再論環境犯罪的修訂：理念演進與趨勢前瞻

摘要：《刑法修正案（十一）》關于環境犯罪的修訂，表現為兩種方式和三個方向：通過修補式和新增式兩種修訂方式，《刑法修正案（十一）》以問題為導向，從三個方向加大對環境犯罪的懲處力度：環境保護與資源保護并重;刑罰的相對嚴厲化;環境犯罪治理的一體化。縱觀環境犯罪的四次修訂，我國環境犯罪的治理發生了根本性的轉變，那就是懲罰主義式微，預防主義勃興，治理理念已然從懲罰主義徹底轉向為預防主義。但從長遠來看，環境犯罪的治理不但要從運動式治理走向常規性治理，而且要走向恢復性治理。實現恢復性治理的主要路徑有三種：一是作為民事責任承擔方式的生態恢復;二是作為量刑情節的生態恢復;三是作為刑事責任承擔方式的生態恢復。

關鍵詞：環境犯罪;懲罰主義;預防主義;恢復性治理

中圖分類號：D924.3文獻標志碼：A文章編號：1008-5831（2021）05-0197-11

我國1997年《刑法》分則在第六章第六節專門設立了“破壞環境資源保護罪”，標志著我國環境保護的刑法體系正式確立。但是，令人觸目驚心的環境污染事件依舊不斷爆發，原本立基于人類中心主義的環境刑法體系卻對之“有心無力”。因此，立法者通過兩次“大修”，開啟了我國環境犯罪的轉型升級之路：第一次是通過2011年頒行的《刑法修正案（八）》。此次修訂，不惟行為對象的擴大化、行為程度的降低化以及行為方式的擴大化等顯性修訂，也實現了環境犯罪從人類中心主義向環境本位的理念轉換[1]，以求“建設資源節約型、環境友好型社會”①，是為我國環境犯罪立法的第一次理念轉型。第二次則是通過2020年底發布的《刑法修正案（十一）》。本次修訂，在延續環境本位犯罪觀的基礎之上，通過修訂舊罪與增設新罪兩種方式，實現了行為對象的擴大化、刑罰的相對嚴厲化，以及環境治理的一體化，推動了我國環境犯罪向生態安全保護傾斜的立法理念升級，以求“用最嚴格制度最嚴密法治保護生態環境”在2018年全國生態環境保護大會上，習近平總書記指出：“用最嚴格制度最嚴密法治保護生態環境，加快制度創新，強化制度執行，讓制度成為剛性的約束和不可觸碰的高壓線。”，是為我國環境犯罪立法的第二次觀念升級。關于我國環境犯罪的第一次理念轉型，筆者已著文述之;鑒于第二次“大修”剛剛發布，關于我國環境犯罪的第二次觀念升級尚無人述及，遂有“再論”一文。

一、《刑法修正案（十一）》關于環境犯罪的修訂：兩種方式與三個方向

《刑法修正案（十一）》關于環境犯罪的修訂，無論是修訂的方式還是修訂的力度，都是自刑法設立環境犯罪以來前所未有的。

（一）環境犯罪修訂的兩種方式

自1997年刑法設立環境犯罪以來，立法者又對環境犯罪進行了四次修訂，依次是《刑法修正案（二）》《刑法修正案（四）》《刑法修正案（八）》《刑法修正案（十一）》。相對來說，前兩次修訂分別只涉及一個條文，可謂“小修”。第三次修訂，雖然只涉及兩個條文，但是實現了環境犯罪的理念轉型。第四次修訂，不但涉及數個條文，而且引領了環境犯罪的觀念升級。因此，后兩次修訂可謂“大修”。

1.修補式

進一步觀察可以發現，前三次修訂都有一個共性特點，那就是主要采用修補既有罪名的方式來實現對環境犯罪的修訂，即調整既有環境犯罪的罪狀或者法定刑，而不是新增相關罪名，是為修補式。典型的方式就是擴大相關犯罪的行為對象或者增加行為方式，比如《刑法修正案（四）》將原刑法第344條的行為對象從“珍貴樹木”擴大到“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物及其制品”，行為方式也從“非法采伐、毀壞”增加到“非法收購、運輸、加工、出售”，以此彌補原有刑法的立法漏洞，合理拓展環境犯罪的適用范圍。在這種情況下，雖然也實現了罪名更新，比如從非法采伐、毀壞珍貴樹木罪更新為非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪，甚至增設了非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪具體內容可以參見《刑法修正案（四）》第5條以及《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（二）》。;目前這兩個罪名又被合并為危害國家重點保護植物罪[2]。但是，這種所謂的新罪名仍然脫胎于原有的罪名之中，并沒有在既有的環境犯罪之外設立新的保護法益，因此，仍然是對既有罪名的修補。

