新冠疫情突發背景下不可抗力在勞動合同中的適用

黃 佳

（華東政法大學經濟法學院，上海 200042）

一、不可抗力適用的必要性

新冠疫情的突發使得部分企業經營環境不良，尤其是作為吸納就業主力軍的中小企業因抗風險能力弱，部分出現了資金鏈斷裂、現金周轉困難等情形。清華大學經濟管理學院和北京大學匯豐商學院等單位聯合對疫情期間中小企業的生存情況進行了調研，調查數據顯示，85.01%的企業因疫情影響剩余現金流可供維持的時間低于三個月，近三分之一的企業僅能勉力維持一個月，同時，該部分企業近三分之二的開支壓力源自對員工工資與五險一金的繳付義務①。而勞動薪酬作為勞動者基本生存需求的保障，是維系穩定勞動關系的關鍵。疫情期間薪酬償付的困境不僅是對經營者生產經營生存能力的挑戰，更是對勞動者維持日常生活水平的沖擊。

為緩解因疫情導致的勞資關系緊張，人力資源和社會保障部于2020 年1 月發布了《人力資源社會保障部辦公廳關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》（以下簡稱《通知》），明確企業應當對因受疫情影響無法提供正常勞動的勞動者支付工作報酬，同時《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第四十條以及第四十一條所規定的解聘情形在此期間不予適用，企業生產經營出現困難時仍然負有支付不同程度的工資、生活費的義務。《通知》一方面從解除限制與工資發放角度對勞動者的權利作出了保障，另一方面亦對生產經營出現困難的企業起到了壓力紓解作用。

但《通知》主要以底限劃定的方式對用人單位的義務予以明確，對于疫情本身能否作為不可抗力、以及如何具體作用于勞動合同權利義務的調整未有詳細論述。并且該《通知》未能明確因企業停產停工而無法正常工作的勞動者是否能夠于一個工資支付周期內正常取得勞動報酬。同時由于《通知》僅為政府應對突發事件而臨時出臺的規范性文件，其效力與參考性有限。因此，面對類似疫情的特殊情況下因勞動薪酬支付帶來的資金壓力與勞動者基本權益保障的沖突，能否在勞動合同適用不可抗力規則以及該規則在適用時應遵循何種限制仍然具有討論價值。

為進一步判斷司法實踐中對新冠疫情在勞動合同中適用的標準，筆者以“新冠”與“不可抗力”為關鍵詞于無訟數據庫進行檢索，共檢索到相關勞動糾紛49 例②。經篩選比較，選取以下三則較具裁判觀點代表性的案例以供分析（見表1）：

表1 新冠疫情相關勞動糾紛典型案例

上述三則案例在案情上具有較高的相似度，均系發生于新冠疫情期間，且皆為用人單位受疫情影響而出現經營困難等情形導致無法復工復產所引起的勞動糾紛，但情節的相似性并不代表著裁判觀點的一致。從表1 對法院觀點的匯總中，可知三法院對不可抗力在勞動合同風險負擔分配中所起作用存在差異。具體分析如下（見表2）：

案例一中，用人單位未依照《通知》要求盡量先通過調整薪酬、輪崗輪休來減少裁員，而是未經協商直接在2020 年2 月告知勞動者已被辭退。而法院認為解雇系因疫情不可抗力造成，不可歸責于用人單位，即以不可抗力作為用人單位免責事由，判定其對勞動關系的單方解除無需承擔責任，亦不必遵循《勞動合同法》承擔違法解除的賠償金支付責任。同時，在2020 年1 月至3 月停產停工期間雙方勞動關系仍然存續，但法院并未依照《通知》的規定要求用人單位承擔工資、生活費的支付責任。

案例二援引河南省人社廳的規定確認了停工期間用人單位發放生活費的義務與標準，對疫情所造成的不可抗力因素對薪酬支付的責任并無免除但有所減少，即按照當地最低工資的80%支付生活費。但該判決實質上對河南省人社廳所出具的文件規范存在適用錯誤，該文件與《通知》均將一個支付周期作為正常支付工資與發放生活費的界限，法院卻直接判決企業停產停工的3 個月均按最低工資80%的標準支付生活費，忽視了企業于一個工資支付周期內應當按照正常工資標準支付薪酬的規定。此外，該判決并未對雙方風險承擔責任有明確闡述，無法判斷新冠疫情作為不可抗力在該裁判中所處角色。

