老齡化背景下超齡就業者的法律保護問題研究

賈唯宇

（武漢大學法學院，湖北武漢 430072）

黨的十九大報告明確提出，要積極開展行動，以應對我國的人口老齡化問題。當前我國老年人口比重日益攀升、人口年齡結構加速老化，老齡化已成為我國社會不可逆轉的趨勢。截至2019 年末，我國60 歲及以上的老年人口數約2.54 億，占總人口比例的18.1%[1]。《中國發展報告2020：中國人口老齡化的發展趨勢和政策》預計，到2050 年時，中國65 歲及以上老年人的規模將達約4 億的峰值，約占總人口比例的27.9%[2]。隨著老齡化社會的發展，我國超過退休年齡繼續就業或者新就業的人數也逐年增多。2015 年，中國60 歲以上的在業人口共5957 萬人，與2010 年相比，五年間增加了584.4 萬人[3]193。但這一特殊群體的法律地位并不明確，致使當前實踐中超齡用工行為不夠規范，其相關的勞動權益難以得到保障，超齡勞動糾紛不斷。與超齡就業者相關的法律爭議不僅引起了理論爭鳴，也受到了黨中央和各級政府的重視，解決超齡就業問題已成為積極應對老齡化社會的重要戰略布局。

本文以超齡用工關系定性之爭為切入點，從現實需要和權利保護的層面分別論述了超齡就業者權利保護的必要性，最后提出解決方案，以構建合理的超齡勞動權益保護體系。

一、超齡用工關系性質之爭

判斷超齡用工關系的性質為勞動關系還是民事雇傭關系，是確定超齡就業者保護路徑的前提[4]。但在我國當前的法律體系中，這一前置性問題尚未得以解決，裁判實務界對其判定的態度不一，學術理論界也對其爭論不休。

（一）超齡用工關系立法之爭

在現行法律缺乏直接規定的情況下，裁判實踐常結合勞動年齡和勞動合同終止情形等相關勞動法律判斷超齡用工關系，但相關立法對超齡就業者的定位并不統一，故而在法律適用過程中引發了爭議。

爭議之一在于年齡與勞動者資格的關系。當前《勞動法》僅規定了參加勞動的最低年齡①，并未規定退出就業的最高年齡。那么，在當前強制退休的背景下，是否達到法定退休年齡就意味著即使在尚未辦理退休手續的情況下，在職的超齡人員也自動失去勞動權利能力、喪失勞動者身份？

爭議之二在于立法規則的沖突問題。現行《勞動合同法》第四十四條僅將“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇”作為合同終止情形之一。但是，“退休年齡”與“享受基本養老保險”并不完全等同。現實中的不少勞動者雖然達到了退休年齡，但是因社會保險繳費問題，無法享受基本養老保險待遇。隨后實施的《勞動合同法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第二十一條規定，在勞動者達到法定退休年齡后，勞動合同終止。因此，該條例實際上擴張了勞動合同的終止情形，即使勞動者未依法享受基本養老保險待遇，勞動合同亦可能終止。

（二）超齡用工關系的司法實踐之爭

由于當前國家層面勞動立法態度不明，超齡勞動爭議案件“同案不同判”的現象層出不窮。2010 年最高人民法院出臺的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《解釋（三）》）第七條認為，依法享受養老保險待遇或領取退休金的超齡就業人員與用人單位之間的超齡用工關系，應當按勞務關系處理。《解釋（三）》正是在超齡就業問題的相關立法不完備、法律解釋不清晰、用工關系定性不統一的背景下出臺的，在權衡各學術觀點的基礎上作出了司法判斷，對超齡用工關系定性之爭進行了回應，其現實價值應予肯定[5]。但該條文將超齡用工關系簡單化，僅粗略地認為享受養老保險待遇或領取退休金的人員不能再與用人單位建立勞動關系，并未運用勞動關系從屬性的原理分析不同情況下用人單位與勞動者間用工關系的性質。同時，該司法解釋的內容也略顯單薄，并未解決《勞動合同法》與《實施條例》規定的矛盾之處，達到退休年齡、但未享受退休待遇或者領取退休金的就業者仍處于“無法可依”的邊緣地帶。而后最高院民一庭作出的答復，則直接以“是否享受養老保險待遇或者領取退休金”為標準，判斷勞動關系是否終止②。這意味著以最高院為代表的司法裁判觀點，間接否認了已享受養老保險待遇或領取退休金的在職群體的勞動者身份，因而其在就業過程中，容易與用人單位之間產生勞動權益爭議，也難以維護自身勞動權益。

