“共享員工”制度常態化可行性研究

呂晨凱

（中南財經政法大學法學院，湖北武漢 430073）

一、引言

2020 年1 月，突如其來的新型冠狀病毒開始肆虐全國，給湖北及全國人民的生活帶來了巨大的影響。出于防控疫情的需要，2020 年1 月27 日，國務院辦公廳下發《關于延長2020 年春節假期的通知》（國辦發明電〔2020〕1 號），通知延長春節假期。大量行業開始停工停產，產生了一系列連鎖影響，中小微企業首當其沖。中小微企業規模小，抗風險能力差，在這期間面臨著業務量驟減和員工工資支付的雙重壓力，不得不宣告破產。著名餐飲企業西貝莜面村副總裁賈國龍表示企業一個月的工資支出就達到1.56 億，現有資金也僅僅能維持3 個月工資支付[1]。中小微企業是就業的主力軍，吸收了大量待就業人口，一旦大規模破產，產生的失業人員必將對社會秩序造成嚴重影響。

在此嚴峻挑戰下，盒馬鮮生做出大膽嘗試，發布公告稱“云海肴、青年餐廳員工將赴盒馬‘上班’”，即盒馬向部分停工餐飲企業借調待崗員工，以緩解由于線上訂單量激增帶來的員工短缺問題。這不僅緩解了相關企業的工資支付壓力，還減輕了盒馬鮮生的用工壓力，這一做法被稱為“共享員工”。此后，眾多物流、商超公司相繼跟進，推出類似的“共享員工”計劃。如今疫情形勢不斷向好，“共享員工”模式是否能作為一種新的非標準用工形式，成為新的業態雛形呢？本文將通過對“共享員工”模式與現有的各類用工形式的比較，分析“共享員工”模式與現有勞動法律制度的契合與沖突，探究“共享員工”用工形式從特殊性到常態化的可行性，為其制度完善提供相關建議。

二、“共享員工”用工形式的現狀及潛在問題

（一）表現形式

“共享員工”不同于“兼職”，前者是大數據時代共享經濟的產物，具有開放、互聯的內涵，而后者較為封閉，指向性明確。同時，“共享員工”以“共”利益、“共”風險，賦予了員工更多的自主性與選擇性。從發展的視角來看，“共享員工”是兼職在新經濟環境下的進化；從勞動關系上看，“共享員工”比兼職更復雜，一方面與用人單位存在勞動關系，另一方面又與用工單位存在勞務關系，而兼職一般認為僅是一種非全日制的勞務用工關系。具體來說，“共享員工”有以下幾種表現形式：

1.企業間共享模式。該種模式是“共享員工”用工形式中最為常見的，上文所提到的盒馬鮮生與眾多餐飲企業簽訂的協議便是此種模式，主要特征是企業間簽訂協議，一方出借自身名下的員工于另一方，并遵從用工單位的規章制度，同時保留對員工的勞動關系[2]。有學者將此種用工模式稱為“B2B”[3]。該種模式與勞務派遣制度最為相似，因此在企業資質上更容易出現違法問題，即輸出企業可能變相成為無資質的勞務派遣企業。

2.用工單位直接與勞動者簽訂勞務合同。該種模式類似于平臺經濟中平臺與外賣員、司機簽訂相關協議，由后者從事一系列勞動行為，而后平臺給予勞動者相關報酬。該模式跳過了勞動者所屬的用人單位，適合工作內容較為簡單、技能要求不高的崗位，蘇寧物流便采取了此種方式。但此種用工模式可能導致雙方建立事實上的勞動關系，由此帶來法律風險。有學者將此種用工模式稱為“B2C”[3]。

3.第三方介入下實現員工共享。該種模式的主要特征是由第三方平臺牽線，用人單位與用工單位分別與平臺簽訂相關協議實現員工共享。在此種模式下，用人單位與用工單位并未產生直接的合同法律關系，無論是員工出借還是工資支付，都是通過第三方平臺從中協調實現的。這里所說的“第三方平臺”，可能是社會組織如行業協會，可能是一般營利性企業，也可能是政府機構。其中以政府機構推動最為顯著，安徽省合肥市所倡導的“政府主導、協會倡議、企業協商、員工參與”的“合肥經驗”是其中的典型。合肥市人力資源機構積極組織企業雙方對接，簽訂共享員工協議書，創造了數千個共享員工崗位。但需要指出的是，由于缺乏經驗，政府部門往往容易干涉過多，導致企業喪失主動權，形成一種行政化的指令分配用工。