2.新增式

與前三次修訂截然不同的是，《刑法修正案（十一）》對環境犯罪的修訂采用了“雙軌制”：一方面是修補式，即修補既有的環境犯罪;另一方面則是前所未有的新增式，即增設了幾個新型的環境犯罪，并且是以新增式為主要的修訂方式。

《刑法修正案（十一）》關于環境犯罪的修訂主要有6個條文，即從第38條到第43條。但是只有一個條文（第40條）采用了修補既有罪名的方式;并且，這種修補不同于前三次實質性修改罪狀的方式，不涉及罪名與罪狀的調整，而只是調整了污染環境罪的法定刑結構（詳見后文）。此外，本次修訂還因為合并之前的舊罪名而產生了兩個新罪名：分別是危害珍貴、瀕危野生動物罪（第41條第1款），危害國家重點保護植物罪;但這只是罪名的修訂，相關犯罪的罪狀與法定刑沒有任何變動。

本次修訂有5個條文采用了新增式，共增設了五種新的環境犯罪：非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪（38條），非法植入基因編輯、克隆胚胎罪（第39條），非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪（第41條第3款），破壞自然保護地罪（第42條），非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪（第43條）。之所以增設這些新罪，是因為在上述這些領域中，我國原有的管理制度遇到了新情況、新問題;同時，司法實踐中沒有與此對應的適用罪名，因此或者只能適用非法經營罪等其他罪名[3]，或者只能行政處罰了事。也就是說，增設上述新罪不僅是與《生物安全法》等相關法律法規銜接的需要，更是彌補刑事立法漏洞和保障我國生物安全的迫切命題。

（二）環境犯罪修訂的三個方向

通過上述兩種修訂方式，《刑法修正案（十一）》以問題為導向，從三個方向加大了對環境犯罪的懲處力度。

1.方向之一：環境保護與資源保護并重

我國刑法分則設立環境犯罪之初，雖然名為“破壞環境資源保護罪”，但是重心聚焦于狹義的環境犯罪——污染環境罪之上，具體表現有三：一是立法上，兩次關于環境犯罪的“大修”，主要都是圍繞著污染環境罪展開的，可以說環境保護成為環境犯罪修訂的第一要義;二是在司法上，最近幾年兩高發布的環境污染刑事案件典型案例，幾乎都是污染環境案[4]，其目的在于“加強生態環境保護、打好污染防治攻堅戰”;三是在學術界中，污染環境罪幾乎成為環境犯罪的代名詞，如果在中國知網以“環境犯罪”為關鍵詞進行搜索，相關的學術論文或者直接名為“污染環境罪”，或者雖然名為“環境犯罪”，但其探討的重心仍然是污染環境罪的相關問題。因此，在一定程度上，我國之前關于環境犯罪的認識，存在著重環境保護，輕資源保護的偏頗傾向。

環境保護勢在必行，但是資源保護也時不我待。近年來，隨著以“綠水青山就是金山銀山”為代表的環境保護政策的踐行，社會公眾的環保意識空前高漲，但是忽視資源保護的弊端卻不斷顯露。諸如，“秦嶺違建別墅事件”“祁連山系列環境污染事件”等暴露了我國國家重點保護生態區域生態環境與生物資源遭受雙重破壞的嚴峻現實;“基因編輯嬰兒事件”“華大基因檢測事件”等不僅昭示了基因編輯的技術風險，還引發了巨大的倫理質疑;福壽螺、鳳眼藍等外來物種破壞當地生態系統，可能引發生態環境和生物多樣性的嚴重災難……此前雖然相關的法律法規有追究違法者法律責任的規定，但是刑事責任的缺位導致生態保護尤其是生物安全始終沒有得到應有的重視。因此，在2020年3月我國將生物安全納入國家安全體系之后，擴大生態環境與生物資源的刑法保護范圍，已經成為推進我國生物安全立法的題中應有之義。

為此，《刑法修正案（十一）》通過增加行為對象的方式，增設新罪以擴大環境犯罪的犯罪圈，強化刑法對資源的保護力度。具體來說，主要包括以下行為對象：（1）人類遺傳資源、人類遺傳資源材料（刑法第334條之一）;（2）基因編輯、克隆的人類胚胎（刑法第336條之一）;（3）陸生野生動物（刑法第341條第3款）;（4）國家公園、國家級自然保護區（刑法第342條之一）;（5）外來入侵物種（刑法第344條之一）。這些行為對象，都是資源型環境犯罪的保護對象。增設這5種新罪之后，資源型環境犯罪的數量在刑法分則“破壞環境資源保護罪”一節中占據了絕對優勢地位。這表明，環境犯罪的立法重心已經從單一環境保護維度，向環境保護與資源保護并重的維度轉換。但必須說明的是，這只是立法理念層面的觀察結論，提升資源保護的力度，真正實現資源與環境的并重保護尚需時日。

