論行政自由裁量權的控制
——以法治中國建設為視角

李小立

（中共三明市委黨校 法學教研室，福建 三明 365000）

行政自由裁量權實質上是行政主體在權衡各種利益關系的基礎上作出選擇判斷的權力。[1]行政自由裁量權一直是行政法學研究的重點問題，這既與黨和國家關于法治建設戰略部署直接相關，也與行政執法的客觀實踐緊密相連。一方面，自2004年以來，行政自由裁量權問題就納入了黨和國家的法治建設議題，如《全面推進依法行政實施綱要》《關于預防和化解行政爭議健全行政爭議解決機制的意見》《關于加強縣市政府依法行政的決定》《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》等文件均對規范或者控制行政自由裁量權提出了明確要求。尤其是2021年1月10日中共中央印發的《法治中國建設規劃（2020—2025年）》更是明確指出：“全面推行行政裁量權基準制度，規范執法自由裁量權”。另一方面，隨著法治中國建設的深入推進，行政執法過程中的合理性問題愈發突出，濫用行政自由裁量權所導致的執法腐敗、執法不公、執法不嚴等現象，造成了政府公信力的衰減，也侵害了公民的合法權益。“自由裁量權是行政權的核心”[2]，對自由裁量權的控制是行政權合理行使的關鍵，也是法治中國建設必須重視的理論和實踐問題。遺憾的是，自20世紀90年代學界就開始探討行政自由裁量權的控制問題，而且自2009年我國各地相繼出臺了規范行政自由裁量權的地方政府規章和規范性文件，但實踐中的效果并不明顯。為此，筆者以法治中國建設為視角，對行政自由裁量權控制的價值、原則、模式和制度展開系統探討，以期強化既有的理論研究成果，助推法治中國建設實踐。

一、行政自由裁量權控制的價值

法治中國建設是黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出的一個重大命題，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》標志著法治中國建設進入新征程，《法治中國建設規劃（2020—2025年）》對法治中國建設進行了階段性、系統性的安排部署。上述三個文件分別為法治中國建設設定了明確目標，也都明確要對行政自由裁量權加以控制。“所有的自由裁量權都可能被濫用，這乃是個至理名言。因此，公法中沒有不受控制的自由裁量權。”[3]從法治中國建設的部署來看，行政自由裁量權控制的價值主要體現在以下四個方面。

（一）建設法治政府

黨的十八大報告將法治國家拆分為法治國家、法治政府、法治社會三個層面，從而實現了對法治中國建設更為深刻、全面和系統的認識。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出建設法治中國，必須堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設。法治國家是法治中國建設的目標、法治政府是法治中國建設的起點，法治社會是法治中國建設的根基。對行政自由裁量權的控制，其主要針對的是法治政府建設。“我們要建設的法治政府，其中一個重要方面就是依法治權，即依法行政的問題，因此，合法性就成為行政的基本原則。”[4]《法治政府建設實施綱要（2015－2020年）》是我國第一個專門針對法治政府建設出臺的文件，其基本目標是“到2020年基本建成職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府”。這一綱要同時明確，“建立健全行政裁量權基準制度，細化、量化行政裁量標準，規范裁量范圍、種類、幅度。”可見，建設法治政府必須控制行政自由裁量權，控制行政自由裁量權是建設法治政府的應有之義和重要內容。目前法治政府建設已完成階段性目標，但這是一項長遠工程，仍需深入推進和不斷完善。為此，進一步控制行政自由裁量權對于鞏固法治政府建設成果和實現法治政府建設長期目標具有重要價值，其能通過法治政府建設引領和推動法治社會建設和法治國家建設。

