定性。作為客觀訴訟，公益訴訟的理論依據是共和主義。即在國家對公共事務進行壟斷的前提下，對法律的實施和公共利益的維護，主要依賴于法定的機關，只有國家明確規定了一些公共事務管理行為的起訴權時，特定的主體才有資格提起訴訟。在原告資格方面，各國就存在一定的特別性規定，即原告資格在于單行法律的特別規定賦予，并不以“法律上的利益”為判斷標準[11]。由于法律規定了訴訟的范圍，這一制度也強調了對行政法律秩序的維護，在訴訟范圍和訴訟事由方面，都受到了一定的限制，從而也體現出了其謙抑性。

作為客觀訴訟，環境行政公益訴訟的原告是檢察機關，法院居中進行裁判。檢察機關與法院都是司法機關，這樣就形成了兩個司法機關共同對付行政機關的訴訟結構。就法院而言，法院的有限性可能比在主觀訴訟更為嚴格。例如，受案范圍更加嚴格，審理時需要更加尊重行政機關的行政管轄權，尊重行政機關的裁量權。關于這一點，我國的法院有清醒的認識，如在“德惠市人民檢察院訴被告德惠市朝陽鄉人民政府不履行法定職責上訴案”中，法院認為由于司法機關與上級機關的職能和作用并不完全相同，司法機關無權對所有的行政行為進行監督和規制。行政公益訴訟的提起，應受行政訴訟法受案范圍的限制[12]。其實，這就是對行政公益訴訟受案范圍的限定，表明公益訴訟的受案范圍的有限性。

（二）行政實施主導性對司法謙抑性的要求

從環境法實施角度看，環境法的實施具有以行政機關為主導的特點。環境行政公益訴訟本質上是環境法一種實施方式，即環境法的司法實施方式;在環境法的實施方式中，司法實施只是其中很小的一部分，環境法的實施主要依賴于行政實施。司法機關秉持謙抑性，尊重行政機關的決定，也具有其必然性和必要性。

環境法實施方式，有行政實施、司法實施，也有私人實施（也稱為私人執法）。這些不同的實施方式，在環境法的實施中發揮了各自的功能。從行政公益訴訟的發展看，其目的是通過公益訴訟來強化環境法的司法實施，似乎側重于司法實施，但從現實結果看，行政公益訴訟的效果并不明顯。無論是環境行政公益訴訟，還是環境民事公益訴訟，這些訴訟都是一種司法實施，這些實施都只具有補充作用，即公益訴訟起到了補強作用，是監督行政機關的實施中存在的怠權或者濫權的現象[13]。可見，環境公益訴訟是對行政執法的補充，環境法主要依賴于行政機關的實施。

最后，行政實施具有主動性和系統性。法院對于法律實施依賴于原告的起訴，所謂“無原告無訴訟”，因此具有被動性，而行政機關的實施是一種主動而積極的實施;司法實施只是個案式的解決方式，對于環境保護這樣具有一定普遍性的問題具有滯后性，不利于展開全局性的環境保護;司法機關由于人員和精力的限制，沒有能力與機制大范圍地實施環境法。行政機關不僅可以主動式執法[14]，而且具有人力財力等方面的優勢。這樣的實施具有全面性、系統性，體現了行政機關對于環境法實施具有全局性的把握能力。正是由于這些原因，現代環境法這樣的社會性規制得以大量出現，而不是依賴于環境侵權、環境犯罪這樣的司法途徑來保護環境，雖然環境司法仍然在發揮著其應有的作用。

其次，行政實施具有較強的政策性。現代司法也具有貫徹公共政策的職能，達瑪什卡根據司法的功能，將司法分為兩大類，一類是政策實施型司法，一類是糾紛解決型司法，我國無疑是前者[15]。但在政策實施方面，行政機關仍然具有司法機關所不具備的優勢，即它的主動性、全面性和深入性，而且就法律的實施而言，現代行政機關的政策實施能力與水平也優于司法機關，強調行政對環境法實施的優先性，就在情理之中。司法實施雖然也有政策性要求，即“司法權是國家政治權力的一個分支，所履行的是政治治理職能，裁判解決的又是現實生活中實際發生的法律爭議，裁判中必然需要講政治和講政策”[16]，但不可不論的是，司法更重視的是糾紛的解決，在政策實施方面存在天然的不足。美國行政法學家斯圖爾特曾指出：讓法院承擔全面的制定社會和經濟政策的責任，與憲法預設是完全相悖的[17]。可見，由行政機關來實施公共政策，更加具有可行性。

