司法實務中文學藝術類作品著作權侵權損害賠償的證明

摘要：在法律規定的“實際損失+合理支出”“違法所得+合理支出”“法定賠償+合理支出”三種損害賠償的計算標準下，司法實務中文學藝術類作品著作權侵權損害賠償的證明主要涉及權利人實際損失證明、侵權人違法所得的證明、法定賠償數額應考慮的因素證明、合理開支的證明。不管最終裁決適用的是何種計算方式，權利人實際損失的證明、侵權人違法所得的證明始終是核心。按照實際損失或者違法所得計算損害賠償數額需要原告結合自身作品的特點、被告的侵權方式等舉證，確定一個具體的數額。合理開支的證明要有票據支撐且與制止侵權行為直接相關。在適用法定賠償計算損害賠償數額時，如果有足夠的證據證明原告的實際損失或者原告作品對被告所得的貢獻超過了法定賠償的限額，可以超過限額裁判。

關鍵詞：文學藝術作品;著作權;損害賠償;法定賠償

中圖分類號：DF523.1 文獻標識碼：A 文章編號：1004-9436（2021）02-0-02

0 引言

我國現行的《著作權法》第四十九條中規定了3種著作權侵權損害賠償的計算標準，分別是權利人的實際損失、侵權人的違法所得、法定賠償。在此基礎上，賠償的數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支，損害賠償的計算標準為3種“1+1”模式。在具體的著作權侵權糾紛中，原告不管選擇何種模式主張權利，均需要提供證據證明具體計算標準下的損害賠償數額。以往學界對著作權侵權損害賠償的研究側重于完善計算方式、適用現狀分析等。本文旨在匯總司法實務中權利人獲得損害賠償的判例，總結不同模式下損害賠償的證明方法、證據種類、證明難點，通過具體案例感知法定賠償適用高的原因，為著作權侵權損害賠償計算標準的研究提供實務現狀分析。

1 實際損失的證明

要證明實際損失為多少，首先需要選擇實際損失的計算標準，再進行舉證。2002年最高人民法院發布的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《著作權法司法解釋》）中第二十四條明確了權利人的實際損失的計算方法，即根據權利人因侵權所造成復制品發行減少量或者侵權復制品銷售量與權利人發行該復制品單位利潤乘積計算，其中，發行減少量是難以確定的，可以按照侵權復制品市場銷售量確定。此司法解釋發布較早，現行《著作權法》保護的作品類型、著作權人的權利等相較于2002年更豐富，并不是所有權利的行使都必須通過復制發行實現，侵權的方式也并非必然采取復制發行的方式進行，如著作人身權、信息網絡傳播權、改編權、匯編權、表演者權等。所以其規定的計算方法已經不足以適用于所有侵權類型，實務中有的法院在發布的“指導規定”中規定了多種其他計算標準，如被告侵權使原告利潤減少的數額、原告合理的許可使用費、因被告侵權導致原告作品價值下降產生的損失等等[1]，這些計算方法也被運用到實際案例中，填補了司法解釋的不足。

具體就證明而言，實務中主要呈現以下幾個方面的特點。第一，在被告侵犯了原告可以量化的作品的著作權時，一般按照原告作品的市場銷售價格乘以被告獲得侵權作品的數量計算。在Autodesk公司訴龍發公司計算機軟件著作權侵權糾紛案中，法院最終按照原告5個版本的軟件的市場價格乘以原告擅自安裝并使用的軟件數量來計算實際損失[2]。第二，提供作品許可他人使用的合同及相關票據，按許可使用費計算實際損失。此時需要提交的證據為許可使用合同、為此開具的發票等票據。發票的當事人、金額需要和合同約定一致，否則在沒有正當理由的情形下，可能會被法院否定。第三，只在訴請中提出賠償實際損失，但未提供或未充分提供證據證明實際損失的數額，法院在認定侵權行為成立后，按照其他方式確定損害賠償數額，如法定賠償。

2 違法所得的證明

在法律、司法解釋并未規定的情形下，有的地方法院發布的指導意見中將侵權人的違法所得界定為“產品銷售利潤”“營業利潤”“凈利潤”三種情形[3]。但是這種指導意見并不具有普遍適用效力。在具體案件中，被告違法所得的證明方式主要有：

