優化營商環境視野下的動產擔保制度

許慧聰

摘要：世界銀行營商環境調查中的“獲得信貸—合法權利保護力度指數”，用于考察一國動產擔保交易法是否有利于企業融資。本指標中國連續六年只得4 分（ 滿分12 分） 。世行鼓勵的動產擔保代表著該領域的國際趨勢。結合優化營商環境的立法背景，從動產和權利擔保的功能主義進路與消滅隱形擔保兩個視角，對民法典中的動產和權利擔保新規則進行體系性的全面闡釋。對照世行“獲得信貸便利度”指標，中國在動產擔保交易領域的法律狀況存在很大的改進空間。

關鍵詞：營商環境《民法典》擔保物權制度進步不足

作為民法典的重要組成部分，擔保物權法隨著《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）的頒布，又以新的面孔問世了。如同民法典的其他領域在此次民法典編纂中沒有發生顯著變化一樣，擔保物權法領域雖有一些改善，但也沒有發生根本改善，與期待的應然進步尚有不小的距離。在民法典編纂“三個非不可”原則的指導下，我國的擔保物權法制又失去了一次絕佳的修改和完善機會。相比較于《擔保法》《物權法》中的擔保物權制度，《民法典》中的擔保物權法有一些進步;相對于域外先進的擔保物權法制，《民法典》中的擔保物權法尚存有明顯不足。研究《民法典》中擔保物權法的進步與不足，眼下目的在于解釋好、適用好《民法典》中的擔保物權法;遠期目的在于為再修改、再完善擔保物權做足理論準備。

一、立法背景

《民法典》的編纂正值優化營商環境這個社會與政治背景。欲準確把握擔保物權領域中諸多具體規則的變動，離不開對營商環境這一立法背景的剖析。在世界銀行發布的《全球營商環境報告》中，雖然近年來我國的總體排名持續上升，連續兩年入列全球優化營商環境改善幅度最大的十大經濟體，但其中“獲得信貸便利度—合法權利保護力度指數”卻多年未見改善，成為制約我國在世界銀行營商環境調查中總體排名的短板。

世行專家認為，距離現代動產擔保制度，《民法典》之前的中國法存在如下問題： （1）中國尚未在法律層面建立功能統一的動產擔保制度，當前中國的立法體例為動產抵押權、動產質權、權利質權分別規定，各類擔保權利類型、公示方式、公示效力均不同，也不存在統一的優先權規則。（2）中國不允許對擔保品進行概括性描述。中國相關法律法規對動產抵押中動產擔保物內容的要求較為具體。（3）中國不允許對擔保利益進行自動延伸。（4）中國不存在統一的擔保登記機構，并未建立全國統一的現代動產擔保登記公示系統。（5）中國法下，當債務人進入破產重整程序時，法律對擔保權人的權利保護力度不夠。

二、動產擔保物權共同規則的革新

《民法典》中的動產擔保物權包括動產抵押權、動產質權、權利質權和留置權四種，其共同規則主要是從動產抵押和質押這兩種意定物權中提取的公因式。在這一領域，《民法典》的革新主要體現在三個方面。

（一）預留了統一的動產擔保登記制度的空間

和不動產擔保一樣，動產擔保的真正發展離不開登記制度的強有力的支撐，因為就目前的技術而言，能想象的動產物權公示方式只有占有和登記，而動產擔保物權的縱深發展恰好就是要克服占有公示的制度成本。各國晚近動產擔保制度的發展方向之一也是建構統一的動產擔保登記制度，聯合國貿法會和世界銀行等機構也力薦統一的動產登記制度。在信息化社會，登記無疑是動產擔保公示最簡便、最快捷、最高效的方式。

（二）建構了統一的動產擔保物權受償優序規則

在現代社會中，將物的交換價值發揮到淋漓盡致，是“物盡其用”的基本內容和要求，在擔保領域，物盡其用體現為同一物上設立多個擔保物權。重復擔保制度必須以統一的動產擔保物權受償優序規則為前提，才能充分發揮其制度功能，平衡擔保人和各擔保權人之間的利益。首先，擔保人通過重復擔保可以最大限度地拓展擔保渠道，獲得更多融資;其次，在先擔保權人不會因同一擔保物上再設定其他擔保物權而受到任何影響;最后，在后擔保權人通過查詢，準確判斷擔保物上存在其他擔保權人后，依然接受難以覆蓋其債權全部風險敞口的擔保時，往往會通過提高融資利息等方式獲利;其債權不能通過實現擔保物權全部受償的風險，是在其可預見并自愿接受的合同風險范圍之內。

（三）流擔保禁止的緩和

《物權法》第186 條和第212 條分別規定了禁止流抵押和禁止流質押。抵押合同或質押合同中的這類條款無效，但其無效并不影響合同其他部分的效力，也不影響已經成立的抵押權或質權。

三、研究《民法典》擔保物權立法不足方面的研究價值

我國的擔保物權法制，走過了一段與國外的擔保物法制不同的發展道路，表現在我國在1995年制定《中華人民共和國擔保法》的時候，將動產抵押權植入進了擔保物權法典。域外的擔保物權法制，則是先有其民法典，后再以民法典之外的特別法—或以判例法，或以單行法，確立動產上設立非移轉占有的動產擔保物權類型如動產抵押權，彌補民法典缺失動產抵押權的不足。國外這一“基本法一或單行法或判例法”的結構模式，不會引起法體系的負面效應，因為基本法中的動產擔保物權制度與或單行法或判例法的動產擔保物權制度的適用對象不一樣。但我國走的是一條通過動產抵押權的擔保物權法典植入，解決傳統擔保物權法制缺少動產抵押權的立法缺陷，這一動產抵押權的法典法植入模式導致了動產上設立的擔保物權類型之間，即動產抵押權、動產質權和權利質權之間的規范重復、不一致、矛盾和漏洞。理論分析結論如此，實證研究證實亦不二。所以，這才是此次擔保物權法編纂的理論基礎和發力基點。但遺憾的是，我國學界對此沒有形成統一的認知，我國的擔保物權法制也無緣此次民法典編纂的良機得以脫胎換骨。

在學術理想與立法實踐之間，此次民法典編纂使得許多民法學者有失落感——自己的學術主張沒有被立法采納，而每一位民法學者又堅信他的主張至誠至善，完美無缺。僅從擔保物權法的編纂來看，筆者認為，現在呈現在大家面前的擔保物權法，就是其恰好的應有狀態。法學是學術行為，求真求善;立法是政治行為，在力量博弈中求得均衡。這其中的底色，就是我國人民現有的法律素養，這是立法民意基礎的最大公約數。正是在這一點上，我們的基礎還有待提高。所以，學者路遠且任重。

（沈陽市皇姑區人民法院）