最后，行政實施具有專業性。環境法的實施具有很強的專業性，例如環境影響評價制度、環境監察與環境處罰等方面，行政機關具有比法院更強的專業能力。有學者指出，在美國的一些食品安全案件中，法官認為食品安全管理的立法本意是以源頭管理為基本核心，以風險為管理基礎，由政府、從業者與消費者共同撐起食品安全的責任。食品安全的主導力量是政府及其職能部門而非法院[18]。與食品安全相似的是，環境管理也是一種以風險管理為基礎的領域，環境管理的主導力量仍然是政府而非法院。

因此，即使是針對行政機關的行政公益訴訟，司法機關仍然要尊重行政機關的實施權，體現出一定的尊讓與謙抑。

三、環境行政公益訴訟謙抑性的基本要求

公益訴訟的謙抑性體現了其客觀訴訟的特點，也符合環境法實施的基本特征。

（一）尊重行政機關的首次管轄權

首次管轄權關系到行政機關和法院對具體事項的管轄權限問題。當法院和行政機關對事項都有原始管轄權時，由行政機關首先行使管轄權，法院只在行政機關作出決定后才進行審查;或者本來屬于法院管轄的案件，由于某個問題和行政決定有關，法院等待行政機關作出決定以后，才就全案進行判決[19]。

確定首次管轄權的原因，主要是行政機關在具體事項方面的管理具有相應的優勢。隨著積極行政時代的到來，行政機關的管轄事務越來越多，甚至在一些傳統的需要對法律加以解釋這樣的傳統上由法院加以管轄的事項，也開始出現了行政機關的介入，正如美國學者桑斯坦所言，行政機關正在成為司法機關[20]。確定首次管轄權，需要考慮不同的因素，例如在2015年5月一個案件中，美國法院認為是否適用首次管轄權需要考慮以下4個因素：（1）解決問題的需要;（2）已經被國會置于專門監管機構的管轄范圍之內;（3）根據法令將產業或者行為置于綜合監管權力管轄;（4）在管理中需要專業性和統一性的事項StacySciortino，etal.v.Pepsico，Inc.，108F.Supp.3d780（N.D.Cal.2015）[EB/OL].[2019-04-25].https：//casetext.com/case/sciortino-v-pepsico-inc.。可見，確定首次管轄權，主要考慮的是行政權與司法權之間的不同性質。

首次管轄權的確定存在兩種情形：一是基于法律的明確規定;二是法院尊重行政機關的專業技術性。從前者來看，出于公共政策的考慮，立法者會明確將一些事項將交由行政機關首先處理。例如在行政訴訟上，許多國家都強調窮盡行政救濟后，才能向法院起訴。我國在《行政復議法》中，對于土地等自然資源的權屬爭議，規定了行政復議前置程序，相對人不能直接提起行政訴訟，這些做法都是基于公共政策的考慮。從后者來看，法院在行政訴訟的審理過程中，即使沒有法律的規定，也需要尊重行政機關的專業判斷，尊重行政機關的首次管轄權。由于行政機關在許多事項上具有專業技術性，由他們對一些事項進行首次處理，可以很好地發揮其專業技術性，而且也為將來可能的司法審查奠定了基礎，以便有效地發揮司法審查的優勢。從理論上說，法官作為法律專家對于法律問題有最后決定權，僅在部分事實上需要尊重行政機關的判斷;但在現實的行政領域，法律和事實問題難解難分，行政專業知識和長期實踐積累起來的行政經驗對于進行正確的衡量來說不可或缺[9]，正是由于存在這樣的專業差異，法院一般是尊重行政機關的首次管轄權，“復審法院必須對行政機關的事實認定以及對其實施的法律所作解釋給予尊重”[21]。