（二）促進公平正義

公平正義是法律的核心價值，也是法治中國建設中以人民為中心原則的核心表現。從古今中外的法律發展來看，法的基本含義和首要價值就是公平正義，而行政執法是法律實施和實現的重要環節，也是真正落實公平正義原則的重要環節。針對行政執法領域，《法治中國建設規劃（2020—2025年）》提出，努力讓人民群眾在每一個執法決定中都感受到公平正義。事實上，在合法性的基礎上，合理性才是行政自由裁量權的原本之義，但這一問題在很長一段時期內卻沒有能夠引起足夠的重視，重合法性輕合理性的結果就是公平正義價值大打折扣。在實踐中，行政自由裁量權的存在范圍較廣、涉及的主體較多、裁量的幅度較大等因素常常導致非正義的執法決定出現，這不僅有損政府權威和侵犯公民權益，更違背法治中國建設。如一些法律、行政法規、地方性規范所規定的行政處罰責任，往往將“情節輕微”“情節嚴重”作為表述方式，但沒有具體明確輕微和嚴重的判斷標準，法律語言的模糊性必然會帶來實踐操作的不統一性，相同行為在不同地方可能處罰結果并不一樣，導致“公民在法律面前一律平等”的憲法原則在行政執法中很難嚴格落實。可見，控制行政自由裁量權的基本目的是實現行政執法的公平正義，強化行政權行使的合理性，促進行政執法決定在形式和實質上均盡可能地達到公平正義。

（三）規范行政權行使

“裁量是行政法的基本概念，是行政實踐的核心管理手段。”[5]行政自由裁量權本身屬于行政權的范圍，其具有積極意義，但也會產生消極影響。一方面，行政自由裁量權能夠彌補立法的局限性和滯后性，提高行政執法效率；另一方面，行政自由裁量權容易造成權力的濫用，為執法者以權謀私、以權謀利提供機會。為此，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，建設法治中國應當規范執法自由裁量權；《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，建設法治中國必須以規范和約束公權力為重點；《法治中國建設規劃（2020—2025年）》提出，堅持嚴格規范公正文明執法。從行政權的角度來看，控制行政自由裁量權的根本目的在于確保行政權在合法和合理的軌道上規范行使，這既是代議制度的基本要求，也是法治建設的應有之義。行政權來源于人民，由代議機關通過法定形式和程序授予，因此必須體現出行政自由裁量的代表性、回應性和責任性，避免因濫用權力而侵害人民利益；行政權必須接受監督和制約，缺乏控制的行政權自由裁量權難免會淪為“脫韁的野馬”，由不合理的執法慢慢演化為不合法的執法。基于對行政權這種公共權力可能恣意行使的擔憂，在法治中國建設的背景下，必須強調加強行政權的規范行使，強化受到法律規則制約的“法律之下的權力”理念和制度。

（四）發揮裁量權功能

有學者指出，在法治中國建設過程中必須清醒認識到行政自由裁量權的功能：沒有裁量權，行政行為就可能失去靈機應變的彈性和優化選擇；沒有裁量權，行政機關就可能出現不作為降低行政效率。[6]因此，對待行政自由裁量權的態度應當是控制，而不是取消，以盡可能發揮裁量權的功能，減少裁量權的危害。學界關于行政自由裁量權的功能探討較多，歸納起來主要包括以下幾個方面：一是彌補成文法的局限性。我國是成文法國家，是由立法機關制定法律，行政機關執行法律，但由于成文法具有滯后性、僵化性、模糊性、不周延性等不足，導致行政機關在執行法律時無法適應復雜多變的社會需求。賦予行政機關自由裁量權則能夠彌補成文法的上述局限性，在法律規定的范圍內針對具體案件、具體情形、具體事由作出更為合理的決定，實現法律規定原則性與法律執行靈活性的統一。二是提高行政執法效率。行政機關執法的范圍較廣，涉及人們生活的各個方面，包括教育、醫療、衛生、環境、建設、旅游、文化等等。可以說，人的一生可以不和司法機關打交道，但卻不能不和行政機關打交道。為此，提高行政效率是衡量行政執法效果的重要方面。賦予行政自由裁量權，可以為行政執法應對各種已知和未知的事件提供自主決定的空間，及時化解各種行政問題，避免因機械性執法所造成的效率低下問題。三是體現專業優勢。行政機關行使行政權需要具備專業的人員、知識、機構和技術，這必然要求其充分發揮主觀能動性，享有一定的自由裁量權。如果對行政機關的控制過于嚴格、過于死板，上述專業優勢必將難以充分發揮出來，應對行政管理的專業能力也必將難以提高。