案例三與案例二在案情上具有較高相似度，且均認為用人單位停工期間需承擔津貼支付義務，但該判決明確指出了面對不可抗力時應當雙方風險共擔，也即不可抗力所帶來的損失并非必然歸于用人單位承受。同時，與案例一相區別的是，案例三支持了勞動關系解除的補償金支付，也是對用人單位責任負擔的適當限度的體現。但該案同樣存在案例二中未劃分一個支付周期內外的不同薪酬支付標準的情況，僅根據雙方的情況及本地生活水準裁判2個月停工停產期間內均依照2500 元支付生活費。而韶山市2019 年最低工資標準為1540 元，即該案生活費的標準遠超案例二中所采用的80%標準。

表2 裁判觀點對比

基于表2 對上述三則案例的分析匯總，可從雙方主體的風險分擔、解除勞動關系的后果以及對停工停產期間薪酬支付的標準三角度得知，實踐中就不可抗力情形在勞動合同中的適用存在較大態度差異，同一事由產生了用人單位無責與共擔風險兩種處理態度。因此，面對企業資金壓力緩解的現實需求以及實踐裁判中的不一致性，確有必要對不可抗力于勞動糾紛中的適用予以進一步規范。

二、《勞動合同法》混合條款的局限性

不可抗力是指人力所不可抗拒的力量,該類力量既可為地震、洪水等自然之力，亦可指戰爭、罷工等社會之力。其本質是該力量的發生并不以當事人的意志而轉移，其發生獨立于人的行為[1]。不可抗力作為傳統的合同法定免責事由在國內外均已經歷經了長期的理論變遷，我國對不可抗力的界定從《中華人民共和國民法通則》至《中華人民共和國民法典》都是一致的，不可抗力需同時具備客觀情況、不能預見、不可避免以及無法克服這四大要素。以法律形式確立不可抗力制度有兩方面重要意義：一是有助于對無過錯當事人進行權益保護，且該制度并不違反以過錯原則作為基本民事責任原則的基本立場，系民法意思自治觀念的充分體現；二是能夠以風險責任負擔的明確激勵交易主體積極充分預測可能的風險，從而在鼓勵交易的同時亦能有效減少交易風險的發生[2]。

現行《勞動合同法》與不可抗力相關的條款主要集中于第四十條第三款以及第四十一條之中。《勞動合同法》第四十條第三款明確規定，出現相較合同訂立時的重大變化導致合同履行不能，且已經過協商但不能達成共識對合同予以變更的，可以在提前通知或是支付補償的情況下解除合同，即將訂立時的客觀情況發生重大變化作為無過失辭退的法定事由之一。第四十一條明確列舉四項客觀經濟重大變化可經濟裁員的情形。此兩條實際上一方面對重大變化的內涵并未充分闡述，無法判斷此處所稱的重大變化的實質意義為何；另一方面未能夠對情勢變更與不可抗力進行明確區分，引發了對條款內容實質為情勢變更抑或是混合不可抗力產物的爭議，同時對在疫情等情況下勞動糾紛的處理造成了不利影響。

（一）客觀情況重大變化內涵存在模糊

從《勞動合同法》的條文本身來看，第四十條對“客觀情況發生重大變化”采用概括式表述，未對其內涵作出明確界定，亦未列舉其具體所指向的情形。雖然第四十一條前三項所列舉的典型情形旨在為兜底項提供參考，但事實上第四十一條的前三項所列情形的嚴重程度并不統一，第一項、第二項是企業所面臨的可能無法繼續經營的重大變化，而第三項事實上是正常商業調整且并不必然引致經營的困難，因此該三項列舉不僅未能為第四項兜底條款確立明確、統一的判斷標準，甚至加深了實踐部門對其實質含義的理解困難。

現行規范對上述二條文中“客觀情況發生重大變化”作出明確解釋的較少，針對性作出解釋的主要是原勞動部辦公廳于1994 年所發布的《關于〈勞動法〉若干條文的說明》（以下簡稱《說明》），其曾對該條中的“重大變化”的內涵有所闡述③，該理解也在實踐案例中得到確認。如“上海某辦公家具有限公司與何某某經濟補償金糾紛案”④中，上海二中院即將其理解為履行原勞動合同所必需的客觀條件發生不可抗力或其他情況，從而發生足以導致原勞動合同出現履行不能或缺乏履行必要性的變化，在用人單位協商不成的情況下，基于原合同所建立的勞動關系缺乏存續必要，并將其視為非過失解除，出于保障勞動者利益的考量用人單位需支付一定數額的經濟補償。