2.方向之二：刑罰的相對嚴厲化

《刑法修正案（十一）》關于環境犯罪的修訂，主要有兩個方面：一是如前所述，增設了5種資源型環境犯罪，進一步完善了資源型環境犯罪的體系;二是針對污染型環境犯罪，修訂了刑法第338條污染環境罪的法定刑，實現了污染環境罪刑罰治理的相對嚴厲化。

在本次修訂之前，污染環境罪共有兩個罪刑階段：一是基本刑階段，針對“嚴重污染環境的”情形，處以3年以下有期徒刑等刑罰;二是加重刑階段，對于“后果特別嚴重的”情形，處以3年以上7年以下有期徒刑等刑罰。也就是說，即便污染環境的行為致使公私財產遭受重大損失或者造成了人身傷亡的嚴重后果，最高也只能判處7年有期徒刑。很明顯，相比于單純的人身犯罪或者財產犯罪來說，污染環境罪不但侵犯了人身權利或者是造成了財產損失，其同時還嚴重破壞了環境，但是刑罰卻如此之輕，明顯罪刑不均衡。

因此，本次修訂從兩個方面對污染環境罪的法定刑進行了調整：第一，從兩個罪刑階段調整為三個罪刑階段，并且修改了不同罪刑階段的適用條件。就第一個罪刑階段來說，適用條件與法定刑均未作任何調整。就第二個罪刑階段來說，適用條件從“后果特別嚴重的”變更為“情節嚴重的”;同時，法定刑做了微調，即原3年以上7年以下有期徒刑的規定不變，但是罰金刑由“并處或者單處罰金”變更為“并處罰金”。此外，本次修訂增加了第三個罪刑階段，即針對特定區域環境的嚴重破壞或者致人重傷、死亡等情形，規定了“七年以上有期徒刑，并處罰金”。這是因為飲用水水源保護區、自然保護地等核心保護區，國家確定的重要江河、湖泊，以及永久基本農田等，事關生態安全、糧食安全和食品安全、飲用水安全，一旦被污染所造成的后果將更加嚴重，需要采取更嚴格的保護措施，以體現剛性約束，劃出不得觸碰的高壓線[3]。第二，將原《刑法》第338條的規定作為修訂后條文的第1款，同時又增加了一個新的條款作為第2款，從而將污染環境罪由一個條款變更為兩個條款。根據第2款的規定，“有前款（污染環境——筆者注）行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定處罰”。也就是說，行為人構成污染環境罪的同時，可以構成投放危險物質罪、以危險方法危害公共安全罪。根據想象競合犯從一重處斷的原則，最高可以判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。經過上述調整之后，污染環境罪的法定刑結構實現了由輕到重的全系列覆蓋，能夠根據環境污染的不同情形而適用輕重相當的刑罰，這不僅是實現罪行均衡的需要，更體現了“用最嚴格制度最嚴密法治保護生態環境”的政策導向。

3.方向之三：環境犯罪治理的一體化

可以說，增設新罪、修補舊罪（污染環境罪）是本次環境犯罪的顯性修訂，一望即知。但細觀《刑法修正案（十一）》關于環境犯罪的6個條文，我們可以發現，無論是哪種方式，都蘊含著一條看不見的暗線——環境犯罪治理的一體化思維，是為本次環境犯罪的隱性修訂。

環境犯罪治理的一體化，首先表現為行政責任與刑事責任的銜接化。對于大多數環境犯罪來說，都有“違反國家有關規定”，是典型的行政犯。但除此之外，某種環境污染、資源破壞行為能否構成相應的環境犯罪，還需要達到“情節嚴重的”程度，方能進入刑法的視野，否則最多只能給予行政處罰。這就要求相應的行政法律法規與刑法規定互相協調。因此，本次環境犯罪的修訂不但吸收了環境犯罪的治理實踐經驗，還根據相應的前置性法律法規，增設或者修訂相應的環境犯罪，以求實現行政責任與刑事責任的銜接。

就新增類型的犯罪來說，刑法之所以增設非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪，除了

我國人類遺傳資源管理出現的新情況、新問題以外，另外一個重要的原因就是“做好與《生物安全法》

《人類遺傳資源管理條例》的銜接”[3]。其他幾個新罪名的增設，也概因如此。就修補類型的犯罪來說，刑法之所以修補污染環境罪的法定刑結構，固然不無嚴密法網、提高懲處力度的考慮，但是與《環境保護法》《固體廢物污染環境防治法》等法律法規銜接，以求實現行政責任與刑事責任的緊密銜接，也是題中應有之義。