二、行政自由裁量權控制的原則

行政自由裁量權的控制是隨著我國法治建設的進程而不斷發展變化的，這項權力控制的目標始終與法治建設的目標保持一致。這種控制并不僅僅體現為消極的事后控制，積極的事前控制和即時的事中控制也是非常重要的方面。為此，明確行政自由裁量權控制的原則對于該權力控制實踐效果的取得具有重要意義。但理論界關于行政自由裁量權控制原則的探討較少，更多的是強調控制的措施或者方案。如有學者認為，傳統的行政法控制模式對于矯正自由裁量權行使中的偏差顯得蒼白無力，應當采取放松管制、禁止授權、塑造合理結構、優化資源配置效率等措施。[7]在此，筆者根據法治中國建設的重要部署將其歸納總結為合法性原則、合理性原則、公共利益原則和比例原則四個方面。

（一）合法性原則

合法性原則是行政自由裁量權控制的首要原則。合法性原則并非是對行政自由裁量權的徹底否定，而是明確該權力是符合法律規范的。2015年習近平總書記在省部級主要領導干部學習貫徹十八屆四中全會精神全面推進依法治國專題研討班開班式上就指出，“把權力關進制度的籠子里，就是要依法設定權力、規范權力、制約權力、監督權力。”[8]從習近平總書記關于權力的表述來看，對權力的控制目的在于全面推進依法治國，對權力的控制措施在于依法設定、規范、制約和監督權力四個方面。可見，在法治中國建設進程中，要充分認識和正確行使權力這把雙刃劍，必須首先堅持合法性原則。事實上，通過立法對行政自由裁量權進行控制，就是從合法性的角度作出的決策，也是從根源上解決行政自由裁量權依法控制的措施。正如有學者所言，“行政自由裁量權的行使無法避免地被認為在本質上是一個立法過程：對受行政政策影響的各種私人利益之間相互沖突的主張進行調節的過程。”[9]此外，對于除立法控制外的行政控制也應有明確的法律依據，才能做到依法為基礎、職權法定和控制有度。當然，限于立法控制的滯后性，法律規范無法對所有具體行政行為的自由裁量權加以規范。如《湖南省規范行政裁量權辦法》也僅僅是對行政審批、行政確認、行政處罰、行政強制、行政檢查、行政征收、行政給付、行政獎勵八種行政行為的裁量權進行明確，沒有包括行政立法、行政計劃、行政合同、行政指導的自由裁量權。為此，應當加強政府規章的解釋，以全面依法控制行政自由裁量權。

（二）合理性原則

合理性原則，是指行政自由裁量權的控制應當全面考慮國家權力的配置，衡量執法過程中的相關因素，采取立法、行政、司法等多種措施，對各類行政主體和行政行為一視同仁。有學者指出，“裁量”意味著，當法律要求某個事項由有權部門裁量決定時，該事項應當按照合理和公正原則而不是個人觀點來決定。[10]事實上，合法性與合理性都不是孤立存在、毫無關聯和截然分開的，二者往往是相互交織、互相融合、互相促進的關系。如有學者認為，就行政自由裁量的合法性審查的過程而言，就包括合法性和合理性兩個方面，不合法的行為通常都是不合理的，而不合理達到一定程度即構成違法。[11]《法治中國建設規劃（2020—2025年）》指出，要統籌推進法治中國建設，堅持依法治國和以德治國相結合。具體在政府治理層面提出要堅持嚴格規范公正文明執法。其中以德治國與公正文明執法就體現了合理性原則，這就要求行政自由裁量權的控制應當經過審慎思考，堅持公平正義的考慮。一方面，行政自由裁量權的控制不能因個人的意志而隨意為之，不能只求目的不擇手段，除了受到法律的約束外，還必須遵循社會規律、風俗民情、法理依據、公平正義觀念等的；另一方面，行政自由裁量權的控制必須立足于我國具體國情、政情，適應不斷變化的經濟社會發展需要，對行政權的約束應當保持一定的尺度，既避免管得太死又避免放得太松。