（二）政策支持

上述提到的“共享員工”的三種模式都是在疫情期間對人力資源不均問題的積極應對，也是對后疫情時代實現“共享員工”常態化的探索。

在這一過程中，中央及各地政府相繼出臺文件跟進疫情中出現的各類共享用工模式。商務部率先發布《關于應對新冠肺炎疫情做好穩外貿穩外資促消費工作的通知》，提出“鼓勵開展商務領域經營互助……通過共享員工等方式，緩解用工困難”。此后，各地政府在中央的號召下紛紛響應，推出了一系列促進企業復工復產、實現企業間員工共享的政策，對“共享員工”予以支持。具體見表1：

表1 疫情期間各地政府部門有關“共享員工”政策一覽表

此外，多地不僅原則性地鼓勵促進“共享用工”，還對用人單位給予了實質性支持。如安徽省銅陵市《關于進一步做好穩就業保就業工作的若干政策措施》指出：“對企業開展‘共享員工’等用工余缺調劑穩定職工隊伍，調劑用工時間不少于30 天的，由就業補助資金按調劑就業職工人數給予借出企業200 元/人的調劑補貼。”①福建省福州市人民政府則對符合條件的輸出酒店、賓館給予每人500 元的一次性補貼②。

綜上，由各地政府到企業，“共享員工”用工形式在疫情期間逐漸成為一種潮流，在緩解停業停產企業資金壓力、物流配送企業用工壓力以及勞動者待崗就業壓力中起到了至關重要的作用。

（三）潛在問題

目前國內外對“共享員工”這種新型用工形式的理論研究相對匱乏，其觀點大多見于報紙，鮮有學術文獻涉及③。在現有理論研究中，大多數學者們對“共享員工”成為一種常態化的新型用工形式抱以期待，但也有學者表示這種共享用工形式在常時條件下不具備特別吸引力，原因是已經有一套較為成熟的解決用工余缺的體系，如勞務派遣[4]。

支持“共享員工”制度常態化的學者雖對此種用工形式的前景表示期待，但同時也指出了其存在的問題，“共享員工”制度若要實現常態化發展，這些問題應當有妥善的解決對策。

1.“共享員工”可能存在資質違法問題。粗略看來，“共享用工”形式與現有的勞務派遣制度存在相似之處，而并非任何企業都有勞務派遣資質，上文提到的餐飲、酒店企業自然缺乏派遣資質，在這種法律界限似是而非的情況下，“共享員工”輸出企業很可能成為“非法”的勞務派遣企業。人力資源和社會保障部（以下簡稱“人社部”）在回應“共享員工”問題上，指出用人單位與用工單位不得以“共享用工”之名，進行勞務派遣，便是出于此種考慮。

2.“共享員工”可能存在勞動關系、社會保險、工資支付等方面的問題。人社部雖然已經明確原用人單位（輸出單位）與勞動者的勞動關系在出借員工后依然存在，且應當保障勞動者工資報酬、社會保險等權益，但在實踐操作中，由于單位間的出借合同有很大的自治性，勞動者的合法權益如何保障仍有待進一步規范。

3.勞動者與用工單位（輸入單位）間的權利義務有待進一步明確。若要實現“共享員工”常態化，勞動者違反競業禁止、侵犯商業秘密等問題應當加以考慮。

4.政府在該用工形式中的角色定位需要進一步厘清。如今“共享員工”存在多種用工形式，并非每一種形式都有政府的直接參與。“共享員工”形式作為一種新型用工形式，許多制度、流程尚付闕如，實現“共享員工”常態化，更需要監管部門在初期積極介入，加強引導。

