網絡平臺與主播間勞動關系認定的困境反思與路徑構建

汪 穎

（中南財經政法大學法學院，湖北武漢 430073）

一、問題的提出

網絡平臺依托大數據和人工智能，是一種網絡技術和社會生活基礎設施，也是一種新型商業模式和信息經濟的核心組織形式，重塑人類生活的各個方面。在勞動關系領域，有學者認為，網絡平臺并沒有直接進入傳統勞動關系領域或是拓展其范疇，而是催生了多種勞動關系的新形態[1]，產生了介于勞動者和勞務提供者之間的非標準勞動者或是類似勞動者，打破了傳統勞動關系與勞務關系劃分認定的“二元對立”的局面，挑戰傳統勞動關系認定中的從屬性標準[2]4。

網絡主播①是網絡直播平臺生存和發展的核心資產與關鍵要素。網絡主播通過網絡直播平臺進行直播活動而獲取勞動報酬的同時，也要接受網絡直播平臺的管理。網絡直播平臺的盈利來源于網絡主播的直播活動，這能否看成是網絡技術下“用人單位”與“勞動者”的新業態？在司法實踐中，由于缺乏明確肯定的法規范指引，法官多依據原勞動部發布的《關于確定勞動關系有關事項的通知》(以下簡稱《通知》)第一條，來判斷網絡主播與網絡平臺之間是否存在勞動關系，并對網絡主播勞動者身份進行判別。筆者以“主播”“競業”作為關鍵詞，時間段選取2014 年1 月1 日至2020 年11 月1 日，在威科先行數據庫中進行檢索，共檢索到74份民事判決書，判決數量呈現出逐年增加的趨勢。其中案由為“勞動爭議、人事爭議”的判決書共計16 份，占比21.6%；案由為“合同糾紛”的判決書共計52 份，占比70.3%②。從數據可以看出，法院在對網絡主播與網絡平臺之間存在勞動關系的認定上，持謹慎態度。但70.3%的數據占比，能否說明法院認定網絡主播與網絡平臺之間不存在勞動關系判決的合理性，其支撐性尚顯不足。因此，本文基于司法實踐中對網絡主播與網絡平臺之間勞動關系肯定態度的謹慎做法，探討、反思網絡平臺與網絡主播之間勞動關系認定難的規則困境與裁判困境，構建網絡平臺與主播之間勞動關系認定的路徑。

二、網絡平臺與網絡主播間的法律關系界定

網絡平臺與網絡主播間的法律關系界定，學界與司法實踐中均存在兩種觀點：勞動關系與勞務關系（或民事關系）。相較于傳統勞動關系，網絡平臺與主播之間的勞動關系增加了一個新的變量——網絡技術[3]，而該變量又引發傳統勞動關系在合同簽訂方式、工作地點、工作時間、計酬方式等方面的革新[4]，削弱了傳統勞動關系中勞動者與用人單位之間的從屬性[5]17。因此，不乏有學者或法官依網絡平臺與網絡主播之間關系的“形式”而認定其為勞務關系，卻忽略了其勞動關系的“實質”。以下對前述檢索所得的案例進行類型化分析：

（一）勞務關系

法院認定網絡平臺與網絡主播之間不存在勞動關系而存在勞務關系，主要有兩種認定模式，一種是民事法律上的認定模式，另一種是勞動法律上的認定模式。對于民事法律上的認定模式，法院在認定網絡平臺與網絡主播之間存在勞務關系時，主要是從雙方之間的合同訂立著手，認為案涉合同系雙方當事人之間真實的意思表示，并且不違反法律行政法規強制性規定③。江蘇省沭陽縣人民法院在(2018)蘇1322 民初19469 號判決書中④，考察了原被告之間訂立合同的目的和合同內容，從雙方之間合同中對勞動關系的否定性條款，推斷出原被告之間不存在勞動法律關系。但是網絡平臺在與網絡主播訂立合同時，雙方之間的合同往往是由網絡平臺提供，網絡主播囿于自身貧乏的法律知識和法律意識，并不能完全理解合同中的全部條款，無法判別勞務關系與勞動關系之間的區別，不能夠在法律規定的范圍內最大限度地維護自身利益。因此，法院依民事法律中的“真實意思表示”作為判斷雙方之間法律關系的關鍵，忽略了網絡主播在雙方之間相對弱勢地位的法律保護。該院在(2020)蘇1322 民初1694號民事判決中，同樣認為網絡平臺與網絡主播之間“沒有訂立勞動合同的合意”，從而否定了雙方之間存在勞動法律關系。從這兩份判決書中可以看出，歷時兩年后，該院仍然遵循既往的“先例”，未能從理論上探究網絡主播作為勞動者的權益保護問題。勞動法律上的認定模式，是司法實踐中法院認定網絡平臺與網絡主播之間存在勞務關系的主要認定方式。法院多是將《通知》第一條的“三要件”作為審判依據，綜合考量雙方的主體資格、人身從屬性和經濟從屬性，在判決書中多以“主體資格”“管理方式”“考勤制度”“收入分配”“工作內容”“工作時間”“社會保險”等明確體現⑤，并以其中一項或多項要件的缺乏，認定網絡平臺與網絡主播之間不存在勞動關系，而存在勞務關系。