（三）正當程序原則

正當程序原則是法治的基本原則，強調要遵循法定程序，保障相關主體的民主權利。正當程序原則源于英國的自然公正理念和美國的正當法律程序原則，其最初應用在司法領域，后來擴展到立法和執法領域。我國目前正在研究論證的行政程序法，就是貫徹執行正當程序原則的典型表現，也是體現民主決策的重要程序性法律制度。《法治中國建設規劃（2020—2025年）》指出，“加強對權力運行的制約和監督，健全規范共同行政行為的法律法規，研究制定行政程序法。”“只有受治者同治者的關系遵循國家服務于公民而不是公民服務于國家，政府為人民存在而不是相反這樣的原則時，才有民主制度的存在。”[12]事實上，對于行政自由裁量權的控制而言，無論是立法控制、行政控制、司法控制，還是社會控制，都必須遵循一定的程序，這樣既能保證相關措施的合法性，也能體現相關措施的合理性。如我國《行政處罰法》第三十四條規定，“行政機關可以依法制定行政處罰裁量基準，規范行使行政處罰裁量權。行政處罰裁量基準應當向社會公布。”這一規定不僅賦予了行政處罰裁量基準的制定權，更重要的是規定了基準制定必須符合正當程序，應當向社會公布。因此可以說，行政自由裁量權控制的正當程序原則是貫穿合法性和合理性的重要環節，也是保障行政相對人知情權、參與權、表達權和監督權的民主路徑。

（四）公共利益原則

行政自由裁量權的控制，雖然其價值在于建設法治政府、促進公平正義、規范行政權行使、發揮裁量權功能，但如果從核心價值上予以揭示，上述具體價值都是服務于公共利益的需要。這種公共利益，既包括法治中國建設的實現，也包括人民權益的保護和實現人的全面發展。《法治中國建設規劃（2020—2025年）》指出，“堅持法治建設為了人民、依靠人民，促進人的全面發展”，這是以人民為中心的原則在法治中國建設中的集中體現。我國憲法除了在土地和私有財產的征收或者征用問題上用了兩處“公共利益”外，公共秩序、社會秩序、國家安全等相關表述的使用也是間接指向公共利益；《行政處罰法》將其立法目的也定位在“維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益”。此外，這一點從各地規范行政自由裁量權立法的相關立法目的也能夠看出來，如《黑龍江省規范行政裁量權辦法》《新疆維吾爾自治區規范行政裁量權辦法》《遼寧省規范行政裁量權辦法》《湖南省規范行政裁量權辦法》等地方政府規章，無不將立法的最終目的表述為“保護公民、法人和其他組織的合法權益”。可見，公共利益在我國憲法和行政法律規范中占據著重要地位，這也是基于利益衡量對行政自由裁量權控制的一種法律約束。行政自由裁量權的控制堅持公共利益原則有四個基本要求：一是導向性，即選擇的控制手段必須立足現實問題的解決；二是必要性，即選擇的控制手段必須是其他手段不能替代的；三是可操作性，即選擇的控制手段必須是能夠切實取得效果；四是均衡性，即必須保證到控制成本小于控制收益。

三、行政自由裁量權控制的模式

在法治國家，任何權力都必須受到控制，這是一條亙古不變的真理。只有將權力控制在一定的范圍內，才能保障其發揮功能和消除弊端。對行政自由裁量權的控制，也是法治中國建設中加強對權力制約和監督的應有之義。關于行政自由裁量權的控制，理論上一般將其分為兩條路徑：一是內部控制路徑，即行政自由裁量權的行政控制，體現的是自律模式；二是外部控制路徑，即行政自由裁量權的立法和司法控制，體現的是他律模式。筆者認為，上述兩條路徑的三種策略是當前對行政自由裁量權控制的強有力方式，注重發揮國家機關控權的作用，但同時忽視了社會控制這一軟性制度的約束，體系性尚不完善。基于此，可以將行政自由裁量權的控制模式劃分為立法控制、行政控制、司法控制和社會控制四種類型。