在環境行政公益訴訟中，檢察機關與法院都需要尊重行政機關對環境事件的處理，只有行政機關的處理存在明顯違法情形并且可能造成嚴重后果時，才可以對行政機關的行為進行司法審查。

（二）重視環境行政公益訴訟的訴前程序

與首次管轄權相對應，在環境行政公益訴訟中應該重視訴前程序問題。訴前程序是行政公益訴訟制度的重要組成部分。作為現代環境公益訴訟的發源地，美國的環境公益訴訟制度明確要求原告在起訴前應向被告（一般是行政機關）告知自己將要提起訴訟的決定，一旦行政機關做出一定的行為，原告就不能再提起訴訟。在我國，根據司法解釋的規定，檢察機關在提起行政公益訴訟之前，應當向行政機關提出自己的主張，要求行政機關履行職責，如果行政機關在規定期限沒有作出決定，或者是作出的決定沒有達到履行職責的基本要求，檢察機關才可以提起環境公益訴訟，否則法院不予受理或者是駁回起訴。可以說，行政公益訴訟的訴前程序是行政公益訴訟謙抑性的一個重要表現，蘊含了兩個基本原理：一是行政機關首次管轄權原理。如前所述，行政機關對于職權范圍內的事項，具有首先的管轄權，其他機關應尊重行政機關的首次管轄權。二是訴前程序體現了尊重行政機關自我糾錯機制的原理。正如學者所言：訴前程序這種“外部監督+自我糾錯”的模式，能夠更有效地促進兩大國家機關的溝通[22]。在訴前程序中，告知程序可以引起行政機關對相關事項的重視，糾正在行政執法中存在的問題，避免司法機關的過度干預，節約國家成本。在現代國家治理中，法治是存在成本的，必須考慮制度運行的成本，“理想的法治秩序應當是守法加上必要的配合執法，司法則致力于糾正守法和執法的偏差，從而將法治運行的成本最小化”[23]。如果沒有訴前程序而直接起訴，法院對行政機關的行為進行審查并作出判決后，還要依賴于行政機關的履行職責;而通過訴前程序的告知，可以促進行政機關的執行，節省了社會的整體成本。

在檢察機關履行訴前告知程序后，會出現不同的結果：一是行政機關不予理睬;二是行政機關做出履行職責的行為，檢察機關比較滿意，不予起訴;三是行政機關做出了履行職責的行為，但檢察機關不滿意，仍然堅持起訴。現在常見的情況是，行政機關認為已經履行了職責，但檢察機關認為行政機關是形式上的作為而實質上仍然是不作為。這就需要對行政機關的行為屬性加以判斷。行政機關的行為，會出現行政裁量權、客觀不能以及政策考慮等情形。這些都體現了行政機關的專業性與權威性，體現了行政機關對職責的判斷，也需要司法機關尊重行政機關的判斷，保持相應的謙抑性。

但基于目前嚴格環境執法的背景，司法機關與行政機關往往會出現不同的見解。因此，必須確定一定標準來判斷行政機關是否履行了其職責。例如可以考慮從“行政機關是否超越回復期限”“相關侵權行為是否持續”“行政機關是否依據法定職責采取措施”等角度進行綜合考慮[22]。在考慮到這些因素后，對于不履行或者不完全履行環境職責，并可能對環境造成損害或者可能造成嚴重損害的，司法機關可以提起環境行政公益訴訟。

可見，環境行政公益訴訟的訴前程序，不僅是一個程序性的要求，也反映了司法權與行政權之間的關系，體現了司法的謙抑性與能動性的辯證統一，需要在環境司法中加以準確的把握。

（三）尊重行政機關的裁量權

尊重行政裁量權是公益訴訟謙抑性的重要體現。行政公益訴訟，體現出法院、檢察機關、行政機關的三方關系。而這三方關系中，比較復雜的是如何處理行政裁量權問題。裁量是現代行政的基本特征，在現代行政中居于核心地位。對于裁量權的態度，往往決定了司法審查的強度。行政機關在法律規定的范圍內具有一定的自由處置權，例如對于執法方式、執法手段的選擇，包括環境處罰時，行政機關與相對人的和解。在現代社會中，通過協商的方式來實現柔性行政，也是一種裁量手段與方式。美國行政法學界對此很早就有討論，認為許多政策性決定，例如追查違法行為不力、與受管制企業協商制定行政政策、發生訴訟后雙方的私下和解等屬于非正式程序，傳統的控制模式一般并不適用[17]。可以說，從某種程度上說，只要法律沒有禁止的，行政機關都可以加以處理。但在當前嚴峻的環境形勢下，我國社會對于環境執法，偏重于嚴刑重罰，而忽視了環境執法中的合作[24]，對處罰較輕行政行為，表現出嚴重的不信任和不尊重，這就需要考慮到司法謙抑問題。

