論我國破產企業慈善捐贈撤銷制度的構建

尹 棟，丁 燕

（青島大學法學院，山東青島，266071）

慈善捐贈和私益贈與雖均屬贈與行為，具有無償性的特征，但慈善捐贈的顯著特征為公益性。依據《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）第三十一條①《企業破產法》第三十一條：人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：（一）無償轉讓財產的；（二）以明顯不合理的價格進行交易的；（三）對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；（四）對未到期的債務提前清償的；（五）放棄債權的。規定，可以對企業進入破產程序前的私益贈與予以撤銷，但慈善捐贈行為能否據此撤銷，當前立法尚無明確規定。若不加區分隨意撤銷破產企業慈善捐贈行為，將損害社會公共利益和社會信譽機制，若完全不允許撤銷破產企業實施的任何公益性質贈與，那么破產企業債權人利益難以得到有效保障。從慈善立法角度看，沒有健全的企業慈善捐贈撤銷制度，慈善事業難以健康發展；從破產立法角度看，沒有破產企業的慈善捐贈撤銷制度，便會凸顯當前破產立法的不完整性。破產企業慈善捐贈撤銷制度的構建，首先應當分析企業慈善捐贈撤銷與否的利益沖突問題，著力解決不同部門法之間對企業慈善捐贈撤銷適用上的難題，在破產語境下，討論企業慈善捐贈的撤銷，以規制不當捐贈行為為根本目標，進而構建破產企業慈善捐贈撤銷機制。

一、撤銷破產企業慈善捐贈與否的利益考量

對于處在破產困境中的企業而言，是否撤銷慈善捐贈會涉及不同主體的利益，利益沖突格局可以作如下劃分：在企業外部，會出現企業債權人利益與社會公共利益的沖突；在企業內部，會出現董事會經營決策權與股東、職工利益的沖突。

（一）企業外部利益的沖突

破產企業慈善捐贈導致可供分配的破產財產減少，無疑會損害債權人利益。公司人格獨立，當企業出現破產時，資不抵債的風險是由債權人承擔。［1］企業的慈善捐贈決策通常由董事會作出，債權人并不能實際參與決策，若明知企業陷入資不抵債困境，仍從事慈善捐贈行為，有損債權人利益。為維護商事信用構建，維護破產企業債權人利益，避免破產財產的不當減少，從破產企業債權人角度看，應撤銷面臨破產企業的慈善捐贈行為，否定債務人與相對人之間的債權行為和權利變動效果。［2］當破產企業的慈善捐贈行為被撤銷，破產企業債權人的利益固然能夠得到保護，但無疑使受益人的合理期待被落空，有損捐贈財產受益人的利益。享有慈善捐贈財產的受益人通常為經濟上的弱勢群體，其利益的保護亦不可忽視。企業慈善捐贈決策往往有著多樣化的目的，例如企業社會責任的承擔，企業自身發展的戰略性利益等，但在不考慮企業慈善捐贈的初衷和受贈人特定與否時，移轉企業財產從事公益事業都會增加社會公共利益。若破產企業慈善捐贈財產被撤銷，導致財產受益人的期待被落空，最終的社會救助需要政府來進行，這是社會公益利益與破產企業債權人利益間的沖突。

（二）企業內部利益的沖突

破產企業慈善捐贈行為的撤銷與否，在企業內部也有著利益沖突，即企業決策經營者和股東、職工的利益沖突。企業捐贈行為被撤銷是對企業決策經營者的否定，決策經營權往往掌握在公司的董事會手中，一般而言，董事會根據企業的整體運營情況和自己的“市場判斷”，力求通過實施慈善捐贈行為及其背后的“戰略性慈善”目的實現當前效果或者長遠效果。在企業決策經營者看來，正常的商業經營行為被司法干預，況且，法官未必比企業經營決策者更懂得經營。反觀股東的利益維護，股東利益至上是企業經營的根本目標。當下，公司運行模式大都為所有權和管理權分離，從形式上看，董事會作出的慈善捐贈決策僅會導致股東短期內無法取得分紅，但對即將走向破產的企業而言，這無疑會減少股東對企業剩余價值的獲取，股東雖可追究董事的勤勉盡責義務，但與其所承擔的企業破產利益損失相比，顯然并不對等。分析企業內部矛盾，職工利益亦不能忽視，職工工資和社保費用等需要從破產財產中獲得清償，但并非均能被全額清償，按比例清償工資等費用的現象時有發生。從職工角度看，破產企業瀕臨破產時的財產轉讓與其利益息息相關，勢必認為應當追回慈善捐贈財產，增加可供分配的破產財產。