但由于《說明》的頒布時間較早，當時的社會經濟水平與我國現階段的經濟情況存在較大差異，《說明》對“重大變化”的解釋存在一定的時代局限性，因此學界對《勞動合同法》中的“客觀情況發生重大變化”仍然存在理解上的爭議。目前學界對該二條文的理解主要分為兩類，部分學者認為該部分規則中的重大變化實質為英美法系中的“合同落空”，應屬情勢變更制度[3]；而另有部分學者認為該條款對無法履行的強調實為不可抗力，但具體情形的設定并未達到因不可抗力無法履行的程度，因此該條款應屬二制度的混合[4]。

本文認同該條款應當為不可抗力與情勢變更制度的混合。從《說明》及上述案例所持的觀點來看，實際上它們均將條文中的“客觀情況”劃分為不可抗力與其他情況兩類，將遷移、兼并、資產轉移作為其他情形的列舉，可見實質上該表述所包含的概念應當包括嚴重程度達到不可抗力標準的情形，以及尚不足以構成不可抗力但仍對勞動合同履行造成影響的其他情形。同時，從《勞動合同法》第四十一條所列舉的情形來看，盡管在表述上并未采用不可抗力一詞，但實際上是將不可抗力與情勢變更均作為“客觀情況發生重大變化”項下的情形采用一元模式進行調整，對合同能夠繼續履行但會導致不公平、合同無法繼續履行、合同目的無法實現的情形統一以“客觀情況發生重大變化”作為概括，并且對上述情形以同一程序予以解決。

（二）情勢變更與不可抗力混合處理僵化

基于上文的闡述，《勞動合同法》 事實上將不可抗力與情勢變更所適用的情形均作為其“客觀情況發生重大變化”項下內涵，但作為混合條款卻并未能夠對不同嚴重程度的履行困難情形作出分別處理。依照《勞動合同法》第四十條第三款的規定，當前用人單位欲對勞動合同進行解除需要滿足兩個條件：一是與勞動者就勞動合同中如就業崗位、工資待遇等內容予以變更進行協商，但無法達成一致；二是提前三十天向勞動者通知解除或者直接向其支付相應數額的補償款項從而實現解除目的，也即協商成為合同解除的必經前置程序。對受不可抗力沖擊無法正常經營的企業來說，上述要求過于苛刻。

正如前文所述，疫情期間三分之一左右的中小企業僅保有一個月的流動資金，在此情形下用人單位并無足夠時間與勞動者一一完成即便是正常經營期間也難以實現的調崗、工資協商，這一協商在停工停產境況下無法起到預期的維系勞動關系的目的。同時，無法正常運轉的企業若欲滿足解除的第二要件，則無法保證在自身不破產的前提下支付足額的解約補償金。如若仍然要求按照第四十條所規定的方式進行解除，則一個月后該部分企業將面臨更為嚴峻的破產危機。由此所帶來的將不僅是勞動者的補償金請求難以實現，更可能使受疫情影響本已停工停產、難以周轉的中小型企業徹底喪失生存能力，而最終這一成本將以工作崗位驟減、基本就業缺乏保障的方式轉嫁于勞動者。

因此，強行維系該種確實難以繼續的勞動關系不僅阻礙了對雙方權利義務的明確，而且在僵化傾斜勞動者利益保障思維下過分加重了企業負擔。為實現勞動者與用人單位間利益的平衡與協調，有必要對不可抗力下第四十條第三款的適用條件適當放寬。

三、不可抗力在勞動法中的適用前提

盡管《勞動合同法》第四十條第三款事實上涵蓋了部分不可抗力規則，但不能以“存在即為合理”的思路直接以該條款的存在作為不可抗力在勞動合同中適用正當性的證成理由。作為傳統民法的免責事由，能否以及如何將不可抗力適用于勞動合同之中，需要先對勞動法與民法二者間的關系予以分析，而對這一關系的剖析本質上也是對勞動法屬性的解答。