就目前的司法實踐看，檢察機關認為行政機關的一些靈活性不符合實行最嚴格環境保護的政策，未達到嚴格環境執法的要求，對行政機關寬松或者柔性的環境執法持否定態度。從嚴格法律實施來看，檢察機關的看法無可厚非，但這會極大地削弱行政機關的裁量性，不符合環境法實施的特點。對檢察機關提起的訴訟，法院必須審查行政機關的裁量行為是否在法律的限度之內，這涉及司法審查的強度問題。美國法院的謝弗林尊重原則值得我國法院的重視。根據謝弗林尊重原則，法院對行政行為的審查分兩步：一是看法律的規定是否明確，如果法律的規定是明確的，則行政機關必須嚴格按照法律的規定去做，這實際上是羈束性行政行為的要求;二是如果法律的規定不夠明確，則尊重行政機關的專業判斷，實際上是裁量性行政行為的要求，但裁量性行政行為的行使也存在一定的要求，即行政機關的行為不能恣意、濫用自由裁量，要體現在行使的目的與行使的程序方面的要求。因此，對于行政行為的審查，要從法律依據、行使目的與行使程序的角度來看，一般情況下應當尊重行政機關的裁量權，如果存在濫用自由裁量的情形，法院也應當予以審查，而不是一味地尊重。

公共政策是行政機關作出裁量的重要依據，在嚴格執法的政策背景下，如果行政機關沒有嚴格執法，這一公共政策是否可以作為法院推翻其行政行為的依據，這是一個相當復雜的問題。一般而言，對于公共政策的判斷，行政機關更有其優勢，雖然不能排除法院對公共政策的適用——實際上也無法排除法院對公共政策的適用，但在公共政策的適用上，還是應當尊重行政機關的首次裁判權，只要不存在濫用裁量權的情形，法院應予以尊重。

所以，在行政裁量權的運用上，只能是排除濫用職權的標準，而不能以司法機關自己的判斷來重新衡量行政機關行為的限度，即使在公共政策的背景下，也必須尊重行政機關公共政策方面的裁量權。例如在“德惠市人民檢察院訴被告德惠市朝陽鄉人民政府不履行法定職責上訴案”中，對于行政機關職權的行使問題，法院認為，對于如何合理安排公共資金、如何分階段建設垃圾處理設施、如何關停環境污染企業等對生態環境進行治理的行政管理職責，目前并不屬于司法調整的范疇。可謂是司法謙抑、尊重行政裁量的典型表達。

（四）重視行政不能作為行政機關的免責事由

行政不能，是指因為法律或者客觀事實的原因，導致行政機關不能履行職責的現象，包括法律不能與客觀不能。對于行政不能行為，司法機關應當給予相應的尊重，而不能強制要求行政機關必須履行職責。