（一）立法控制模式

立法控制是源頭控制，能夠為其他控制模式的運行提供基礎和依據。因此，對行政自由裁量權的控制，各國首先都是通過立法進行的，我國也是如此。2010年中國特色社會主義法律體系基本建成，包括了憲法及其相關法、民商法、行政法、刑法、社會法、經濟法、訴訟與非訴訟程序法七個法律部門，其中行政法部門是對行政自由裁量權的最主要法律部門。“行政法如果不是控制自由裁量權的法，那它是什么呢?”[13]遺憾的是，在中央立法層面，我國尚未出臺專門的規范行政自由裁量權的法律、行政法規和部門規章，有關立法僅體現在地方政府規章層面。自2007年《淄博市規范行政處罰自由裁量權若干規定》出臺以來，各省市相繼制定省級和市級行政裁量權規范。有的是專門針對行政處罰這種具體行政行為的單行立法；有的是針對所有行政行為的綜合立法。目前有效的省級綜合立法包括西藏自治區、新疆維吾爾自治區、山西省、黑龍江省、四川省、遼寧省、湖南省的規范行政裁量權辦法（規定）；省級單行立法包括山東省、吉林省、青海省、甘肅省、江西省、廣東省、重慶市出臺的規范行政處罰裁量權辦法（規定）；市級綜合立法包括《廣州市規范行政執法自由裁量權規定》《葫蘆島市規范行政裁量權實施辦法》；市級單行立法包括長春市、邯鄲市、魯木齊市、沈陽市、汕頭市、廈門市、深圳市、福州市、吉林市、寧波市的規范行政處罰自由裁量辦法（實施辦法、規定）。上述地方立法通過精細的條文設計，盡量壓縮裁量的空間，從而實現了自由裁量權的進一步細化和量化。

（二）行政控制模式

行政控制也被稱為內部控制或者自我控制，強調行政機關自主完成對行政自由裁量權的控制。美國學者戴維斯認為，“對自由裁量權范圍進行控制的主要希望——或許是唯一的希望——就在于行政的自我控制”[14]。我國也有學者指出，行政過程中個案的不斷積累，促使自由裁量權的范圍能夠以一種行政機關不斷總結經驗的方式得到限制，又使其保持一定的開放空間。[15]行政自由裁量權的行政控制，事實上是發揮政府主導的作用，這與我國政府主導型的法治中國建設模式是相一致的。行政控制模式的基本方式體現為三種：一是規范行政執法行為的程序，二是鼓勵公眾參與行政執法行為，三是制定細致的行政裁量基準。行政控制模式在本質上是一種內部監督機制，這種監督具有直接、靈活、高效、快速的特點，能夠及時發現和糾正行政裁量權行使中的問題。就目前的行政控制而言，主要區分對一般性和重大行政裁量權的控制：對于一般性的行政自由裁量權的行使，其基本要求是履行報告工作制度，以便上級行政機關能夠及時開展事后監督；對于重大的行政裁量權的行使，其基本要求是預報和審查工作制度，以便上級行政機關能夠開展事前監督。

（三）司法控制模式

司法控制是救濟性措施，即對行政自由裁量權行使的結果進行審查和監督。行政控制模式難以擺脫自我約束不力的困境，行政裁量權的盛行也使法治建設面臨著尷尬。在此背景下，通過司法控制行政自由裁量權的模式越來越受到人們的推崇。“對行政裁量是否合法的最終裁判權掌握在法院手中而不是掌握在行政主體自己手中。”[16]但同時，必須明確的是司法對行政自由裁量權的控制范圍較為狹窄，僅僅限定在合法性控制，而且控制環節是后置的，成本也相對較高。《美國聯邦侵權賠償法》第2680節（a）規定了行政自由裁量權的例外，即美國對行政機關及其職員行使自由裁量權力的行為或者不作為，不負賠償責任，不問有關的自由裁量權力是否濫用；美國最高法院的戴爾海特訴美國、印第安拖船公司訴美國、雷奧尼爾公司訴美國三個判例最具代表性。[17]我國《行政訴訟法》也對行政機關濫用職權、超越職權等行政行為有明確的規定，并通過第六條明確“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查”，以期加強對行政自由裁量權的審查，防止和糾正行政機關濫用職權。“行政自由裁量權的司法控制一直是一個法治實踐中的難題，我國在當初設立行政訴訟制度時，就沒有認可司法權對行政裁量權的控制，所以我們僅僅選擇了行政合法性審查的原則。”[18]