國家層面的相關法律規定不明，使得超齡就業問題的裁判地域化現象明顯。《解釋（三）》出臺后，用人單位與超齡就業者用工關系的定性問題仍然爭議不斷，各省市的司法實踐對此問題也認定不一。廣東省、浙江省等十余個省市多以高院的“會議紀要”“審理指南”“指導意見”等地方司法文件的形式對超齡用工關系予以規制，出臺的規范性文件不僅數量龐雜，不同省市之間、同一省市內的新舊觀點也并不統一。以京津地區為例，兩地高級人民法院在超齡用工關系的定性上，就分別代表了“勞務關系說”和“社會保險說”兩種截然不同的觀點。而廣東省高院2012 年發布的司法性文件，甚至與其2008 年所持觀點相悖，充分表明地方在認定超齡用工關系時的糾結和矛盾。

地方高院出臺的司法性文件雖不能作為解決超齡就業爭議案件的法律依據，但是其具有實際的裁判指導作用，很大程度上會直接影響當地司法實踐。一旦被認定為存在勞動關系，超齡就業者就將立足于勞動法傾斜保護的體系下[6]，相較于勞務關系，顯然更利于超齡就業者。各地法院和仲裁委對超齡用工關系的理解不同，致使超齡用工關系的個案定性截然不同，易造成不同地區間“同案不同判”的結果，從而導致超齡就業者的待遇相差懸殊。天津市靜海區人民法院曾認為原告、被告簽訂了《超齡職工聘用協議》，即已簽訂勞動合同，形成勞動關系③；而北京市房山區人民法院認為原告達到退休年齡后，所簽訂的勞動關系已經終止，自達到法定退休年齡后形成的即是勞務關系④。本文梳理了全國具有代表性的部分省市對超齡用工關系和超齡就業者工傷保險待遇認定的規范性文件，如表1 所示。

（三）超齡用工關系學理之爭

勞動法學界關于超齡用工關系的法律性質主要形成了五種觀點：1.“勞務關系說”，認為超過退休年齡即不能成為勞動法上的勞動者，因而不能與用人單位建立勞動關系[7]；2.“勞動關系說”，認為勞動者達到退休年齡不意味著喪失勞動能力，因此，超齡就業者可以與用人單位建立合法的勞動關系[8]；3.“非標準勞動關系說”，主張超齡就業形成的是非常態勞動關系[9]；4.“非法用工說”，認為超齡就業者與童工一樣，不具備勞動法律關系的主體資格，與用人單位形成的應當屬于“非法”用工關系，但“非法”之性質并不影響其權利保護[10]；5.“社會保險說”，將超齡就業者是否享有社會保險待遇作為超齡用工關系法律定性的依據。最高人民法院的觀點雖然傾向于“社會保險說”的觀點，但無論是其頒布的司法解釋，還是對地方法院的答復，都未能平息學界的爭論。

二、保護超齡就業者勞動權益的必要性

由于保護模式尚不確定，我國的超齡就業者現仍處于“灰色地帶”[11]，在勞動就業中處于不利地位。而無論是從超齡就業者權利保護的法理角度出發，還是結合超齡就業者所面臨的實際問題來看，都應當構建起超齡就業者的權益保障體系。

（一）老齡化社會亟需促進超齡就業市場的發展

我國當前超齡人員的擇業情況存在著明顯的行業差異，絕大部分的超齡就業者從事農業生產活動：約86.2%的60 歲以上老年在業人口從事第一產業，僅有7.5%的老年在業人口從事第二產業，第三產業的從業率最低（6.3%）。從具體從事的行業來看，我國超齡就業者從業的排名前四位的行業分別是農林牧漁、制造業、建筑業、批發和零售業[3]209。大部分超齡人員的體力水平下降、學習新技術的能力減弱，導致其就業能力受限，因此往往只能從事技術難度較低的簡單體力勞動。

在擇業方式上，絕大部分的超齡就業者是通過非正式途徑獲取現有工作的，很少通過正式渠道就業。農村地區超齡就業人員中，靠個人關系就業的占47.3%，這一比例在城市地區為42.7%，均超過所在地區通過單位返聘和市場招聘等正式渠道就業的總比重[3]206-207。這一方面反映出老年人對現代信息技術不甚了解，因而獲取求職信息的渠道有限，另一方面也反映出當前超齡就業的政策支持不足，超齡就業者的招聘信息渠道較為封閉。在達到退休年齡的人員中，不乏擁有熟練的工作技能或者豐富的工作經驗者，他們也正是許多單位誠心聘用的人才。但是招聘信息和求職信息的不對稱，使得我國當前人力資源短缺的問題更加嚴峻。