環境犯罪治理的一體化，還要求民事責任與刑事責任的協調化。《中華人民共和國民法典》第1229條規定：“因污染環境、破壞生態造成他人損害的，侵害人應當承擔侵權責任。”有學者認為，這種環境污染與生態破壞責任是一種特殊的侵權責任，應該適用無過錯責任原則。即在環境污染、生態破壞行為與損害結果存在因果關系的情況下，“不論污染者有無過錯，都應對其污染造成的損害承擔侵權責任”[5]。很明顯，民法典上的無過錯責任原則與刑法歷來堅持的過錯責任原則是相違背的。那么，如何做好環境污染與生態破壞的民事責任與環境犯罪的刑事責任之間的銜接，就成為刑法必須對民法典做出的回應。

對之，王利明教授主張“民法要擴張，刑法要謙抑”。也就是說，如果民法能夠有效地解決法律糾紛，就無需動用刑法。只有在民法無法很好地解決相關糾紛，而且相關行為可能危及公共安全和公共秩序時，才有必要動用刑法[6]。筆者深以為然。因此，在環境犯罪的治理問題上，首先要考慮環境污染、生態破壞的侵權責任（《民法典》第1229條），通過懲罰性賠償責任（《民法典》第1232條）、生態修復責任（《民法典》第1234條）、生態環境損害賠償（《民法典》第1235條）解決相應的環境法律糾紛，如果能夠解決，則止于民事責任;如果不能，則考慮通過承擔刑事責任的方式解決。誠如有學者所說，“刑法對環境犯罪的主觀罪過應該保留過錯原則，以與《民法典》環境污染和生態破壞責任的無過錯責任原則形成輕重有別層次分明的責任體系，這恰恰是刑法和民法環境治理責任追究的銜接體現”[7]。

二、環境犯罪修訂折射的理念演進：從懲罰主義到預防主義

縱觀環境犯罪的四次修訂，尤其是《刑法修正案（十一）》關于環境犯罪的修訂，我們可以發現，我國環境犯罪的治理發生了根本性的轉變，那就是懲罰主義式微，預防主義勃興，治理理念已然從懲罰主義徹底轉向為預防主義。

（一）環境犯罪治理的歷史敘事：懲罰主義治理模式及其式微

從1997年刑法設立環境犯罪開始，中間經過《刑法修正案（二）》《刑法修正案（四）》的兩次小修補，直到2011年《刑法修正案（八）》關于環境犯罪的修訂之前，我國環境犯罪是以懲罰主義為治理理念，采用的是事后懲罰的治理模式。

這種治理模式的根源在于“先發展后治理”“邊發展邊治理”的社會經濟發展模式。在這種發展模式之下，GDP是唯一或者最核心的政績考量指標，因此，只重發展經濟、不顧環境資源保護是常態，甚至以犧牲環境為代價來換取經濟發展。與之相對應的，這一時期我國刑法一直秉持古典主義刑法觀的立場，堅持結果本位，“不法具有客觀性，立法要懲罰的是造成危害后果的行為，因此，犯罪行為以實害犯為原型……針對危險犯、行為犯的規定基本被排斥”[8]。也就是說，只有存在法益侵害的情況下，國家才能發動刑罰權，反之刑法則不會主動介入，是一種消極的、被動的、事后的刑法觀。

在上述背景之下，環境犯罪的刑事治理采用的是懲罰主義治理模式，通過對侵害法益行為的事后懲罰，來實現對人類生命、財產等法益的保護，環境資源只是刑法保護人類的副產品而已。第一，在法益定位上，立法者是基于人類中心主義的價值觀來設立環境犯罪的。在立法者看來，刑法之所以設立環境犯罪，并不是為了保護環境，只是在于對因環境危險所造成的人類生命以及人類健康的保護，即只有當人類生命和健康以及財物的法益因環境破壞而受到損害或威脅時，才可以考慮環境刑罰[9]。第二，環境犯罪的立法以結果犯為基本模式，要求出現了“致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”，才能成立相應的犯罪。而且，這種結果是作為侵害人類人身、財產法益而存在的，也就是說，如果只是侵害環境，但沒有侵害人類人身、財產法益，刑法是置之不理的，刑法只是在保護人類的同時附帶地保護環境而已。第三，刑法是以事后追責的方式進行環境保護的。對于環境侵害型的環境犯罪來說，修訂之前的刑法要求“造成重大環境污染事故”的結果;對于資源破壞型的環境犯罪來說，修訂之前的刑法要求“經責令停止開采后拒不停止開采，造成礦產資源破壞”的結果。由此可見，在結果犯的立法模式之下，只有在發生了環境侵害、資源破壞的嚴重結果，才能在事后追究行為人的刑事責任，但是此時環境資源受到的損害已經無法修復。