三、“共享員工”制度常態化的可行性分析

上述問題都是基于“共享員工”這種新型用工形式與現有勞動法律制度格格不入產生的，這似乎預示“共享員工”制度在后疫情時代會隨著疫情逐漸消失而成為歷史。但本文認為上述問題并非無法解決，相反，正如丘吉爾所言：“永遠不要浪費一場危機，危機會讓我們感受到一個時代的結束和另一個時代的開始。”新冠疫情給了“共享員工”制度常態化發展的可能性，問題解決的關鍵是要在勞動法律制度中開辟新的領域給予其生存空間，這牽扯到勞務派遣、員工借調甚至近年來興起的平臺用工等制度，要實現“共享員工”常態化，必須深入剖析其具有的獨特性和優越性，實現與其他用工形式的界限區分。本文將著重分析“共享員工”制度與現有制度的不同，揭示前者具有的獨特性和優越性，以期證明“共享員工”制度在后疫情時代仍有發展與完善空間。

（一）對勞務派遣制度之“三性”的突破

2008 年《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）正式將勞務派遣制度納入規制范圍，本意是規范不正當勞務派遣，促進勞務派遣領域健康發展。但是在該法實施后，勞務派遣又一次井噴式發展，至2011 年，我國勞務派遣人員已達6000 萬，這在國企和機關單位中更為普遍，如在2012 年11 家上市銀行中，其派遣人員比重達到了20%[5]。盡管2013 年《勞動合同法》對經營勞務派遣業務的單位資質進行了更嚴格的規定，且進一步明確了勞務派遣用工形式的立法目的，但截至目前，勞務派遣制度仍有泛濫之態。

不難看出，勞務派遣制度具有其他用工形式無法比擬的優越性。第一，勞務派遣制度下用工形式靈活。由于企業對未來存在不確定性，需要對契約保持相當大的靈活性，當企業需要用工時，則可以通過勞務派遣單位獲得人力資源，當企業不需要時，即可停止雇傭。如此一來，企業不必儲存大量人力資源來應對不時之需。第二，用工單位借助勞務派遣制度實現成本控制。越是完備的契約，締約成本就越高[6]。一般來講，勞務派遣員工的工資報酬要遠低于正式職工，根據調查表明，我國勞務派遣用工的成本僅為正式員工用工成本的60%～70%[7]。另外，由于工資水平差距較大，產生的社保繳費比例也存在著較大的差距。出于以上原因，用工單位往往盡可能地招聘勞務派遣工，以規避潛在的法律風險④。本文在此不過多表述勞務派遣制度的優劣，而想說明的是，企業開展勞務派遣用工形式與“共享員工”形式在目的上有著本質的不同。

首先，人社部在“共享員工”發展之初便強調，該類用工模式不得以營利為目的，這就打斷了某些不具有勞務派遣資質的企業借“共享員工”之名行勞務派遣之實的念頭。“共享員工”誕生的初衷是解決就業、用工資源不均問題，而非營利。其次，根據《勞動合同法》對勞務派遣制度的范圍限定，勞務派遣用工僅僅是用工的補充形式，受到“三性”制約⑤。可見，勞務派遣工所從事的工作內容并非用工單位的主要業務組成部分。而“共享員工”形式并未受到“三性”約束。有學者指出了“共享員工”的三種工作模式：體力型臨時借用、技術性“兩棲”取酬、技能型頂崗實習。其中第一項工作內容與勞務派遣工的內容相似，而后兩項卻有著顯著不同。所謂的“技術性‘兩棲’取酬”意味著勞動者作為技術人才在不同單位身兼數職，服務數位雇主；“技能型頂崗實習”則是在當地人社部門的推動下實現校企合作，在校生以臨時用工的方式到急需人才的單位進行實習，既解決了單位用工荒又提升了學生的實踐水平[8]。最后，員工在兩種用工形式中的地位不同。在勞務派遣制度中，員工本身就是以被派遣到用工單位工作為目的，其自主性自始就受到用人單位的約束；而“共享員工”形式下，勞動者有權拒絕用人單位的指派，僅在特殊情況下才能通過政府協調進行強制調用。