當前在就業市場中的不利地位阻礙了超齡就業者參加工作，其收入水平也十分受限，特別是對于養老保險金較低或者沒有養老保險金和退休待遇的群體而言，很可能增加他們老年貧困的風險。而且該群體過早退出勞動力市場，浪費了我國的老年人力資源，不利于面對人口增速下降、人口紅利衰減的國情，也無助于今后老齡化問題的解決。

（二）超齡就業者具有勞動權

《中華人民共和國憲法》第四十二條明確規定了公民的勞動權⑤，我國《勞動法》第三條則進一步明確了勞動者所享有的具體勞動權⑥。超齡就業者當然地享有勞動權這一憲法基本權利，但是由于其勞動者身份的不確定性，達到退休年齡后能否平等地享有平等就業權、休息休假權和社會保險權等具體勞動權利仍頗有爭議。在我國強制退休制度的背景下，部分觀點認為達到退休年齡就意味著喪失勞動者身份，不再享有勞動權，也無法受到勞動法的保護[12]。

退休權與勞動權同是我國《憲法》確認的公民基本權利，均具有社會權的性質[13]。從勞動法的角度觀察，廣義的勞動權涵蓋了退休權；而從社會保險法的視角來看，退休權又是狹義勞動權的延伸。在現代社會保障體系中，兩者之間應當是相互續接的關系[14]。我國現行立法規定強制退休制度本是為了強化老年生活的保障，然而若退休年齡反而成為分割勞動權與退休權的界線，使兩者互相對立排斥，則背離了退休制度的初衷。而作為人權的重要組成部分，勞動權具有生存權與發展權的屬性[15]，超齡就業者當然享有勞動權這一基本人權。隨著老年人健康情況的改善和平均壽命的延長，很多達到退休年齡的勞動者仍有繼續勞動的能力和意愿⑦，不再適宜采取“一刀切”的方式機械地判斷他們的勞動能力，通過消極否認超齡者的勞動權來防范超齡就業爭議反而會適得其反。

（三）超齡就業者職業傷害保護不足

相較于適齡就業者而言，隨著年齡的增長，超齡就業者的工作風險更高，更易出現因工作原因傷亡的情形。但是我國《社會保險法》和《工傷保險條例》等相關法律法規并未明確保障超齡就業者的工傷保險待遇，致使社保糾紛不斷。根據合肥市各級人民法院審判的超齡就業案件的統計，訴訟請求涉及社會保險待遇的超齡勞動爭議案件共有519 件，約占超齡就業案件總數（916 件）的56.66%，其中工傷保險爭議案件約占案件總數的36%⑧（見圖1、圖2）。

雖然當前司法解釋和行政規章明確了在部分情況下因工傷亡的超齡就業者或其近親屬可以主張工傷保險待遇⑨，但是并沒有完全解決其享有工傷保險待遇的問題。首先，由于《工傷保險條例》并未明確用人單位應當為本單位的超齡就業者繳納工傷保險，僅能依靠用人單位自愿參保，出于用工成本的考慮，招工單位在僥幸心理的作用下，多數不愿主動承擔社保義務。其次，即使用人單位主動申請為超齡就業者繳納工傷保險，因為其已超過退休年齡，缺乏參保的直接法律依據，在社保部門也難以開戶繳費。由此一旦發生工傷事故，未參保的就業者無法享有工傷保險基金直接支付的項目，用人單位此時承擔著按照工傷保險待遇支付賠償的絕對風險。用人單位也很少會主動按保險待遇全額賠償，超齡就業者大多只能通過勞動仲裁或訴訟嘗試主張工傷保險待遇，囿于維權的復雜性、長期性和風險性，最終往往選擇和解，致使其實際享有的工傷待遇大打折扣。

圖1 超齡勞動糾紛案件類型

圖2 超齡勞動糾紛案件類型

同時，超齡就業者在仲裁和訴訟中的工傷保險待遇主張難以得到全面支持。存在勞動關系是勞動者享有工傷保險待遇的一般前提，但由于超齡用工關系的特殊性，實踐中常出現勞動仲裁委員會認為超齡就業者達到退休年齡，無法與用人單位建立勞動關系而不予受理仲裁，或部分支持仲裁請求的情況。以合肥市蜀山區勞動爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決為例，孫某自2012 年達到退休年齡后一直在清潔隊工作，于2015 年9 月在下班途中遭遇交通事故，經工傷認定和勞動能力鑒定后提起勞動仲裁。仲裁庭認為孫某提出的一次性工傷醫療補助金應予支持，但由于其已達退休年齡，對于一次性傷殘就業補助金的請求不予支持⑩。