環境犯罪本身具有的復雜性、長期性以及隱蔽性等特征，加之結果犯立法模式之下因果關系認定困難等技術性原因，使得司法機關對環境犯罪的治理處于一種“不作為”“難作為”的尷尬境地。查閱這一時期的中國裁判文書網，我們可以發現，每年的環境犯罪案件少之又少，基本徘徊在兩位數（10）左右。可以說，在懲罰主義治理模式之下，環境犯罪基本處于虛置狀態，成為備而無用的紙面上的法。從較長期的治理效果來看，重視經濟發展忽視環境保護的發展模式、舉國上下極為淡薄的環保意識以及懲罰主義治理模式，“三合一”疊加的后果就是環境嚴重惡化和資源嚴重破壞，但是刑法卻對之束手無策或者有心無力。不但直接破壞了環境資源，而且隱性增加了生產成本與社會成本，致使“環境跟不上發展的步伐”，最終這種治理模式及其依附的社會發展模式難以為繼。

（二）環境犯罪治理的現實圖景：預防主義治理模式及其興起

從2011年《刑法修正案（八）》關于環境犯罪的第一次“大修”開始，中間經過2013年、2016年兩個環境犯罪司法解釋的強力推動，直到2020年底《刑法修正案（十一）》關于環境犯罪的第二次“大修”，我國環境犯罪的治理已經轉向為預防主義治理模式，即通過對環境危險行為的事前預防來實現對環境資源的優先保護。

之所以從懲罰主義治理模式向預防主義治理模式轉變，根源在于從2011年開始的10年間，我國的社會經濟發展模式發生了深刻的變革：在經濟發展與環境保護的兩難悖論中，環境保護逐漸占據了主導地位，并上升為國家的基本國策。為了解決二者的沖突，國家先是提出了“促進經濟社會與資源環境協調發展”的社會經濟發展模式，但二者不可調和的矛盾決定了當下必須有所取舍。因此，習近平總書記在十九大毅然提出了“綠水青山就是金山銀山”的理念，主張“寧要綠水青山，不要金山銀山”，并把生態安全提升到了國家安全的高度，從根本上奠定了綠色發展觀的社會經濟發展模式。與此同時，隨著風險社會的來臨，立基于法益侵害的消極刑法觀已經略顯保守，因此各國都開始了刑法觀的轉向，即從消極的法益保護（沒有法益侵害，刑罰權就不能發動），轉變為積極的法益保護（立法上主動發現、積極評估未來可能出現的法益危險或者實害并及時跟進，確立相對較低的輕罪行為入刑標準）[10]。我國也是如此，尤其是通過《刑法修正案（十一）》增設的一系列新罪，盡管理論界對此有不同解讀，但積極刑法觀在我國已經正式確立[11]。并且，環境侵害的累積性與環境恢復的長期性之間的尖銳矛盾，呼喚執行力強、效果明顯的環境犯罪治理模式，因此，預防主義的治理模式應運而生。