二、撤銷破產企業慈善捐贈的立法梳理

在我國，企業慈善捐贈可以通過以下三種方式進行：直接捐贈，間接捐贈和慈善信托。①《慈善法》第三十五條：捐贈人可以通過慈善組織捐贈，也可以直接向受益人捐贈；第四十四條：本法所稱慈善信托屬于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法將其財產委托給受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名義進行管理和處分，開展慈善活動的行為。顧名思義，直接捐贈是指捐贈人直接向受益人捐贈。間接捐贈有兩種途徑：一是向慈善組織捐贈財產，二是設立基金會等捐助法人。自2016年《中華人民共和國慈善法》（以下簡稱《慈善法》）生效實施后，越來越多的企業通過設立基金會法人進行慈善捐贈，據“基金會中心網”統計，截止2020年12月，共有55家基金會法人在民政部登記。間接捐贈雖有兩種不同路徑可供實施，但在破產語境下二者法律后果趨同，不同之處在此不作討論。慈善信托亦屬于慈善捐贈的一種方式，在慈善信托中，雖然慈善財產并未移轉給慈善組織，但類似間接捐贈行為。

由于慈善捐贈方式并非單一，將慈善捐贈行為構成分為負擔、處分和分配行為進行討論。負擔行為是指捐贈人與受贈人簽訂捐贈協議后，捐贈人自身所負擔的交付財產的義務。處分行為是指捐贈人履行將財產予以實際轉移的義務。立法技術上，處分行為起到了描述權利變動時點的功能，但幾乎沒有經濟意義。［3］另外，若捐贈人立即移轉財產，此時無需區分負擔行為和處分行為。分配行為是指受贈人或受托人將財產分配給具體受益人。需要注意捐贈協議中有無特定受益人以及財產具體分配規則，此時，在撤銷捐贈財產時，還應考慮合同相對性的問題。據此，負擔行為和處分行為構成以直接捐贈的方式進行的企業慈善捐贈，而以間接捐贈的方式進行的慈善捐贈，除了負擔行為和處分行為之外，分配行為是其特有的構成。

企業直接慈善捐贈屬于民事法律關系中具有公益性質的贈與行為，受民法贈與法律關系規范和商法主體行為規范的約束。首先，負擔行為的撤銷，依據民商事法律規范均可進行，舉例來說，《企業破產法》第三十一條①《企業破產法》第三十一條：人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：（一）無償轉讓財產的；（二）以明顯不合理的價格進行交易的；（三）對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；（四）對未到期的債務提前清償的；（五）放棄債權的。規定，破產企業在法院受理破產申請前一年內，負擔的移轉慈善捐贈財產的義務可被撤銷。雖然《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）禁止公益捐贈的任意撤銷，但是合同編第六百六十六條②《民法典》第六百六十六條：贈與人的經濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產經營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務。③《慈善法》第四十一條第二款：捐贈人公開承諾捐贈或者簽訂書面捐贈協議后經濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產經營或者家庭生活的，經向公開承諾捐贈地或者書面捐贈協議簽訂地的民政部門報告并向社會公開說明情況后，可以不再履行捐贈義務。規定，經濟狀況顯著惡化時可以不再履行贈與義務，企業面臨破產屬于這一情形，不再履行贈與義務與撤銷負擔行為的法律效果相同。《慈善法》第四十一條第二款③也有類似規定，在此不做贅述。因此，就負擔行為而言，不同法律規定并無沖突，企業慈善捐贈行為若屬于負擔行為時，予以撤銷不會產生法律適用中的爭議。其次，處分行為能否撤銷，立法上有不同規定。上述《民法典》合同編的規則并不能適用于處分行為，可以“不再履行贈與義務”的規定不能對抗處分行為，同樣，《慈善法》與合同編相類似的“窮困抗辯權”也不能對抗處分行為。《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）第十二條④《信托法》第十二條：委托人設立信托損害其債權人利益的，債權人有權申請人民法院撤銷該信托。人民法院依照前款規定撤銷信托的，不影響善意受益人已經取得的信托利益。本條第一款規定的申請權，自債權人知道或者應當知道撤銷原因之日起一年內不行使的，歸于消滅。雖規定可以撤銷損害債權人利益的信托行為，但規定了嚴格的限制條件，即相對人為善意且在除斥期間內行使撤銷權，并且《信托法》規定的債權人行使撤銷權除斥期間與《企業破產法》規定的無償行為可撤銷期間并不必然發生時間上的重合，因此適用時會產生沖突。總之，對于處分行為來講，僅有《企業破產法》規定可以行使撤銷權，《民法典》合同編和《慈善法》主張不能予以撤銷，《信托法》雖規定可撤銷，但撤銷條件與《企業破產法》規定的破產撤銷權行使條件不一致。