三、超齡就業者勞動權益保護的立法建議

如何解決當前超齡就業中的法律爭議、規避超齡就業所帶來的風險，需要綜合考慮用人單位、超齡勞動者和適齡就業者等各方利益，選擇適合我國國情的規范路徑。基于我國現有的退休制度和立法格局，建議從以下三方面重點規范：

（一）明確超齡用工關系的判斷標準

為了破除司法實踐通過社會保險待遇反推超齡用工關系的邏輯困局，首先應當厘清勞動者達到退休年齡、開始享受基本養老保險待遇與勞動合同終止三者之間的邏輯關系。達到法定退休年齡的勞動者并不必然辦理退休手續，其可能因繳費年限不足無法享受社保待遇而繼續工作，而在超齡就業者與用人單位按照原勞動合同繼續履行時，其間的勞動關系實質上并未發生任何改變。但如果依《實施條例》第二十一條的規定，一旦勞動者達到退休年齡，勞動合同即自動終止，那么該部分仍在原職的超齡就業者可能由此一夜失去勞動者身份，既失去了勞動法的傾斜保護，又缺乏社保待遇的基本保障，落入了保護的空白地帶。立法此時即不應當強行干預，使該用工關系的性質驟變為勞務關系。

關于新建立的超齡用工關系的性質，則應當回歸勞動關系的本質，即主要根據從屬性標準、輔以繼續性標準，判斷具體的超齡用工關系是否構成勞動關系。超齡就業者在年齡、社會保險待遇等方面的差異，均不應當影響勞動關系的認定：如果超齡就業者接受用人單位關于工作時間、地點、內容的指示和管理，那么就擁有了人格從屬性[16]154；在為了用人單位的利益、利用單位的生產資料、親自勞動的情況下，也具備了經濟從屬性的特點[16]155。同時，如果用人單位安排的工作并非一次性而是屬于單位日常經營的一部分[17]，在這種用工關系滿足連續性和長期性的條件下，就不應因為退休年齡或者退休待遇否認其勞動關系的屬性，否則實際上構成了一種年齡歧視[18]。

就具體立法規定而言，當前相關立法矛盾集中表現在《勞動合同法》第四十四條與《實施條例》第二十一條之間，從法律效力位階的角度分析，僅在《實施條例》這一行政法規的框架中修改這一規定，仍無法解決其與作為其解釋對象的《勞動合同法》中的規定之間存在的法律效力悖論問題[19]。故需要《勞動合同法》來為超齡用工關系“正名”，可增設法律規定如“勞動者達到退休年齡后，仍然可以與用人單位約定繼續履行勞動合同或者重新訂立勞動合同”。

（二）采取超齡勞動保護的特殊規則

勞動法對處于勞動關系中的超齡就業者，應當堅持“底線保護”的原則[20]，保護其基本勞動權益，包括工作時間和最低工資等勞動基準的保障。而在此基礎上，在領取了退休金或者享有養老保險待遇后，超齡就業者基本生存權即得到了保護，所以此類退休人員新建立的用工關系不能再認定為標準勞動關系；否則會對超齡就業者構成“雙重保護”，與社會保障制度的理念相悖[21]。與此相對應，也應將超齡勞動保護的范圍和程度與標準勞動關系相區別。

第一，在用工關系的管理方面，可以適度放寬對其穩定性的要求，增強其靈活性。如法國、芬蘭等歐洲國家鼓勵老年工與雇主簽訂更為靈活的勞動合同，此舉一方面有利于更好地保護其勞動權益，另一方面也適應了本國勞動力補充的需要。

第二，在就業促進方面，鑒于超齡就業者整體就業能力偏弱，為了進一步解放老年勞動力，各級人民政府應當健全超齡就業服務體系，可聯合職業能力開發學校等組織和機構，為超齡就業者提供相應的職業技能培訓和就業培訓服務，幫助其提高自身就業能力[22]。人社部門應當擴大求職信息和招聘信息的統計覆蓋面，建立起統一的超齡人員就業服務平臺，便于超齡就業者找到適合的崗位。

第三，在就業管理方面，為了平衡超齡就業者與適齡就業者之間的就業壓力，應當設計超齡就業者的勞動退出機制。針對不同職業崗位，結合具體的用人需求和就業情況，設置適當的最高就業年齡，以此來調節不同行業的超齡就業率。