在預防主義治理模式之下，通過對環境危險行為的提前介入，立法者真正把環境視為環境刑法保護的中心，環境法益具有了獨立的存在價值，而不再是保護人類法益的副產品。從懲罰主義治理模式轉變為預防主義治理模式，主要體現在以下幾個方面：第一，就環境犯罪的法益來說，自從《刑法修正案（八）》關于環境犯罪的一系列修訂之后，“從刑法關于環境犯罪的其他規定就可以看出，純粹人類中心的法益論明顯不符合當今各國刑法的規定”[12]。經過《刑法修正案（十一）》的第二次“大修”，完全可以認為“立法者關于環境犯罪的立法理念已經從過去的人類中心主義價值觀，轉變為環境本位的價值觀”。“環境資源本身成為刑法所要保護的對象，具有刑法上的獨立意義與價值，之所以設立環境犯罪，在于保護環境本身，不在于懲罰通過環境對于人的生命、健康和財產的侵害”[1]。第二，環境犯罪的立法模式從結果犯轉變為抽象危險犯。經過《刑法修正案（八）》修訂之后，是否成立相應的環境犯罪，不再要求必須造成嚴重后果，只要達到“嚴重污染環境的”或者“情節嚴重的”程度即可，因為刑法保護的是環境本身，所以刑法關注的是是否存在對于環境的抽象危險行為，抽象危險犯成為環境犯罪的基本立法模式。《刑法修正案（十一）》新增設的五種純粹新罪名：非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪;非法植入基因編輯、克隆胚胎罪;非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪;破壞自然保護地罪;非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪，都是以抽象危險犯的模式設立的。截至目前，經過多次修訂之后，刑法中環境犯罪一節共包含18個罪名，除去3個罪名《刑法》第339條第2款“擅自進口固體廢物罪”、第342條“非法占用農用地罪”和第343條“破壞性采礦罪”3個罪名屬于結果犯。屬于結果犯以外，余下的15個罪名都是抽象危險犯，占全部罪名的83%。顯而易見，抽象危險犯的立法模式在環境犯罪中占據了統治性地位。第三，刑法是以事前預防的方式進行環境保護的。環境犯罪從結果犯轉變為抽象危險犯，不僅降低了入罪門檻，也預示了環境犯罪刑事治理的早期化趨勢。雖然有學者反對環境犯罪治理的早期化[13]，但其觀點是立基于人類中心主義的價值觀之上，并不符合當下生態本位觀的立法現實與司法實踐。在2016年《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，司法者在解釋何為“嚴重污染環境”的時候，確立了18種標準，其中前8種就采用了行為標準，即只要行為人實施了污染環境的特定行為，就可以認定為污染環境罪[14]。也就是說，司法實踐中對于環境犯罪的認定早已承認了環境犯罪法益保護前置化的現實。并且，《刑法修正案（十一）》關于《刑法》第338條污染環境罪的修訂，在新增設的第三罪刑階段（7年以上有期徒刑）中，前兩種情形就是典型的抽象危險犯形態，只要向飲用水水源保護區、自然保護地核心保護區，國家確定的重要江河、湖泊水域實施相應的排放、傾倒、處置行為，就符合法定刑升格條件。如果說，“嚴重污染環境的”尚存在結果犯或者抽象危險犯的不同解讀，那么，《刑法修正案（十一）》的這一規定，已經清楚無誤地傳達了立法者對于生態中心觀的支持，以及通過法益保護的早期化來遏制環境犯罪的法律姿態。

抽象危險犯的立法模式，不僅實現了環境犯罪法益保護的早期化，也隱性廢除了結果犯語境下必須證明但又十分難以證明的環境犯罪因果關系，使得環境犯罪的司法活動空前活躍。查閱中國裁判文書網我們可以發現，從2011年開始，每年的環境犯罪案件以成百上千的速度在增長，呈現“井噴”態勢。而且，最高司法機關發布的環境污染刑事案件典型案例，都是因為實施了環境污染犯罪行為而入罪的，比如“寶勛精密螺絲（浙江）有限公司及被告人黃冠群等12人污染環境案”，就是因為行為人“在長江流域甚至是長江堤壩內傾倒、處置危險廢物數量大，持續時間長，給長江流域生態環境造成嚴重危害”[15]。誠如有學者所說：“要實現人類的可持續發展和繁榮，不能僵化地固守刑法謙抑原則，而應正視現實，用法益保護早期化的規制模式代替污染環境罪中的事后懲罰規制模式”[16]。這既是順應社會發展模式的調整，也回應了社會公眾對生態安全的正當訴求，同時也與域外環境犯罪刑事治理早期化的發展趨勢相一致，從而成為當下以及未來一段時期內中國環境犯罪治理的主流話語。

三、環境犯罪治理的趨勢前瞻：走向恢復性治理

不可否認，從短期來看，法益保護早期化的預防主義治理模式，以及由各地司法機關牽頭開展的環境犯罪專項治理行動，通過高頻次、高效率、高強度的運動式治理，確實遏制了環境犯罪不斷高漲，重大惡性環境污染事故頻發的不良態勢，為環境犯罪的進一步治理贏得了時間。但是，從長期來看，依托于專項行動、集中整治、掛牌督辦等手段的運動式治理模式，存在著“過分依賴行政關切、過于注重打擊力度、片面追求打擊效率”的應急性與功利性等弊端[17]。而且，環境損害具有隱蔽性、長期性和潛伏性等特點，環境犯罪的治理并非一時之功，不能期待畢其功于一役。因此，環境犯罪的治理不但要從運動式治理走向常規性治理，而且要走向恢復性治理。

（一）環境犯罪恢復性治理的應然理念

早在1988年，黑龍江省葦河林區法院就在環境犯罪案件中首次適用生態恢復措施，但其后很長一段時間內并沒有引起很大的反響。轉折點始于黨的十八屆三中全會，在“完善環境治理和生態修復制度”的政策號召之下，最高人民法院于2014年出臺了《關于全面加強環境資源審判工作為推進生態文明建設提供有力司法保障的意見》，強調要探索建立環境修復制度。根據這一意見，各地審判機關紛紛采用生態恢復的裁判方式，試圖以此“破解以往服刑人復歸社會難、被毀山林仍是荒山、林權受害人得不到救濟的‘一判三輸’難題”[18]，從而通過司法手段有效修復生態環境。時至今日，以“補種復綠”“增殖放流”為代表的生態恢復裁判模式已然遍地開花，成為司法機關治理環境犯罪的當然選擇之一。