當前學界所持有的態度主要有三種：一為“特別私法說”，即認為勞動法實質上僅系民法之下的特別法，認為原《合同法》總則部分即為勞動法一般規則，甚至在民法典編纂期間有學者建議將勞動合同納入民法典合同編之下。該說多數學者實質上對法域采二分法，即分為公法與私法，從根本上不認可社會法的劃分，認為勞動法的基本框架制度系由“萬法之母”的民法建立的，因此勞動法不應排斥合同法制度的直接適用。然而我國勞動法實質上與民法皆是基于改革開放進程而得到發展，并不存在該部分學者所說的由民法搭建框架后方得體系建立。二為“獨立部門說”，即以調整對象為標準認為勞動法具備特殊性，應當將其視作獨立法律部門[5]。該觀點實際上并未正面回應法域劃分之爭，而僅是從更細化的法的部門來回答，態度似有不明。三為“社會法說”，即支持公法域、私法域以及社會法域三分法，認為勞動法當隸屬于社會法體系之下，無法與民法體系的邏輯相恰[6]。本文認為，勞動法應當為社會法下概念，因其存在自身固有特性無法直接以民法規制。原因如下：

首先，勞動關系主體間實質上由于其經濟地位與信息掌握程度的差異而處于不平等地位，與民法所調整的平等主體存在差異。用人單位作為生產資料的掌握者、經濟地位的優勢者，在勞動關系中對勞動者的議價權有著明顯的削弱作用，勞動者因缺乏議價能力而長期處于弱勢地位。這也同時體現了兩法的立法差別，民法中以意思自治為原則對平等主體間關系進行調整，因此規范中通常以合并方式進行抽象立法，勞動法中不平等的主體間關系卻無法通過抽象規范得到保障，而需以更為具體的規范對優勢方的義務作出明確規定以形成足夠保障。

其次，勞資雙方存在人格從屬性使得勞動力的所有權與使用權相分離，民法所堅持的人格獨立平等在勞動法中并不適用。用人單位有權制定勞動規章與制度，按照用人單位的自身需求對勞動者進行管理與指揮，在勞動過程中勞動者不能如常規民事活動一般依照自由意志活動。同時用人單位在勞動者違反相應制度時還具有不同程度的懲罰權利，以期穩定勞動秩序。這也正是勞動關系之所以與雇傭關系相區分的倫理性之所在。

最后，勞動合同通常以格式合同的方式呈現，相較于勞動者的自由意志而言，更多是對用人單位完整意思表示的體現。在勞動合同實際簽訂過程中，勞動者往往并無與用人單位商議共擬的權利，而簽約時調整的缺乏往往導致勞動者事后求償時面臨不公平境遇，因而恰需勞動法對此類情形予以矯正。盡管勞動合同中仍然保有部分私法自治的存在，但在未形成善良風俗的框架之下，勞動關系需要架設一定的與民法合意相區別的矯治機制，從而避免形式平等而實質不平等的現實困境[7]。

因此，在法律適用上將合同法規則全盤套用在勞動糾紛的處理解決中顯然是不恰當的，二法在基本理念與調整方式上均存在差異，無法直接將民法規則用于勞動關系的處理。但基于勞動合同自身仍然具備契約屬性，且考慮到實踐中勞動法規則缺失時司法裁判的現實需求，無需完全排除合同法規范在勞動法中的適用。勞動法作為公法性與私法性并存的部門法需將自治與管制相融合，在勞動糾紛處理中需對民法規范選擇性予以適用。在明確不可抗力在勞動合同中適用的正當性前提下，考慮到勞動合同與民事合同間差異，尚需對該規則在適用時的限制進行進一步分析。

四、新冠疫情下不可抗力的適用限制及調整

（一）不可抗力的適用限制

正如前文所述，勞動合同與一般民事合同存在差異，合同法規則用于解決勞動法糾紛時，仍然須以勞動者利益保障作為本位價值，因此有必要對不可抗力的適用作出限制，避免因用人單位的濫用造成勞動者權益的受損。

第一，不能將新冠疫情等同于不可抗力。盡管全國人大法工委宣布新冠疫情致使合同不可履行屬不可抗力，但事實上對合同造成不可履行后果的并非疫情本身，而是政府為控制疫情而實施的如要求區域封閉、企業停工、限制復工等政府管控行為。此觀點可從最高院于2003 年非典疫情期間所發布的《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》將合同不可履行的事由歸于非典防治期間的行政行為的表述上得以確認。如口罩、消毒液等防疫用品企業在疫情中并未因政府管制而停產停工，甚至實現了企業利潤的增長，對該部分企業不應支持其以疫情不可抗力為由請求免除工資支付義務、解除勞動關系。因此，存在經營障礙的企業以不可抗力為抗辯事由請求合同解除或免責的，應當判斷其所面臨的障礙是否與新冠疫情的發生具有直接的因果關系。