企業間接捐贈行為構成中的負擔行為及處分行為與上述直接捐贈的法律適用并無不同，對于間接捐贈中的分配行為而言，需要參考捐贈協議或者信托協議的規定來予以適用法律。企業慈善間接捐贈行為中的分配，可視為企業自由捐贈意志之延續，理應受民法和商法的規制。但是，若贈與人與受托人簽訂的捐贈協議中未將受益人特定化，也未明確具體的財產分配規則，根據“合同的相對性”原理，分配行為是慈善組織與受益人達成的一致意思表示，無法撤銷慈善組織所進行的移轉財產行為。反之，若捐贈協議明確了受益人和財產分配規則，則可以撤銷慈善組織的移轉財產行為，這是對捐贈協議約定義務的履行，當然可以撤銷這一分配行為。在法律適用上，若企業進行慈善捐贈采用信托方式進行，其撤銷可依據《企業破產法》和《信托法》，但行使撤銷權的條件并不一致。若捐贈財產企業與慈善組織在協議中約定了受益人和財產分配規則，可以依據《企業破產法》規定的破產撤銷權予以撤銷捐贈行為，但《民法典》合同編和《慈善法》的立法旨意并不主張行使撤銷權，這無疑產生了法律適用的難題。

通過對以上立法進行梳理，破產企業慈善捐贈行為中的負擔行為在不同立法規定上并無區別，雖內容規定不同但均可產生對慈善捐贈行為予以撤銷的相同法律效果。但是，對于處分行為和分配行為而言，存在不同的立法規范。《企業破產法》相對于《民法典》《慈善法》和《信托法》而言，并不具有“特別法優于一般法”的效力，并不能夠優先適用《企業破產法》對上述企業捐贈行為予以撤銷而忽視其他立法不能予以撤銷的規定或旨意。對出現破產原因的企業進行重整或者清算，目的是維護債權人公平受償，有序分配債務人剩余財產，使債權人債權得以最大化實現，但是，對社會公共利益和企業慈善文化的保護亦不可忽視，因此，法益衡量須以謹慎態度為之，純粹的法感不能成為法律衡量的標準，在某種程度上其仍需遵守若干可具體指稱的、可審查的原則。［4］在破產語境中構建“可具體指稱的原則”，要做到在社會公共利益與市場競爭、市場信用機制的穩定間尋找平衡點。

三、構建我國破產企業慈善捐贈撤銷制度的對策建議

（一）協調現行立法價值沖突，規制企業不當捐贈行為

慈善捐贈撤銷中不同法秩序之間的價值沖突如何衡平，需要立足具體情境予以討論。破產語境下，討論企業慈善捐贈撤銷的問題，關鍵在于平衡破產企業慈善捐贈相關主體的利益。每一部門法都有不同的立法價值，對《企業破產法》而言，其立法宗旨包括保護債權人、債務人和社會公共利益，司法維度中應貫徹實施“利益平衡”原則，［5］若衡平其與不同部門法之間的價值沖突，需要對破產撤銷權的行使作出限制，從全局統籌把握各部門立法價值。企業慈善捐贈的撤銷要以規制企業不當捐贈行為為根本目標，這一目標的實現需要從“預防”和“撤銷”兩步進行，具體表現為確定判斷不當捐贈的客觀標準和預防機制，明確不當捐贈的撤銷路徑和法律后果。首先，企業的經營和決策，市場經濟秩序的穩定運行，不能單一地以《企業破產法》為依據，還應在《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）中作出相關規定，這也是立法體系化的體現。對于不當捐贈客觀標準和預防機制的構建，應在兩部法律中協調一致。其次，預防機制的構建應以《公司法》規定為主，以公司各機關為主體，將行為標準和可操作事宜融合在企業各機關規定中。最后，不當捐贈的撤銷路徑和法律后果的規定應在《公司法》和《企業破產法》之間形成體系化，《公司法》中明確各參與主體的責任和救濟手段，《企業破產法》賦予有條件行使破產撤銷權作為不當捐贈行為撤銷的路徑。