（二）勞動關系

法院對于網絡平臺與網絡主播之間存在勞動關系的認定，也有多類認定依據。河南省林州市人民法院(2019)豫0581 民初4987 號民事判決書、河南省安陽市中級人民法院(2020)豫05 民終800 號民事判決書皆以《通知》第一條的“三要件”作為裁判依據，認定原被告之間存在勞動關系。還有法院從網絡平臺與網絡主播之間約定的“競業限制”條款，反向推斷雙方之間存在勞動關系⑥。也有學者認為網絡平臺與網絡主播之間的合同條款限定了網絡主播的競業自由，法院就應該認定其為勞動關系，因為網絡平臺提出競業限制的目的就是從自身的利益進行考量，根據合同訂立的公平性與公正性，認定為勞動關系具有一定程度的可接受性和妥當性[6]。在檢索到的74 份裁判文書中，僅福建省晉江市人民法院(2017)閩0582 民初2800號民事判決書對原被告雙方之間存在勞動關系的認定，進行了詳細的說理：“面對較傳統的工廠式集中管理為松散的互聯網模式中的勞動提供關系應否認定為勞動合同關系，其價值取向應著眼于是否勞動法律關系的根本：該類勞動的提供是否屬于公民的基本權利，應否將該類的關系納入基本的勞動社會保障范圍中予以強制保障”，從而認定“原、被告之間權利義務并不平等，原告對被告具有管理權力，被告僅獲得所提供的勞動的對價，被告符合基層勞動者的一般屬性，應將其納入基本勞動保障，應當認定雙方之間系勞動合同關系”⑦。

網絡主播傾向于將其與網絡平臺之間的關系認定為勞動關系[7]78，是因為在勞動法傾斜保護勞動者的立法目的下，網絡主播能夠獲得更多的權益保護與保障，如社會保險福利、女職工特殊保護、經濟補償金等[2]7。但對于網絡平臺而言，認定為勞務關系可以規避一定的風險，減少責任承擔[7]78。網絡平臺與網絡主播之間法律關系的界定，對于網絡主播的權益保障至關重要，也意味著網絡平臺的指揮監督權是否能夠凌駕于勞動者權益之上[2]5。由前述案例分析可得知，法院均傾向于將《通知》第一條中所蘊含的從屬性作為勞動關系的認定前提，且對于網絡平臺與網絡主播之間是否存在勞動關系沒有達成一致共識，缺乏對網絡平臺下的新型勞動關系的理論分析和探討。《通知》于2005 年發布，其時代背景并不存在網絡平臺經濟，對于新經濟形勢下的新型勞動關系，《通知》在適用調整時應當持謹慎的態度，但是更應該綜合考量網絡平臺經濟下勞動關系之“新”，認識到新型勞動關系并未脫離勞動關系的本質，仍然是勞動需求方與勞動供給方之間的二元結構關系[8]34。網絡生產力的新型勞動關系中，勞動者脫離傳統勞動關系中固定的勞動場所，享受用人單位讓渡的一部分自主管理權的同時，其工作時間的量和工作的質量標準并未降低，并且用人單位往往會限定其工作的網絡平臺，并通過該平臺實施監管。這實質上是在用人單位與勞動者之間引入網絡技術的變量，將現實工作場所轉變成網絡世界中的虛擬工作場所，拓展了勞動者工作的場域與空間。