所謂法律不能，是指根據法律規定，行政機關無法履行職責。具體包括：（1）法律規定的期限。例如我國大部分法律都規定審查或審批公示的最低期限，在這一期限內行政機關不得做出一定的行為;另外，一些行為還需要其他行為（例如公示、鑒定行為）作為基礎，這些行為的時間也必須排除在法定的期限之外。（2）法律規定不夠明確。典型的是法律規定了行政機關的職責，但沒有規定相應的權限，行政機關無法有效行使職責。例如，重慶市首例行政公益訴訟案“榮昌區檢察院訴古昌鎮政府不依法履行環境監管法定職責案”就反映出這方面的爭議。在這起案件中，檢察機關要求鎮政府履行環境保護綜合監管職責，整治養殖業污染，消除對周邊及河流環境造成的不利影響，但鎮政府并沒有完全達到檢察機關的要求，于是檢察機關提起了行政公益訴訟[25]。但該案中，《畜禽規模養殖污染防治條例》賦予了環保部門對禁養區建設養殖場的行政處罰權，并沒有賦予鎮政府行政處罰權，鎮政府沒有履行職責的相應權力。基于依法行政的要求，鎮政府無法利用強制性權力來履行對養殖場進行關閉與搬遷的職責。在行政法中，對于行政機關的權限要求非常之高，沒有法定權限做出的行為是無效行政行為，這在2018年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法適用解釋》）中已有明確規定。與此相關的是“德惠市人民檢察院訴被告德惠市朝陽鄉人民政府不履行法定職責案”，在該案中，雖然行政規范性文件在地方性法規的基礎上明確了鄉鎮政府的管理職責，但該文件仍未明確鄉政府應當如何具體履行的內容[12]。這樣，行政機關的具體權限無法加以確認，最終法院認為行政機關的行為不構成不履行職責。

在這些案件中，雖然法律規定了行政機關具有監管職責，但由于沒有同時賦予其執法權，就導致了無法履行職責的情形，實際上構成了法律不能。要解決這類的法律不能，無法通過檢察機關提起公益訴訟的方式來強制行政機關履行職責——因為行政機關無法履行，當然也無法作為環境行政公益訴訟的被告，而應該通過其他的方式來加以解決：一是鄉鎮政府提起公益訴訟的方式。鄉鎮政府雖然沒有執法權，但是可以通過公益訴訟的方式請求法院執法，雖然現在有關環境公益訴訟的原告不包括行政機關，但完全可以通過法律解釋的方式來擴大其范圍;二是由具有執法權的環保部門委托鄉鎮人民政府執法，從而解決鄉鎮政府沒有執法權限的問題。2021年修改的《行政處罰法》已經有條件地授予鄉鎮人民政府的處罰權，可以有效地解決這一問題。（3）由于法律規定導致行政機關無法履行職責的情形。出于一定的目的，法律可以對行政機關行使職權加以限制，此時，行政機關雖然具有相應的權限，但卻在一定條件下無法行使，這也是法律上的不能。例如要求消防部門保留一定數量消防車作為應急儲備，此時，即使存在報警，這些儲備消防車也不允許出警。這實際上就是法律規定的不能。

所謂客觀不能，是指基于客觀情形行政機關無法履行職責的情形。行政機關履行職責需要具備一定的物質條件，例如人員、設施、技術。由于財力或者是政策原因，導致行政機關必然無法履行職責，這便構成了客觀不能。導致行政機關客觀不能的原因主要有巨大的工作量、疑難問題、資金支持和人員配備不足、組織結構和管理不善、耗時的決定程序、司法審查、管理和預算局的審查、故意的遲延等情況[21]。

（1）執法資源的有限性。行政機關的執法人員和執法資源總是有限的，行政人員的不足體現在行政人員的質和量上[21]，而行政資源的有限性，體現在執法物力上的不足。這些都會影響環境執法的效果。我國現有的企業數量巨大，而環境執法機關的人力、物力有限，環保機關無法有效地對企業行為進行及時監察。環保機關無法及時發現企業的違法行為，即使發現了也無法及時查處，除了主觀原因外，主要是由于我國執法能力存在不足。執法能力不足，會嚴重制約行政機關的執法，導致行政不能。例如在“德惠市人民檢察院訴被告德惠市朝陽鄉人民政府不履行法定職責案”中，被告鎮人民政府認為，時間歷史上遺留下的大量垃圾，僅僅在一個時間點讓答辯人短時間內徹底解決的確是勉為其難。要將垃圾徹底運走清除可能要費時幾個月甚至更長的時間，如果到汛期時垃圾仍然沒有清運完成，那么就會對周邊以及下游城市造成開放性的污染[12]。這實際上就是一種客觀不能，司法機關必須尊重這種行政不能。

在涉及客觀不能問題時，司法機關也需要尊重行政機關的實際情況，保證謙抑性，避免因司法裁判而導致的新的不公平，否則法院的裁決并不能真正解決問題。例如印度法院曾經作出了關于公共汽車的判決，但由于政府的財力無法解決問題，法院的判決導致整個交通運輸的癱瘓[26]。