第一，保全被告的財務賬冊等證據，通過審計獲得被告取得的利益。原告通常會申請法院保全被告的財務賬簿、銀行對賬單、稅務報表、工商報表、損益表、資產負債表、現金流量表、銷售發票、資金往來發票、收據等資料，通過審計獲知被告的獲利。第二，利用被告在稅務機關的完稅憑證證明被告的凈利潤。第三，公證被告在廣告宣傳、行業協會報告等相關資料中記載的銷售、獲利情況，向法院提交公證文書。第四，通過公證的形式固定新聞報道、采訪文章、被告官方公布的數據中描述被告獲利的內容，并提交到法院作為證明違法所得的證據[4]。通過以上方式證明被告的銷售收入、利潤等所得并不困難，但損害賠償的范圍是“違法所得”，也就是因為侵權獲得的所得。這就要明確原告作品的使用對被告所得的“貢獻度”[5]，如果貢獻度是100%，那兩個數額可以等同;如果不是100%的貢獻度，則通過審計等方式確定的被告所得不能等同于損害賠償計算標準中的“違法所得”。貢獻度的大小是由消費者偏好、市場因素等決定的，原被告雙方、法官抑或經濟學家都很難得出一個準確的值;也正是因為“貢獻度”的決定因素復雜，波動大，準確性無法評估，法官不會此時就自由裁量出一個“貢獻度”來確定違法所得，而是在后移到適用法定賠償時行使自由裁量權。基于此，在大量的案例中，即使已經證明了被告的“所得”，還是會因為無法確定哪一部分所得是因侵犯他人著作權而產生的而改用法定賠償[6]。實際上，法官在適用法定賠償時自由裁量的數額，也是變相對“貢獻度”的自由裁量，只不過在裁判結果中以法定賠償的方式表現出來，顯得更具說服力。

3 法定賠償的適用

法定賠償是在既不能確認權利人的實際損失，也不能確定侵權人的違法所得的情況下，由人民法院根據侵權行為的情節，在五十萬元以下進行判賠;數額大小應當考慮作品類型、合理使用費、侵權行為性質、后果等情節綜合確定[7]。此時行使的是法官的自由裁量權，原告能做的就是盡力舉證自己所受損失大或者被告獲利多，讓法官往高確認賠償數額，其他的則無法左右。所以歸根結底還是回到了實際損失和違法所得的證明，只不過此時只是舉證了“存在”，不能得出一個具體的確定的數額。根據《著作權法》第四十九條的邏輯關系，在具體確定損害賠償數額時有順序限制，先按實際損失，實際損失不能確定的，按違法所得確定，實際損失和違法所得均不能確定的，才適用法定賠償。但這種順序限制在司法實務中體現得并不明顯，在適用法定賠償進行裁判的案件中，并不是所有案件都前置了實際損失和違法所得的證明。如“洪福遠、鄧春香訴貴州五福坊食品有限公司、貴州今彩民族文化研發有限公司著作權侵權糾紛案”，原告只在訴請中提出賠償經濟損失20萬元的要求，沒有具體舉證，也沒有舉證證明被告的違法所得，雙方的舉證質證意見也主要是圍繞是否侵權，最終法院在確定被告侵權后直接結合貴州省的經濟發展狀況適用了法定賠償。司法實務中適用法定賠償的案件有兩類，除了上述這種直接適用法定賠償的案例外，另一種就是實際損失和違法所得均不能確定的案件。這類案件原告對實際損失或者違法所得進行了舉證，有的僅舉證證明一項（實際損失或者違法所得），有的同時提供證明實際損失和違法所得的證據，但最終由于舉證不充分、“貢獻度”大小無法確認等轉而適用法定賠償。