（三）加強超齡就業者的從業傷害保障

由于超齡就業者與適齡勞動者相比，身體素質偏弱、反應速度偏慢，故而其工作時所面臨的安全隱患和發生工傷的風險相對較高[23]，當前的超齡用工糾紛也多發于工傷領域。由此，應當要求用人單位繼續為其繳納工傷保險費或者單獨繳納從業傷害保險。當前已有部分地區開始探索如何加強超齡就業者的職業傷害保護。如江蘇省南通市采取了為超齡就業者單獨設立“從業傷害保險”的方式，以用人單位自愿繳納為原則，為聘用超齡就業者的用人單位提供了風險防范渠道11。浙江省則是擴大了現行工傷保險制度的適用范圍，將尚未享受養老保險待遇且不超過65 周歲男性超齡就業人員，以及不超過60 周歲的女性超齡就業人員，納入了工傷保險體系之中12。這兩種模式為防范超齡就業者的工傷風險提供了有益的思路。人社部對全國人大建議的答復中也肯定了其積極意義，將在進一步擴大試點的基礎上細化保護規則13。

以往在聘用超齡就業者時，用人單位實際上免除了繳納相應工傷保險費的義務。而明確用人單位的社保繳費義務不僅有利于保障弱勢超齡就業者的勞動權益，而且由于用人單位失去了原有的“成本紅利”，將更加全面地考慮職工的選擇，一定程度上也緩解了超齡就業者與適齡就業者爭奪就業機會的矛盾。

四、結語

“頭痛醫頭，腳痛醫腳”式的調整模式并不能從根本上解決超齡就業爭議，勞動立法對于超齡就業問題的明確回應和合理解決，既是該特殊群體的力量發展到一定程度的必然要求，也是解決當前老齡化背景下就業問題的必然選擇。《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和二〇三五年遠景目標的建議》已明確提出“將實施漸進式延遲退休”，本文希望借退休制度改革之力，以超齡就業者的法律保護為契機，重新審視既有的勞動關系和社會保險體系的規定，深入思考新發展階段之下勞動者的差異化保護，從而推動非標準化用工立法技術的創新。

注釋

①《勞動法》第十五條第一款規定，禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。

②《最高人民法院民一庭〈關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復〉》認為，對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動合同關系的終止，應當以勞動者是否享受養老保險待遇或者領取退休金為標準。

③[2018]津0118 民初172 號民事判決書。

④[2016]京0111 民初4629 號民事判決書。

⑤《憲法》第四十二條第一款規定，中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。

⑥《勞動法》第三條第一款規定，勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。

⑦我國城鄉居民健康水平持續提高，人均預期壽命由2018 年的77.0 歲提高到2019 年的77.3 歲。數據來源：《2019 年我國衛生健康事業發展統計公報》，http://www.nhc.gov.cn/guihuaxxs/s10748/202006/ebfe31f24cc145b198dd730603ec4442.shtml.

⑧圖中采樣數據來源于：北大法寶，http://www.pkulaw.cn/，共獲得有關超齡人員的勞動人事爭議案件1171件，其中有效的樣本總量為916 件。調研樣本的涵蓋地區包括合肥市各級人民法院（以及巢湖市各級人民法院），裁判時間自2001 年4 月至2020 年6 月。

⑨目前超齡就業者可以主張工傷待遇的三種法定情形：

《最高人民法院行政審判庭關于離退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用〈工傷保險條例〉問題的答復》認為，根據《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。

《人力資源和社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》認為，達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇,繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。用人單位招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》。

《最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用〈工傷保險條例〉請示的答復》認為，用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。

⑩蜀勞裁字[2017]59 號。

11 《超過法定退休年齡從業人員從業傷害保險實施辦法》（通人社規[2014]12 號）。

12 《關于試行職業技工等學校學生在實習期間和已超過法定退休年齡人員在繼續就業期間參加工傷保險工作的指導意見》（浙人社發[2018]85 號）。

13 《人力資源社會保障部對十三屆全國人大二次會議第6160 號建議的答復》回應，下一步將進一步指導地方貫徹落實《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》。同時，根據已開展超過法定退休年齡人員參保地市試行情況，加強政策研究，完善工傷保險制度，逐步探索擴大工傷保險制度覆蓋范圍，讓工傷保險惠及更多人群，化解用人單位的工傷風險，切實保障勞動者權益，促進社會和諧穩定。