恢復性治理模式意味著治理環境犯罪出發點和目標的調整：在懲罰主義治理模式之下，關注的焦點在于行為人實施的侵害人類利益的犯罪行為，治理的重心在于事后打擊犯罪，以保護人類的利益;在預防主義治理模式之下，關注的焦點在于行為人實施的環境危險行為，治理的重心在于事前預防，以保護環境資源;在恢復性治理模式之下，關注的焦點在于如何恢復被破壞的環境資源，治理的重心在于事后的恢復性治理方式，“懲罰犯罪，目的不是對犯罪嫌疑人、被告人進行簡單的刑事處罰，而是修復社會關系，使生態環境得到恢復，呈現良性發展的態勢”[19]。最終實現“人與自然和諧共生的現代化”。

需要說明的是，環境犯罪的恢復性治理模式，不是排斥懲罰和預防，而是要“在依法追究行為人刑事責任的同時，一并追究其損害社會公共利益的民事責任”“以替代性方式修復生態環境”“彰顯堅持打擊刑事犯罪與賠償損失、修復生態并重的辦案理念，加強了維護生態平衡和生物多樣性的司法保護力度”[20]。從實踐來看，“復植補種的效果，遠勝于入獄勞改，被毀林木產權人的經濟損失以林木再造的方式得以挽回，國家的生態資源得以恢復，可謂‘一判三贏’”[21]。

（二）環境犯罪恢復性治理的多元實現路徑

當下，“最高人民法院明確提出了樹立修復為主的現代環境資源司法理念，生態環境修復已經成為環境司法審判的根本價值取向”[22]。但考察諸多環境犯罪的裁判文書之后，我們可以發現，其中存在著生態恢復措施名目繁多，適用標準不統一等問題，一定程度上致使行為危害性與承擔責任輕重失衡，客觀上阻礙了環境犯罪恢復性治理模式的推廣[24]。因此，尋求妥當的生態恢復路徑，就成為實現環境犯罪恢復性治理的當務之急。通過考察相關的生態判決文書，我們可以發現，環境刑事司法裁判中實現生態恢復的路徑主要有三種：一是作為民事責任承擔方式的生態恢復。這種方式通常是以刑事附帶民事訴訟的方式，判決行為人承擔修復生態的民事責任，這是目前最主流的環境犯罪恢復性治理方式。在柯某盜伐林木案中，法院認為，“被告人柯某盜伐林木的行為同時對生態環境造成破壞，除應受刑事處罰外，還應承擔修復生態的民事責任”。因此，在判決柯某構成盜伐林木罪的同時，要求其“恢復被其破壞的生態環境和資源原狀，如不能自行恢復，則應承擔第三方代為恢復費用共計人民幣2100元”參見（2020）吉7504刑初64號柯某盜伐林木罪一審刑事附帶民事判決書。

從刑法典關于環境犯罪的設置來看，環境犯罪大致可以分為環境污染型犯罪和生態破壞型犯罪兩類。對于生態破壞型犯罪來說，損害肉眼可見，也易于計算和測量，比如柯某盜伐林木案中，“經延邊林業科學研究院鑒定，涉案林木系白樺樹，共計20棵，立木蓄積3.8783立方米，原木材積2.8972立方米，價值人民幣2957.1元”。因此，法院判決的生態恢復措施明確合理，具有可操作性，易于實現。但對于環境污染型犯罪來說，最大的問題就是鑒定難。“對于大多數生態環境損害案件而言，如果不進行專業化的生態環境損害鑒定評估，便很難證明損害是否存在、損害的程度以及損害即將發生，而檢察院專業能力不足”[24]。所以，在追究行為人刑事責任的同時，要實現環境犯罪的恢復性治理，必須通過刑事附帶民事訴訟的方式，合理進行環境犯罪的損害鑒定、確定賠償范圍和計算賠償金額。南京市鼓樓區人民檢察院訴南京勝科水務公司污染環境民事訴訟公益案中，玄武法院通過主持調解的方式，推動鼓樓區人民檢察院和勝科水務公司及其母公司進行磋商洽談，最終判處勝科水務公司及其母公司承擔生態環境損害賠償總額約4.7億元，用作生態環境修復費用參見（2019）蘇01刑終525號南京勝科水務有限公司、ZHENGQIAOGENG（鄭巧庚）等污染環境罪二審刑事判決書。這種做法可資借鑒。