（四）社會控制模式

行政自由裁量權的行使，不僅會對行政相對人產生影響，而且會在社會層面產生反響。因此，通過建立相對人、社會公眾、社會輿論對行政自由裁量權控制的社會模式，對遏制行政權的不當擴張、控制行政自由裁量權的濫用具有重要意義。《法治中國建設規劃（2020—2025年）》指出，堅持以公開為常態、不公開為例外，全面推進執法公開，逐步擴大公開范圍，提升公開服務水平，主動接受新聞媒體輿論監督和社會監督。社會監督相比立法監督、行政監督和司法監督，在救濟的啟動上并不具有直接性，但其所起到的作用也不容忽視。一是行政相對人對行政機關行使自由裁量權的控制，通過行使知情權和申辯權能夠了解自由裁量權是否超越權限，是否公平合理，進而通過行政復議或者行政訴訟維護自己的合法權益；二是社會公眾對行政機關行使自由裁量權的控制，通過對案件事實和結果的了解，增強主持正義的責任感，營造民間聲勢，幫助行政相對人監督行政機關；三是社會輿論對行政自由裁量權的控制，通過新聞媒體對行政執法案件的披露，增強公民的法治意識，給行政機關正確行使自由裁量權施加壓力，督促行政機關合法合理行政。可見，社會監督模式的作用在于針對行政決策行使知情權、參與權、表達權和監督權，將行政自由裁量權置于公開的空間，這樣更利于實現控制的作用。

四、行政自由裁量權控制的基本制度構建

學界關于行政自由裁量權的控制更多的探討集中在路徑上，如功能主義路徑和結構主義路徑、實體控制路徑和程序控制路徑、內部控制路徑和外部控制路徑等等。但追根溯源，各種路徑的實施還是要落實在制度建設上，只有制度建設才是路徑建構的核心，也才具有針對性和可操作性。為此，筆者結合法治中國建設的部署，認為行政自由裁量權控制的基本制度包括基準制度、案例制度、公開制度、參與制度和評估制度。

（一）基準制度

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，“建立健全行政裁量權基準制度，細化、量化行政裁量標準，規范裁量范圍、種類、幅度。”《法治中國建設規劃（2020—2025年）》提出，“全面推行行政裁量權基準制度。”行政自由裁量權之所以被質疑或者濫用的根本原因在于權力行使過程中自由裁量的空間過大。如某地的城市市容和環境衛生管理條例規定，在城市街道擺攤設點要處以五千元以下罰款。那么，五千元以下就存在很大的空間，可以是一百元、一千元、三千元、五千元不等，如何使違法行為、違法情節和處罰結果做到相適應就涉及到裁量權基準的問題。控制行政自由裁量權關于在于制定合法合理的裁量權基準，“行政權裁量基準可以減少行政權自由裁量的幅度與空間，起到有限度地控制行政權的目的。”[19]目前，關于建立健全行政自由裁量權基準制度學界存在不同的觀點：持有反對觀點的學者認為，細化和量化的裁量權基準難免導致簡單化和技術化的誤用，也會面臨合法化危機；持有贊同觀點的學者認為，裁量權基準是我國政府體制改革的一個重要面向，是公共行政領域制度化創新的一個重要表現。[20]從實踐層面來看，裁量權基準制度的實施確實起到了一定的效果，應當在法治中國建設進程中繼續推進。

（二）案例制度

《法治中國建設規劃（2020—2025年）》提出，“建立行政執法案例指導制度。”這里的執法案例指導制度包括行政裁量權案例制度。事實上，建立具有示范作用的案例制度是行政自由裁量權控制最為簡便易行而又切實有效的途徑。早在2011年《湖南省實施〈工傷保險條例〉辦法》的修訂草案就明確，“工傷認定實行行政裁量權案例指導制度”，為此開創了行政自由裁量權案例制度的先河。《湖南省規范行政裁量權辦法》《遼寧省規范行政裁量權辦法》《四川省規范行政執法裁量權規定》《黑龍江省規范行政裁量權辦法》等各地立法也都分別明確了建立行政自由裁量權案例制度。案例制度是指對已形成的行政自由裁量權應用的案例進行總結，歸納出具有典型性的案例，使之成為以后同類型案例行使自由裁量權的典范。當行政機關此后遇到同類或類似案例，應堅持一致處理的原則，確保“同案同判”。在法治中國建設背景下，案例制度是為了規范法律適用而采取的特別方法，目的在于統一法律的理解和適用，并要求行政主體在執法過程中應當效仿先例。該制度能夠克服立法控制的僵化性，滿足行政執法應對復雜多變的行政情勢的需要，也能推動行政自由裁量權行使取得更好的實際效果。但需要注意的是，該案例雖然具有一定的規范指導效力，但并不具有法律效力。