三、網絡平臺與主播間勞動關系認定的困境反思

網絡主播作為勞動者，其權益保護的困境既有法規范內涵與外延不明晰之因，也有網絡主播權益保護與網絡平臺經濟發展之間價值衡量判斷之艱。前文已對捉襟見肘的法規范依據——僅有《通知》第一條規則適用下的迥異裁判實踐進行類型化分析，下文則進一步探討、反思網絡平臺與網絡主播間勞動關系認定難的規則困境與裁判困境。

（一）網絡平臺與主播間勞動關系認定難的規則困境

1.《通知》第一條未能涵蓋網絡平臺經濟用工模式變化

網絡平臺與主播間勞動的從屬性因網絡技術作為變量因素介入和替代而逐漸減弱，導致了網絡平臺與網絡主播在法律關系界定中的復雜化和模糊性[5]17。勞動者和用人單位之間的整體外部環境發生變化，導致雙方之間的人身關系從屬性、依附性也逐漸松動。相比于傳統勞動關系，網絡主播可以自由決定其工作的地點和時間，但此處地點僅指現實存在的環境，網絡主播在網絡世界中的工作地點仍受制于其與網絡平臺之間簽訂的合同。網絡平臺往往會將其自身平臺作為網絡主播在網絡世界的“工作地點”，并約定合同履行期間網絡主播不能在其他平臺直播的競業限制條款。合同中對網絡主播直播的每日時長或者是每周、每月時長進行約定，但一般不會限定直播應在自然日中的哪一時間段，這與傳統勞動關系中用人單位提供的工作地點，以及在該地點中進行勞動的時間有所區別。網絡技術拓展了勞動者的勞動空間，并增加了勞動者自主選擇工作時間段的自主性。從用人單位的角度來看，實際上是其向勞動者讓渡了一部分管理權[9]，將現實監管變成了依托網絡技術的虛擬監管，降低了用人單位的管理成本，同時也激發了勞動者的創新活力，若法規范予以公正合理調整，將會帶來網絡平臺與網絡主播雙贏的局面。

2.《通知》第一條未能直接調整網絡平臺與主播間的新型勞動關系

網絡主播內部分化成為兩種類型：一種是以社交娛樂為主的娛樂型兼職主播，一種是以創業增加收入為主的創業型全職主播，而后者又可以繼續分成三種類型，包括書面簽約主播、合作分成主播和獨立操作主播[10]。娛樂型兼職主播與創業型全職主播中的獨立操作主播一般不與網絡平臺簽訂合同或合作協議，故不在本文討論范圍內。書面簽約主播和合作分成主播往往會與網絡平臺簽訂合同或者協議，接受網絡平臺的管理和約束，領取網絡平臺發放的薪資。這兩類主播在與網絡平臺發生爭議時，法院一般是根據網絡平臺與主播之間簽訂的勞動合同的內容進行關系認定，并多以勞動者是否融入用人單位的組織、是否在用人單位的管理下勞動作為勞動者人格從屬性的判斷標準[11]39。網絡平臺以比例分成的方式向網絡主播支付薪資，法院認為這是平等民事主體之間的合作關系，實質是忽略了網絡主播在經濟上對網絡平臺的從屬性，即網絡平臺對主播給付的工資是大部分主播的日常生活經濟來源。囿于《通知》第一條直接適用的限制，在個案裁判中法官須行使自由裁量權對網絡主播的權益保護與網絡平臺的長遠發展之間的利益沖突進行衡量。該情形下法官的自由裁量權，是具體法規范缺失下法官的主觀價值判斷，并非是勞動法律規范對法官自由裁量權的授予，雖然能夠解決立法空白之困，但受法官能力水平、法院裁判先例等主客觀因素影響較大，不利于形成統一的裁判結果，不利于樹立司法公正與權威。

（二）網絡平臺與主播間勞動關系認定難的裁判困境

鑒于法規范未能明確詳盡，學者或者法官在對網絡平臺與主播之間的關系進行界定時，需要衡量雙方主體的利益，進行主觀的價值判斷，一方面需要考慮當下網絡主播的權益保障，另一方面需要兼顧網絡平臺的長期發展。