二是作為量刑情節的生態恢復。根據相關司法解釋，環境犯罪的行為人在實施犯罪行為以后，“及時采取措施，防止損失擴大、消除污染，全部賠償損失，積極修復生態環境”，可以作為從寬量刑情節處理，甚至可以不起訴或者免于刑事處罰參見2016年“兩高”發布的《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條：“實施刑法第三百三十八條、第三百三十九條規定的行為，剛達到應當追究刑事責任的標準，但行為人及時采取措施，防止損失擴大、消除污染，全部賠償損失，積極修復生態環境，且系初犯，確有悔罪表現的，可以認定為情節輕微，不起訴或者免予刑事處罰;確有必要判處刑罰的，應當從寬處罰。”。在于忠金濫伐林木案中，法院對于忠金做出從輕處罰，原因就在于“于忠金當庭表示愿意補植苗木，以修復被其破壞的生態環境，屬有悔罪表現”。

但是，上述司法解釋“把修復生態限定在輕微污染環境犯罪的范圍內，已是極大限制了其適用范圍，且在這個范圍內犯罪人必須是初犯，并有悔罪表現才能適用修復生態環境這一量刑情節”[25]，導致修復生態環境作為量刑情節的適用率很低。因此，應該擴大修復生態環境的適用范圍，將生態環境損害及修復情況作為刑事處罰的重要量刑情節：（1）修復生態環境不應局限于輕微的污染環境犯罪案件，即便是在重大的環境犯罪案件中也可以適用[25]。污染環境后可從寬處理，并非花錢買刑，而是一種恢復性司法的探索，讓當事人主動修復被破壞的生態，實現人與自然的和諧相處[19]。（2）修復生態環境不但可以適用于環境污染型犯罪，也應當適用于生態破壞型環境犯罪，尤其是在《刑法修正案（十一）》增設了多種此類犯罪之后。因為相比較環境而言，林木、野生動植物資源同樣也需要恢復，而且易于執行。從長遠來看，修復生態環境作為量刑情節，不但要進一步放寬適用條件，擴大適用范圍，而且要對行為人的量刑產生積極的影響，從而激勵行為人主動修復生態環境，實現刑法對生態環境的恢復性治理。

三是作為刑事責任承擔方式的生態恢復。在環境犯罪的刑事裁判中，判決行為人在接受刑罰制裁的同時，要求行為人實施補種復綠等生態恢復措施，這是環境犯罪恢復性治理早期最流行的裁判方式，也是爭議最大的裁判方式，因為種樹并非刑法規定的刑罰方式，因此在刑事審判中對被告人處以種樹的處罰，于法無據，直接背離了罪刑法定原則。在陳偉良、曾必強盜伐林木案中，二審在判決兩被告人有期徒刑3年，緩刑5年的同時，明確要求其義務造林10畝參見《男子盜百棵樹被判4年二審承諾造林改判緩刑》，http：//news.sohu.com/20110108/n278765815.shtml。。此案在宣判后引起了社會各界的廣泛關注，盡管很多學者以恢復性司法的理念來解釋這一判決，但如果欠缺實體法規范支撐的判決，無論如何都將損害法律的尊嚴。因此，為刑事判決書中的生態恢復措施找到妥當的實體法支撐，就成為當務之急。

對此，有學者認為，“由于生態修復不是刑罰，所以刑事被告人被判決生態修復自然沒有違反罪刑法定原則”，“人民法院直接在刑事判決書中判決被告人進行生態修復，則法律依據應該是我國《刑法》第36條和第37條”。并且認為，“刑事案件中判處被告人生態修復與賠償損失應該是對刑事被告人實施的法制性質相同的強制措施”[26]。但是，所謂的“賠償經濟損失”或者“賠償損失”均不能涵蓋生態補償措施[27]，畢竟賠償不等于生態恢復，通常意義上的損失也不包括生態環境損害;而且，生態恢復措施也沒有明文規定在這兩個法條之中，因此，將生態恢復措施解釋為非刑罰處罰措施，并不令人信服。

其實，考察判處生態恢復措施的環境犯罪案件，我們可以發現，這類案件的犯罪人大多數都情節較輕，因此法院在判處行為人緩刑的同時，要求行為人實施補種復綠等生態恢復措施。這也意味著，我們完全可以“將補種復綠納入環境犯罪社區矯正的內容”，同時“確定相應的行政主管部門作為恢復性措施的監督者”，輔以專業的“第三方機構實施監督，根據第三方監督機構提供的數據對補種復綠的結果進行評估考核”[27]。如此，既維護了現行刑法的規定，沒有在既有的刑罰之外增設新的刑罰種類;同時，將生態恢復措施作為社區矯正的內容，也豐富了我國社區矯正的內容;更為重要的是，實現了對生態環境的補救和恢復，這也昭示著，環境犯罪的刑事治理，其意義并非懲罰或者預防，而在于恢復。

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