（三）公開制度

行政自由裁量權的公開，主要是指行政行為的依據公開、信息公開、過程公開和結果公開。“公開是最好的防腐劑”“公開是專橫獨斷的自然敵人，也是對抗不公正的自然盟友”等至理名言都說明公開制度的民主和法治價值。我國各地制定的行政自由裁量權規范辦法大都對公開制度進行了規定，如《湖南省規范行政裁量權辦法》在第三條規定了行政裁量權應當公開的原則，在第十一條規定了行使行政裁量權應當堅持公開等程序制度，第十四條規定了縣級以上人民政府應當選擇本行政區域內行政機關行使行政裁量權的典型案例向社會公開發布，第五十三和第五十四條規定了行政給付應當公開適用依據、條件、范圍和標準，第六十二條規定了行政獎勵應向社會公開。“遵循公開原則也是規范行政裁量權的最好途徑之一，要求行政機關將行使行政裁量權的法律依據、裁量范圍、裁量流程、裁量權限等予以公開，可以接受社會的監督，從而受到一定的制約；在具體裁量過程中，行政機關要依法履行告知等法定義務。”[21]為此，各級行政主體在行使自由裁量權時，應當建立健全公開制度，通過多種方式和途徑將執法依據、范圍、程序、權限、種類、救濟等信息根據《政府信息公開條例》的規定主動公開或者依據申請公開。

（四）參與制度

在現代法治國家，行政參與已經成為一種新型的行政法治模式，對于推動行政決策的科學化和民主化意義重大，從而克服行政決策的專斷、武斷和恣意。“法治的第一要義就是武斷力量的不存在。”[22]行政參與包括專家參與和公眾參與兩個部分，前者側重保障決策的科學性，后者側重保障決策的民主性。有學者系統總結了行政參與的價值：一是增強政治體系的代表能力和回應能力，二是增強公民參與政府治理的道德意識與政治義務，三是促進公民對政府的理解，四是增強民眾的主人翁意識與責任感，五是增強政治社群意識和政治整合意識，六是促進公民對政府及其決策的認同。[23]黨的十八大報告提出，“確保決策權、執行權、監督權既相互制約又相互協調，確保國家機關按照法定權限和程序行使權力”；國家“十三五規劃”提出，“加強法治政府建設，依法設定權力、行使權力、制約權力、監督權力，……實現政府活動全面納入法治軌道。”對于行政自由裁量權的參與主要包括對權力設定的參與、權力行使的參與、權力規范的參與，權力監督的參與。這就要求行政自由裁量權參與制度應當是全過程和各方面的參與，并要保證參與主體來源的廣泛性、地位的平等性、意愿的真實性、程序的正當性和效果的可靠性。

（五）評估制度

這里所言的評估制度是指績效評估制度，即對行政自由裁量權的實施情況進行評估，包括裁量基準、公開情況、遵循先例、群眾滿意度、執法效率等情況的綜合評價。行政自由裁量權評估的目的在于檢驗這項權力行使的效果，發現問題并及時糾正，找出優點并繼續保持。在法治建設迅速發展的時代，評估制度已經成為立法、執法、司法、守法等領域的重要內容。在我國最初提出行政自由裁量權評估制度的學者是崔卓蘭和與劉福元，二者合作的論文指出，績效評估制度比單純的外部監督制度更為有效，是對政府及其公職人員行為的衡量標準，也是政府良善執法的內部推動力；應當注重評估過程與結果的統合，評估系統從封閉走向開放，評估指標從一元走向多元。[24]也有學者認為，建立健全行政自由裁量權評估制度應當確保評估主體的中立、評估信息的對稱和評估指標體系的完善。[25]筆者認為這些觀點都具有一定的科學性，但在實踐過程中并沒有得到全面落實，政府部門對這項制度并沒有加以重視。為此，建議通過立法的形式將評估制度納入行政自由裁量權規范辦法，并明確相應的法律責任，已督促行政機關落實這項制度。同時，各級人民政府應當出臺相應的規范性文件，明確行政自由裁量權評估的意義、原則、重點、程序、方式、責任等內容，以構建更為科學合理的評估制度。