第二，并非所有合同履行障礙皆可以新冠疫情為由進行抗辯請求免責或解除合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（一）》第三條明確對合同履行不能與合同履行困難進行了區分，將不可抗力的抗辯范圍限制在直接導致合同不能履行的情形下。正如前文所述，不可抗力規則的適用所指向的須為不可預見、不可避免、不可克服的變化發生，因此需要對所發生的客觀情形的嚴重程度作具體分析，判斷其是否已達到不能履行的程度。對于勞動合同雖出現履行困難但尚可履行的情況，不應當支持用人單位的解除請求，以避免勞動者喪失生活保障。

因此，在認定勞動糾紛中是否可以援引不可抗力為免責事由時，需要針對案件發生時疫情以及停工停產的具體情況與緣由進行挖掘，以避免該抗辯事由的濫用所帶來的對勞動者權益的損害。對用人單位以疫情為由請求解除勞動合同或要求免除工資支付義務的，應當按照如下思路決定能否以不可抗力作為其抗辯事由：首先判斷是否存在客觀的政府管制行為等客觀阻礙，其次確定該障礙是否符合無法預見、無法避免、無法克服三大要件，最后考量該客觀阻礙是否直接導致了合同履行不能。

（二）不可抗力的適用調整

在明確上述限制以確保勞動者利益的前提下，為解決《勞動合同法》混合規則所帶來的糾紛解決效率低下，減少對企業經營造成的損害，本文認為應當對諸如新冠疫情等嚴重客觀障礙下不可抗力規則的適用作出如下調整：

第一，《勞動合同法》 第四十條第三款對協商的要求實質上是為了實現雙方對協議變更的一致認可，以盡量減少勞動合同解除的方式實現對勞動者權益的保障。該條款實質上將情勢變更與不可抗力的效果混合規范在同一條款中，因此將協商作為前置流程可能是基于情勢變更之下仍有繼續履行的余地。在不可抗力確實導致合同完全不能夠履行的情況下，要求雙方對相關條款進行協商本質上僅是形式化流程。如果勞動者與企業間在不能履行的背景之下，確實仍然存在繼續維系勞動合約的意思，則完全可以通過一般規則對勞動合同進行變更，而不必強行規定所有勞動合同都需在協商無法達成一致意見后方可進入解除程序。同時考慮到企業資金情況，對無法履行境況下用人單位預告通知所需提前告知的時間也應當適當縮短，以避免企業已出現資金極度困難時，仍需在預告解除的時間成本與補償金支付的資金成本中糾結兩難，加劇企業的破產風險，進而使得勞動者面臨經濟下行環境中再就業的更大困難。

第二，對解除條件的適度寬松并不意味著對用人單位應承擔的工資支付義務的免除，對合理工資的請求權仍然是勞動者保障基本生活所必須保有的基本權利。但企業確實在薪資支付上存在履行障礙時，應當給予企業一定時間籌集清償債務的資本，且該行為在實踐中已有示范先例。例如，江蘇省于2010 年公布的《江蘇省工資支付條例》即明確用人單位因為不可抗力而無法按期支付勞動者的薪資時，需要在該不可抗力消除之后的30 天之內對勞動者的金錢債權予以清償。另外，考慮到不可抗力的發生并不為用人單位主觀所控制，對此類經濟困難的客觀情形亦應考慮勞動者適當分擔部分風險，可對用人單位遲延履行的責任予以免除[8]。

綜上，面對不可抗力所導致的勞動合同履行不能，在考慮是否能夠構成免責的抗辯事由以及如何具體適用時，需要結合勞動者與用人單位雙方主體的利益進行綜合考量，明確雙方在不可抗力所帶來的風險之下各需負擔的部分，從而使得勞動法能夠在保障勞動者基本權益的基礎上兼顧市場經濟秩序的穩定。

注 釋

①參見北京大學匯豐商學院：《疫情中的中小企業如何自救？調研1435 家中小企業后，我們提出這些建議》，https://www.phbs.pku.edu.cn/2020/media_0217/6868.html.

②該結果系筆者于2020 年9 月20 日以“新冠”及“不可抗力”為關鍵詞，對無訟數據庫中所收錄的全部案例檢索所得。

③原勞動部《關于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第二十六條：“本條中的上海輔仁辦公家具有限公司、何艷成經濟補償金糾紛二審民事判決書‘客觀情況’指：發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況?！?/p>

④參見（2015）滬二中民三（民）終字第922 號判決書。