（二）構建企業不當捐贈的判斷標準和預防機制

1.受贈主體

判斷企業慈善捐贈是否得當，受贈主體的適格是重要條件，當企業以間接捐贈行為實施慈善捐贈時，即受贈主體并非受益人時，依法成立、登記和運營的慈善組織便成為適格的受贈主體。若受贈主體為受益人，區分公益捐贈和私益捐贈顯得尤為必要，主要從捐贈事由、人數和數額等方面判斷。由于實踐中捐贈情形的多樣性，法律難以完全概括，從受益人角度判斷企業慈善捐贈行為是否具有公益性存在難度，但是，針對處于破產程序中的企業來說，能夠作為可撤銷對象的往往是間接捐贈，因此將受贈主體規定為慈善組織是妥當的。

2.捐贈主體的決策機關

企業慈善捐贈的動機多樣，除了承擔社會責任外，戰略性慈善動機也是重要的一類。企業通過從事慈善活動謀求長期利益，拓寬市場，增加企業無形價值。當捐贈的性質屬于戰略性慈善時，該行為名為慈善，實為經營，從這一角度考慮，董事會顯然比股東會更勝任承擔慈善捐贈決策權。若企業已經出現破產原因，由股東會作出的慈善捐贈決策難免令人懷疑其有惡意移轉財產的意圖，債權人與企業的糾紛將不可避免，徒增訴訟成本。另外，將慈善捐贈的決策權賦予董事會，可將企業債權人拓寬為董事不履行勤勉盡責義務追責權的主體。現行公司立法中，只有股東享有對董事的追責權，當討論企業破產慈善捐贈問題時，捐贈行為涉及的利益還包括企業債權人和企業職工，為其構建合理的追責路徑尤為必要。股東追責制度是為防范董事行為有損企業利益而構建的，若將債權人、職工等慈善捐贈活動相關人的利益都納入企業利益，也是合理的解釋，從這個角度來看，應賦予債權人在特定情形發生時向股東追責的權利。［6］追究董事的勤勉忠實責任會保障債權人消解其承擔公司運營風險與無法決策經營的不對等性。總之，合法擁有企業慈善捐贈決策權的董事會作出的決策，具有正當性。

3.捐贈數額

對捐贈數額進行明確限制，是預防企業不當捐贈行為的有力舉措。首先，捐贈動機屬于捐贈人內心意圖，難以查清，但捐贈數額可以將捐贈人主觀善意與否予以外化。其次，法律作為企業從事經營活動的行為準則，不會鼓勵企業從事超出支付能力的慈善捐贈行為，更不會允許企業從事名為慈善捐贈，實則欺詐性轉移財產的行為。捐贈數額的限制應當具體明確，既保證企業從事慈善捐贈行為時有立法指引，也能保證法官裁判時有準確依據。《中華人民共和國企業所得稅法》（以下簡稱《企業所得稅法》）第九條①《企業所得稅法》第九條：企業發生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12%以內的部分，準予在計算應納稅所得額時扣除；超過年度利潤總額12%的部分，準予結轉以后三年內在計算應納稅所得額時扣除。規定的“年利潤總額12%以內”可以理解為對企業從事慈善捐贈時的數額限制。《公司法》和《企業所得稅法》限制企業慈善捐贈數額的目的均為預防企業過度捐贈，因此，判斷企業是否屬于不當捐贈，其捐贈數額標準應適用《企業所得稅法》的規定。

4.捐贈企業的運營狀況

與捐贈數額相配套的判斷機制便是企業的運營狀況。當企業決策出的慈善捐贈數額符合《企業所得稅法》的規定時，是否還應該考察企業面臨資不抵債的現狀，當前學界爭議較大。筆者以為，無需考慮企業捐贈時的經營狀況，原因有三：首先，慈善活動具有自愿性，不能因為企業面臨經營危機而否定其從事慈善活動的權利，況且慈善活動大多包含企業戰略性利益的期待，企業捐贈時的經營狀況無需考慮。其次，破產企業慈善捐贈撤銷制度的構建，在于規制企業的不當捐贈行為，即企業是否主觀存在惡意、采用欺詐性手段轉移財產等，判斷破產慈善捐贈行為的正當性，企業決策時的經營現狀并不具有代表性，或者說，判斷破產企業的慈善捐贈行為是否正當，實際上已經承認當企業出現破產原因時仍可從事正當的捐贈行為。最后，若將企業決策時的經營狀況列入判斷標準中，毋庸置疑，企業財產評估程序前置和信息披露制度是最佳途徑，但是，財產評估程序會給慈善捐贈行為帶來巨大的額外成本，而信息披露制度在上市公司中尚為自愿行為，強行將其列入慈善捐贈前置程序，上市公司或許能夠勉強實現，但對于大部分有限責任公司而言，根本不存在實操可行性。