（2）技術方面的有限性。一些機關缺乏應有的技術，也會導致其行為無法及時完成，造成行政遲延。在“威寧彝族回族苗族自治縣人民檢察院訴威寧彝族回族苗族自治縣金鐘鎮人民政府確認行政行為違法并履行法定職責行政公益訴訟案”中，法院雖然要求被告必須履行處理垃圾場的職責，但考慮到要徹底解決被告轄區內的垃圾管理問題，需要在經費、技術、時間等方面同其他相關單位進行協調，本院確定給被告一定期限完善相關工作貴州省普安縣人民法院.威寧彝族回族苗族自治縣人民檢察院訴威寧彝族回族苗族自治縣金鐘鎮人民政府確認行政行為違法并履行法定職責行政公益訴訟案（http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=3182c6a7-de71-47b4-98e7-a7b30172a2f6amp;KeyWord=）。。這也是考慮到行政機關在技術上的不能而給予的尊重。而在“德惠市人民檢察院訴被告德惠市朝陽鄉人民政府不履行法定職責案”中，鄉政府認為無法及時地處理垃圾，主要是自身無法達到法定的標準來處理，而且，如果沒有專業的垃圾運輸車輛，在長途的運輸中難免會有垃圾遺落滲漏，造成二次污染[12]。由于存在這樣的困難，所以沒有及時地履行職責。這一主張也得到了法院的認可。這些案件說明，如果由于客觀上的技術原因導致無法履行職責，法院也應該予以尊重，即使要求行政機關履行職責，也必須考慮到這些技術上的原因，給予行政機關必要的準備時間。

（3）政策性的因素。在以行政主導實施環境法時，行政機關存在著大量的執法政策空間。行政機關基于經費、技術、工作重點，甚至是與企業之間的合作關系等因素的考量來決定其實施策略時，必然會包含有公共政策的考慮。對于這些公共政策要素，司法也需要給予尊重，即保證謙抑性的要求。具體包括：一是檢察機關尊重行政機關對公共政策的考慮;二是法院在判決時，只能要求法院在一定的期限里達到相應的標準。

四、環境行政公益訴訟謙抑性的限度

重視環境行政公益訴訟制度中司法的謙抑性，并不代表司法機關就完全被動地尊重行政機關的實施行為。行政公益訴訟制度本身具有能動性的特征，例如印度的環境行政公益訴訟，具有非常明顯的能動性。我國的環境公益訴訟可以說是一個從無到有的過程，司法機關也在改變被動的地位，積極介入環境治理的事業之中，呈現出一定的司法能動主義的趨勢。因此，在強調謙抑性原則時，不能忽視謙抑性的限度問題，過度強調謙抑性原則，會導致司法功能的喪失。我國行政訴訟曾經有過這方面的教訓，我國法院曾經將許多類型的行政案件排除在行政訴訟范圍之外，雖然有其合理性的一面，例如基于公共政策的原因，一些問題可能更適合政治性解決，但也引起了較多的批評。因此，環境行政公益訴訟一方面應當堅持謙抑性的要求，另一方面也需要考慮司法謙抑的限度，避免過度謙抑而喪失了司法對行政的監督與糾偏功能。

（一）確定環境行政公益訴訟的強制性范圍

2017年修改的《民事訴訟法》規定對危害社會公益利益的行為，檢察機關“可以”提起公益訴訟。而同時修改的《行政訴訟法》規定對危害社會公共利益的行為，檢察機關“應當”提起行政公益訴訟。如果簡單地加以比較，似乎是行政公益訴訟沒有選擇的余地，但在行政公益訴訟中，檢察機關仍然有大量的裁量權。目前，我國檢察機關提起環境公益訴訟的熱情較高，其中主要原因是檢察機關自上而下的一種強制性要求，甚至是通過各地進行起訴數量比賽的方式來推進行政公益訴訟的發展。長期來看，這一做法很難持續，將來可能出現檢察機關怠于提起環境公益訴訟的現象。