1.網絡平臺經濟發展作為勞動關系判斷因素

國家網信辦在2016 年發布了《互聯網直播服務管理規定》（以下簡稱《規定》），其中第三條規定了網絡直播服務提供者與使用者之間應當簽訂服務協議，但是對于該協議的性質避而不談，故而簽訂該協議形成的法律關系的性質也不甚明了。盡管《規定》第七條和第八條規定了網絡直播平臺應該積極落實企業責任制等要求，但是這是從管理網絡直播平臺的角度進行的規范調整，并未細化明確網絡直播平臺作為法律關系的一方主體與另一方主體之間的權利義務。若明確規定網絡平臺與網絡主播之間應當簽訂勞動合同，則能夠依據勞動法律中的勞動基準制度、社會保險福利制度等保護網絡主播的合法權益，但是另一方面，則意味著增加了網絡平臺的經濟負擔和法律責任，增加了網絡平臺的風險承擔成本和決策監控成本[12]。《規定》僅宣誓性地寬泛規定，將網絡平臺與網絡主播之間法律關系判斷的負擔轉移給了法院，而法院又依據自由裁量權對《通知》第一條加以理解適用，層層規范不確定產生的自由裁量，使得網絡平臺與網絡主播之間的法律關系更加撲朔迷離，勞動法律中的勞動者權益保障也更加蒼白無力。

2.勞動者權益保護作為勞動關系判斷因素

司法實踐中差異化裁判下的另一衡量因素是勞動者的權益保護，但是這一考量因素并沒有得到法院的普遍認可。《通知》第一條下的傳統勞動關系認定標準的要件簡潔明了，直接否定適用更加簡便，若是予以肯定適用，則難免需要對“勞動者”“勞動關系”的內涵和外延進行詳細說理。在前述檢索到的74 份裁判文書中，僅福建省晉江市人民法院(2017)閩0582 民初2800 號民事判決書對原被告雙方之間存在勞動關系的認定進行了詳細說理。網絡直播與傳統勞動關系在本質上并沒有區別，沒有脫離傳統勞動需求者與勞動供給方的結構，且符合現代契約精神。網絡生產力下的新型經濟的本質，實際上是資本在更大范圍上的剝削[8]34。而在這種背景下，勞動者的權益保護更加迫切，應該著力防范網絡平臺借“合作協議”“勞務關系”的外殼來掩蓋勞動關系的實質。法院在審查時應該剖析合同中符合勞動關系的內涵，以保護網絡主播的權益為主要目標，兼顧網絡平臺的長期穩定發展。

四、網絡平臺與主播間勞動關系認定的路徑構建

《通知》第一條中的傳統勞動關系認定標準不能完全調整互聯網經濟下的網絡平臺與主播之間的法律關系，司法實踐亦未能對該條適用達成一致意見。因此，有必要以保護網絡主播的合法權益為主要目標，兼顧網絡平臺的長遠發展，構建網絡平臺與網絡主播之間勞動關系認定的路徑。

（一）雙方協商選擇訂立勞動合同或勞務合同

網絡平臺和網絡主播之間協商訂立勞動合同或者是勞務合同，是調整網絡平臺與網絡主播之間法律關系最理想的范式，可以在意思自治的基礎上解決雙方之間所立合同的定性問題。為實現此路徑下網絡平臺與主播的協商一致，有兩點需要予以規范：第一，網絡主播在與網絡平臺訂立合同時，知悉訂立勞動合同或者是勞務合同對于自身權益保護的差異。網絡主播與網絡平臺雙方訂立的合同，往往是由網絡平臺方提供的格式合同，而該格式合同一般是于網絡平臺方有益。網絡主播在合同訂立時，囿于自身淡薄的法律意識和貧乏的法律知識，難以識別合同中不利于自身的條款，這也是傳統勞動關系中常見問題。鑒于司法實踐傾向于認定網絡主播與平臺之間為勞務關系，不利于保護網絡主播作為勞動者的合法權益，故而可以在合同訂立階段對網絡主播予以傾斜保護，要求網絡平臺盡到說明義務，向網絡主播說明勞動合同與勞務合同對于其權利保護與義務履行之異同。第二，《規定》已對“互聯網直播服務提供者”與“互聯網直播服務使用者”之間應當簽訂服務協議作出規定，但是對協議的性質未予明確，因此建議人力資源和社會保障部針對調整網絡平臺與網絡主播之間的法律關系，發布勞動合同示范文本與勞務合同示范文本。