（三）完善破產企業慈善捐贈撤銷制度

在破產語境下，討論企業慈善捐贈的撤銷問題，要將破產程序中債務清償秩序價值和企業社會責任的公益價值相結合，具體路徑不僅包括在《公司法》中構建企業不當捐贈的判斷標準和預防機制，還應在《企業破產法》中完善破產企業慈善捐贈的撤銷制度。在企業慈善捐贈撤銷中行使破產撤銷權要注意區分企業的捐贈行為究竟屬于慈善捐贈還是惡意轉移財產。因此，較一般私益的轉讓行為撤銷而言，以公益為名的財產移轉要著重考察捐贈人的主觀意圖。［7］

1.考察行為人主觀狀態

對于債務人已出現破產原因時實施的無償行為，行使破產撤銷權是否需要考察主觀因素，學界中有純主觀主義（必須證明行為人存在惡意）、客觀主義（無需考慮行為人主觀意圖）和緩和主觀主義（推定行為人具有主觀惡意）三種觀點，或者說歷經了上述三個階段。［8］當前，緩和主觀主義為通說，我國《企業破產法》第三十一條至第三十三條的規定也采納此觀點。具體來說，當企業進入破產程序，管理人行使撤銷權時，若能夠確認債務人實施移轉財產的行為是為了逃避債務，受贈人與債務人之間存在串通欺詐行為，此時，就算具有慈善外觀，也不能認定其為具有公益捐贈的目的，應當予以撤銷，以此維護債權人合法權益，保障債權人的公平受償和最大程度受償。［9］

2.縮短捐贈行為的可撤銷期間

企業慈善捐贈具有公益性，這一特征決定了要將其與企業的私益贈與區分開來，因此《企業破產法》規定的撤銷“無償轉讓行為”的條件不能完全適用于公益慈善捐贈，具體表現為企業慈善捐贈行為的可撤銷期間應該短于當前規定的1年期間。否則，由于撤銷慈善捐贈存在犧牲社會公共利益的風險，若不加區分地撤銷慈善捐贈，受贈人的期待往往落空，涉及主體過多，矛盾易被激化。現代的觀點依賴于對善意更加客觀的判斷，當行為人進行了使人懷疑的交易，那么此時其善意是值得質疑的。［10］可撤銷期間是債務人移轉財產時主觀善意與否的判斷因素，可撤銷期間的行為若被推定為具有主觀惡意性，則易被管理人撤銷該移轉財產行為。若要兼顧債權人利益和社會公共利益價值，應細化可撤銷期間的區分，［11］因此，對于破產企業慈善捐贈撤銷權的行使，可撤銷期間宜為法院受理企業破產申請的前六個月內。

3.構建破產企業慈善捐贈的“安全港”

《美國破產法》規定了慈善捐贈撤銷的“安全港”原則。美國對于慈善捐款的撤銷與否，會綜合考慮欺詐意圖、捐贈性質、捐贈標的物、受贈主體、捐贈金額等多方面。［12］根據慈善捐贈“安全港”規則，美國認可個人捐贈的、以現金或類現金形式向合格慈善主體進行一定金額限度的慈善捐款享有不因破產而被撤銷的權利。合理借鑒美國的慈善捐贈撤銷“安全港”原則，在我國，企業捐贈是慈善的中堅力量，能夠有效彌補政府的社會救濟空隙，因此，企業慈善捐贈中設立“安全港”原則尤為必要。《公司法》中，判斷企業不當捐贈行為標準和預防機制的構建就體現了“安全港”原則。在今后修法中，應當將《企業破產法》和《公司法》針對慈善捐贈撤銷“安全港”原則予以協調，將受贈主體、決策機關、捐贈數額等判斷標準在《企業破產法》中予以規定。當預防機制和撤銷機制統籌推進，相信一定能夠避免企業不當捐贈、惡意移轉財產情況的發生。

四、結語

新冠肺炎疫情席卷各國，企業捐款正盛，受疫情影響，企業停工停產，經濟狀況受到了嚴重打擊，許多企業遭遇破產困境，無論對經濟發展抑或是社會公共利益維護，破產企業慈善捐贈撤銷的合理機制建設尤為必要。破產企業慈善捐贈撤銷制度的構建應當以規制企業不當捐贈為根本目標，在《公司法》中構建企業不當捐贈行為的判斷標準和預防機制，在《企業破產法》中構建“安全港”原則，且相較私益贈與，應為公益捐贈行為設置較為寬松的可撤銷期間，并更為嚴格地考察行為人主觀意圖。預防措施和撤銷機制共同作用，相信能夠規范企業的不當捐贈行為，促進慈善事業的健康發展，增進社會公共福祉，并且維護市場信用機制和破產清償機制，優化營商環境。