為了避免檢察機關在行政公益訴訟方面的過度謙抑，需要確定強制性的環境行政公益訴訟范圍，明確檢察機關提起環境公益訴訟的職責，避免檢察機關也陷于“怠于履行職責”的狀況。具體而言：首先，將行政公益訴訟劃分為強行訴訟范圍和任意訴訟范圍。強行訴訟范圍應為嚴重損害或威脅社會公共利益的行為;任意訴訟范圍則是指上述重大疑難案件以外的案件[27]。對于強行性訴訟范圍，檢察機關必須提起訴訟，而對于任意性訴訟范圍，檢察機關可以加以裁量，以不起訴為原則，以起訴為例外。

其次，通過一定的立法技術對強制起訴的范圍加以界定。例如，可以采取概括加列舉的方式規定強行訴訟范圍，對啟動程序和職能進行具體規定[23]。在概括性方面，規定對于嚴重損害或者威脅環境公共利益行為必須提起環境行政公益訴訟。這一界定方法具有包容性較強的特點，但也存在具有抽象性的缺點，因此，可以確定一些更加具體的標準。例如，可以借鑒無效行政行為理論來對此加以處理。無效行政行為，是指存在重大而明顯違法的行為，任何人、任何時候都可以不予尊重。2018年的“行政訴訟法適用解釋”對此已經有所界定，與本文相關的無效行政行為包括：“（三）行政行為的內容客觀上不可能實施;（四）其他重大且明顯違法的情形。”雖然這一解釋對無效行政行為的界定有一定的概括性，但仍然具有一定的借鑒意義。這一司法解釋涉及的是主觀訴訟方面的無效行政行為，也可以適用于客觀訴訟方面的無效行政行為。對于環境行政公益訴訟這類客觀訴訟來說，無效行政行為是具有重大社會危害性的行為，也包括重大而明顯的違法和行政行為的內容客觀上不可能實施的行為。重大而明顯的違法，是指可能對環境產生有害的行為，包括環境決策行為，也包括具體的環境執法行為;而內容上不可能實施的行為，則為兩個情況：一是行政機關對相對人的決定在內容上無法實施，例如在2017年我國北方大規模實施煤改氣活動，由于客觀條件的限制，導致大量地區無法按要求完成改造任務;二是上級行政機關對下級行政機關的要求，在內容上無法實施。

除了根據性規定外，還可以通過列舉的方式，規定強制起訴范圍條件。例如，參考突發環境事件的分類將涉案范圍廣、人數多、金額大、影響深、后果重的疑難案件確定為強行訴訟范圍[27]。這樣，就可以較容易確定環境行政公益訴訟的范圍，從而減少檢察機關的裁量負擔。

最后，可以確定一些排除范圍。主要包括行政不能的范圍，具體是指行政機關的法律不能與客觀不能的情形。當行政機關基于客觀原因無法履行職責時，檢察機關不可以對其提起公益訴訟，現在許多的環境行政公益訴訟，都是履行職責之訴，檢察機關往往要求行政機關履行環境職責，但正如前述，在許多案件中，作為被告的行政機關存在法律不能或行政不能的情形，此時要求他們履行職責就超出了行政機關的職權范圍。因此，需要將此時的履行職責訴訟排除于行政公益訴訟的范圍。

在強制范圍之外的行為，是否需要提起環境行政公益訴訟，可以交由檢察機關進行裁量。當然，根據司法謙抑性原則，檢察機關應當考慮行政機關的專業技術性與行政裁量性，以確定可以起訴案件的范圍。

（二）確定環境行政公益訴訟的實體判決要件

目前的環境行政公益訴訟，主要涉及行政機關履行職責問題。在這類案件中，檢察機關起訴要求行政機關履行職責，需要法院作出相應的判決。

根據司法謙抑性的要求，法院不能直接作出實體性判決，而應當作出程序性判決。但對于履行職責判決而言，法院作出程序性判決后，還需要行政機關重新做出一定的行為，相對人不服需要再行提出救濟，這樣會延誤許多時間，導致損害性后果的發生，在環境治理領域尤為如此。而實體性判決可以確定行政機關的義務，發揮司法判決的預防性作用，及時有效地保護環境，體現出司法的積極能動功能。但實體性判決與行政判決的基本特性存在一定的沖突，會過度干預行政權力的運行，違反了權力分工與權力合作的原則。如何處理程序性判決和實體性判決之間的關系，已經成為法學理論與實踐中的重要問題，這在許多案件中已經得到了體現，例如前述的要求行政機關在治理垃圾處理場時應當達到一定標準的判決，就是一種實體性判決。