（二）借鑒德國法上“類雇員”的立法經驗

德國勞動法采取劃分勞動者類別的“三分法”，分為雇員、類雇員和自雇者。類雇員人格獨立，但具有經濟上的從屬性，可以享受部分勞動法律的保護[11]39。德國勞動法對類雇員予以傾斜保護，是因為類雇員在勞動關系中，其勞務提供和經濟地位方面與雇員相當，而且用人單位支付的薪酬是其主要經濟來源。在法律適用上，類雇員與雇員之間采取均等原則和差別待遇原則。均等原則是指類雇員與雇員享受同樣的工作環境、工作報酬等。差別待遇原則則是指用人單位具有正當事由時，可以對類雇員與雇員實施差別對待。德國勞動法中類雇員的規定，解決了弱人格從屬性和較強經濟從屬性下勞動主體與用人單位之間法律關系的界定問題，也有利于此類型勞動主體的權益保護[2]13。網絡主播與網絡平臺之間的人格從屬性與組織從屬性較弱，經濟從屬性較強，這與德國勞動法中“類雇員”的特征相似。因此，我國勞動法可以引入“類雇員”的概念或者使用相近概念，對新型勞動形式下新型勞動關系予以調整。

（三）擴充傳統勞動關系的認定標準

德國法中“類雇員”概念的產生、發展與確立經歷了半個多世紀，而我國并無滋生“類雇員”的傳統土壤，在我國勞動法中引入“類雇員”的概念或者適用相近概念并非一蹴而就，尚需時間來進行實證分析，證實其是否能夠在本土存活、繁榮滋長。為此，需要學界與實務界戮力同心，以保護網絡主播的合法權益為調整其與網絡平臺法律關系的核心，并不斷發展完善。當前，切實可行之舉為擴充傳統勞動關系認定的標準，以發布部門規章或典型案例的方式，對《通知》第一條的內涵和外延進行重新界定或拓展。司法實踐中，在認定網絡平臺與網絡主播之間是否存在勞動關系時，應該拋棄簡單地依據《通知》第一條“三要件”的認定模式，采取“要素考察”的認定模式[13]。在對勞動關系認定時，以受到網絡平臺拘束下的有償勞動為重點審查目標，探討個案中的法律關系的本質內涵，避免遺漏應當予以勞動法律保護的網絡主播。

五、結語

認定人工智能時代“平臺+”用工模式下的新型勞動關系，不能將傳統工業時代背景下的法律調整規范硬性化、機械化地適用。艾媒咨詢發布的《2020 年上半年中國在線直播行業研究報告》指出：在疫情期間“宅經濟”的刺激下，2020 年我國網絡直播行業用戶規模達到5.26億⑧。在如此大體量的網絡直播行業市場下，對網絡平臺與網絡主播之間關系規范調整的重要性與迫切性不言自明。傳統勞動關系的認定標準需要適應社會經濟的變遷，如此才能保障勞動法適格主體的正當權益，促進網絡直播行業在法治的軌道上長遠健康發展。

注釋

①網絡主播類型分為娛樂型兼職主播和創業型全職主播，后者又可分為獨立操作主播、書面簽約主播和合作分成主播。本文僅討論與網絡直播平臺簽訂合同的“書面簽約主播”和“合作分成主播”。

②經閱讀，在此類案件類型中，案由名稱與法院認定網絡主播與網絡平臺間是否存在勞動關系之間呈正相關。

③參見廣西壯族自治區桂林市中級人民法院(2020)桂03 民終2526 號判決書、廣西壯族自治區桂林市七星區人民法院(2020)桂0305 民初6 號民事判決書、河北省石家莊市橋西區人民法院(2020)冀0104 民初2539 號民事判決書。

④本案中，原被告雙方在合同中明確約定，“本合同任何內容均不得解釋為在雙方之間產生或構成雇主/雇員關系、特許經營授予人/特許經營被授予人或合伙關系”。

⑤參見上海市第一中級人民法院(2016)滬01 民終13791 號民事判決書、遼寧省大連高新技術產業園區人民法院(2017)遼0293 民初1239 號民事判決書、河南省漯河市中級人民法院(2019)豫11 民終185 號民事判決書、黑龍江省齊齊哈爾市鐵鋒區人民法院(2020)黑0204 民初365 號民事判決書等。

⑥參見北京市海淀區人民法院(2018)京0108 民初22805 號民事判決書、河南省周口市中級人民法院(2020)豫16 民終2672 號民事判決書。

⑦參見福建省晉江市人民法院(2017)閩0582 民初2800 號民事判決書。

⑧參見艾媒咨詢：《2020 上半年中國在線直播行業研究報告》，https://www.iimedia.cn/c400/73538.html，2020年11 月5 日最后訪問。