現行《著作權法》規定的法定賠償限額是50萬，又沒有引入懲罰性賠償機制，這一點飽受學界詬病，認為50萬的限額太低，不足以保護著作權人。筆者也同意此觀點，50萬的法定賠償限額是在2001年修訂著作權法時就確認的，2010年修訂的現行《著作權法》以及后續修訂的《著作權法實施條例》均沒有對此作出改變。此次著作權法修改草案雖然將限額提到了100萬，但草案還未審議通過，沒有法律效力。而另一方面，2001年和今天的經濟發展狀況，著作權法保護的作品類型、范圍、侵權方式、傳播速度相比都不可同日而語，在有的案件中，50萬的限額確實不足以保護著作權人的權利。在此情況下，對于法官在適用法定賠償時，是否可以超過50萬的限額進行裁判，筆者的答案是肯定的。雖然不能確切知曉原告的實際損失和被告的違法所得是多少，但如果有足夠的證據證明原告的實際損失或者原告作品對被告所得的貢獻超過了50萬，便可以超過限額裁判，這用民法中的公平原則是說得通的，司法實務中也有相應的判例。

4 合理開支的證明

合理開支應限定為“為制止侵權行為”所支付的合理開支，確認合理開支關鍵在于兩點，一是是為了制止侵權行為所支出的;二是需要合理。根據《著作權法司法解釋》并結合審判實踐，合理開支一般包括：公證費;調查取證費;咨詢費、檔案查詢費、翻譯費;交通費、住宿費;訴訟材料印制費;律師代理費;審計費等等。因為不同案件類型都有自己獨特的維權方式，合理開支不盡相同，所以以下將通過列舉常見的、法院支持率較高的支出證明的方式進行這一部分的論證。第一，律師費。在合理支出中主張律師費時應當提交委托合同，律師事務所開具的發票（律師個人開的收據不行）。從大量獲得支持的案例中可以得知，法官會通過這兩點來把握律師費的合理性。這里需要注意兩點：一是最終支持的律師費不能超過《律師費服務收費管理辦法》規定的限額;二是即使符合限額，也會按照訴訟請求中主張的損害賠償數額和最終支持的數額之間的比例對律師費進行分攤，不會全部支持。第二，公證費。公證費需提交公證機關統一開具的票據。公證機關相對比較權威、中立，所以被告一般對公證文書的內容、公證費的真實性均無異議。法院在裁判時，一般不會支持未被法院予以確認的、與裁判案件無關的公證文書所對應的公證費，以此來確保支持的公證費合理。第三，審計費。審計費一般是在訴訟過程中產生的，是一種訴訟費用，由申請審計方預交，法院根據勝訴情況裁判原被告雙方分攤的比例。第四，交通費、住宿費。如果原告方委托了律師，則交通費、住宿費等已經包含在律師費中，不再單獨支持其他出庭應訴人員的交通費、住宿費;若原告方未委托律師，可酌情支持合理的交通費、住宿費支出。除此之外的其他支出，有合法的票據，并且與制止侵權行為有關的，應予以支持。

5 結語

在已經構成侵權的前提下，著作權侵權損害賠償的證明主要涉及權利人實際損失證明、侵權人違法所得的證明、法定賠償數額應考慮的因素證明、合理開支的證明。其中，不論通過何種方式計算損害賠償數額，合理開支都包含在內，且沒有太大爭議空間，與制止侵權行為有關且有正規票據即可。而法定賠償數額確定時應當考慮的作品類型、合理使用費、侵權行為性質、后果等情節又與實際損失和違法所得密切相關，所以，司法實務中著作權侵權損害賠償的證明主要就是證明實際損失和違法所得，應提交的證據如前述，此處不再贅述。在適用順序上，不必要進行嚴格的順序限制，法院只需要明確這樣一條規則：已經有證據證明實際損失或違法所得的，不得按照法定賠償進行賠償;原告已經進行了初步舉證后，有證據證明被告持有其獲利的相關證據但拒絕提供的，不應當適用法定賠償辦法確定賠償數額，可以直接支持原告的訴訟請求。這一規則足以防止法官濫用自由裁量權，不應要求當事人嚴格按照實際損失→違法所得→法定賠償的順序主張，原告可以選擇有利于自己的訴訟方案。在適用法定賠償計算損害賠償數額時，如果有足夠的證據證明原告的實際損失或者原告作品對被告所得的貢獻超過了法定賠償的限額，可以超過限額裁判。

參考文獻：

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作者簡介：何春彥（1995—），女，貴州六盤水人，碩士在讀，研究方向：民商法學。