由于實體性判決與謙抑性原則存在一定的沖突，需要對這一實體性權力加以限制。主要的做法是：（1）對判決形式的方式加以限制。在客觀訴訟判決方面，各國存在著共同之處，即以程序判決為主。例如，法國的客觀訴訟以撤銷訴訟為主。一般行政審判機關都有權向行政主體發出命令以督促其執行，并在必要時可以附帶執行罰[28]。這主要是尊重行政機關的法律實施權，體現了司法的謙抑性。（2）對實體性判決的適用條件加以嚴格界定。為了體現公益訴訟的謙抑性，實體性判決的條件主要有“一般要件”，即“申請理由成立，事實清楚，法律規定明確”;“特別要件”，即“只能得出一個處理結論”——“法效果唯一”二者缺一不可[29]。例如在“尹荷玲案”中，法院就是基于這樣的判斷來作出的實體性判決[29]。在這些條件中，最重要的就是法效果的唯一性。法院只有在考慮到各種因素后，能得出唯一性的法效果時，才可以作出實體性判決。（3）考慮實體判決的阻卻事由問題，主要是考慮行政機關客觀不能的情況。行政機關在環境監督過程中，經常會面臨人力、財力不足，技術條件不夠成熟的情況。如果一概強制其履行職責，會過度加重行政機關的壓力，導致行政機關不顧一切地予以實施時，出現新的不公正。此時，檢察機關與法院應當考慮到行政機關履行職責的有效性，更多地作出程序性判決，而不是實體性判決;即使是實體性判決，也應當給予合理的期限，而不能追求表面上行政機關立即履行職責的效果。這就必須尊重行政機關在履行自身職責方面的一些規范，例如行政機關關于檢查的頻次、檢查的強度等方面的要求，雖然這只是行政機關內部的一些規定，但法院對此也應當予以足夠的尊重。只有行政機關完全怠于履行職責時，才需要作出較為明確的實體性判決，并且規定明確的期限。

（三）重視環境行政公益訴訟制度中的和解制度

在環境行政公益訴訟中，存在著謙抑性的要求，保持謙抑的一個重要方面是和解制度。行政訴訟的和解體現了現代合作型司法的發展趨勢，即“在多中心主義的程序運作框架之下，原、被告雙方不再是消極、被動地聽從于人民法院的安排，而是更加頻繁地通過合意解決糾紛”[30]。通過和解制度，雙方（檢察機關與行政機關）或三方（檢察機關、行政機關與法院）之間對行政機關處理的事實與理由進行磋商，確定行政行為是否合法的界限。和解不僅發揮了行政公益訴訟監督行政機關的作用，也可以發揮其溝通協商的功能，更好地促進環境治理的發展。一般而言，在行政訴訟和解制度中，主要是基于雙方之間的合作關系，而在環境行政公益訴訟中，不僅存在雙方合作關系的考慮，還需要考慮行政機關的職權要素，即尊重行政機關對事實與法律的判斷，體現出謙抑性的要求。

作為客觀訴訟，一方面，和解應當受到一定的限制，法院應當對和解協議予以審查或者是公開，以對和解進行監督;另一方面，和解更好地體現了謙抑性要求，與主觀訴訟相比，客觀訴訟的雙方之間更具有平等性，其協議內容也就更加具有合意性[31]。和解意味著檢察機關與行政機關之間可以形成一種良性互動關系，檢察機關可以與行政機關進行協商，共同協議履行職責的方式和要求，既尊重了行政機關的實際，又促進了行政機關履行職責。

當然，在保持司法謙抑性的同時，也需要重視對行政機關的監督與控制。在合作的同時，保持最低限度的對抗，只有當檢察機關要求與行政機關履行環境保護職責，行政機關拒絕合作或者合作明顯不符合法律要求時，檢察機關才向法院提出公益訴訟[32]。在這時，仍然需要堅持和解的制度要義，體現出司法的謙抑與能動。

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