總體來看，盡管兩種用工形式都是非標準用工形式，但“共享員工”形式更具急需性，且沒有強烈的營利色彩。這是兩者的區別，也是“共享員工”能夠實現常態化的依據之一。

（二）對傳統員工借調單位主體范圍的擴大

傳統意義上的借調僅是一種在行政機關或者事業單位中存在的機制。借調干部是一種用人方式，但是由于機關單位的不透明性，這種用人方式難免會造成腐敗，阻礙正常的晉升通道，帶來諸多的負面影響。在這種內部借調發展到一定階段時，政府機關開始從外部借調人員，通過與企業或是其他非營利性組織簽訂協議，引入技術性人才，典型的外部借調便是借調高校教師、企業工程師。隨著社會發展，企業間也開始效仿此種借調模式，以此補充自身人才儲備，最具代表性的便是關聯企業之間的人才調用。關聯企業作為不同的法人主體，其人員借調不同于企業內部的人員流動，但也不像“共享員工”一般具有完全的中立性、平等性。一般來說，這種借調屬于單位的經營管理權，企業具有完全的主導作用，做出的借調命令屬于事實行為而非法律行為，因此難以受到法律規制。

在共享經濟盛行、人才流動加快的當下，“共享員工”形式下的員工借調顯然與這種傳統的借調模式有所不同，最顯著的不同即是單位雙方的地位。在傳統的關聯企業人員調動中，單位之間存在著諸多的利益聯系，人員調動決定往往出于單位的經營以及規避法律的需要，而非如“共享員工”形式是以緩解就業壓力為目的。另外，在員工的自主性方面，兩者也存在區別。“共享員工”更注重員工的自身意愿。因此，盡管存在單位間人員借調的先例，但在新形勢下，“共享員工”展現出的借調理念與精神是傳統員工借調所不具備的。這同樣是其能夠實現常態化的依據之一。

（三）對共享經濟用工模式的補充

相較上文提到的兩種用工形式，平臺經濟下的靈活用工是隨著互聯網新經濟產生的新型用工形式。近年來，隨著互聯網平臺經濟的發展，越來越多的勞動者投身靈活就業大潮，整個就業格局慢慢向“以靈活就業為主、正規就業為輔”[9]發展。如果說“共享經濟”這種新型用工形式確實與勞務派遣和傳統員工借調有著顯著區別，從而成為常態化的依據，那么這對本身就已經是“新型”用工形式的平臺經濟下的靈活用工有何發展之處呢？本文認為，“共享員工”與“平臺經濟下的靈活用工”同樣產生于“共享經濟”，但卻是“共享經濟”事物下的兩個不同方面，猶如一體兩翼，共同推進共享經濟的發展。

首先，大多數平臺用工下的勞動者都是平臺的全職勞動者，如外賣平臺下，騎手僅僅是該平臺的騎手，以專門從事外賣為收入來源，此類群體也有相當大的辨識度，如身穿外賣平臺的制服，或是貼有該外賣平臺的標識。而“共享員工”則與原用人單位有著明確的勞動關系，無論如何，與平臺都形不成正式的勞動關系。正因為如此，平臺經濟中的許多爭議性問題都不適用于“共享員工”，如勞動關系的認定。平臺經濟發展到現在，關于平臺的勞動者與平臺存在何種用工關系的觀點始終不一致。有學者提出借鑒域外關于“類雇員”概念來完善網絡平臺勞動者的身份認定問題[10]。也有學者提出目前不應輕易放棄傳統的勞動關系認定方法[11]。還有學者主張對平臺的功能進行分類，將其分為“組織型平臺”與“自洽型平臺”，分析勞動者與平臺的關系，從而判定兩者間是否存在勞動關系[12]。可以說，平臺經濟下的靈活用工單從勞動關系的認定方面就存在諸多爭議，若還將“共享員工”納入其中一同探討，則無異于畫蛇添足，徒增困擾，甚至可能干擾到已經形成一定規模的平臺經濟研究局面。之所以說兩者是共享經濟的“一體兩翼”，是因為相較于平臺經濟下的靈活用工帶動了大量人員實現就業，“共享經濟”用工形式帶動企業實現了從信息共享到人員共享，最終在互聯互通的共享經濟下形成成本控制與效益增進。人力資源市場由企業與勞動者形成，共享經濟下自然需要有兩種制度分別對兩者有所側重。因此，“共享員工”常態化是發展共享經濟的重要組成部分。

“共享員工”用工范圍是對傳統勞務派遣制度“三性”局限性的突破，其單位主體的擴大也是對傳統人員借調模式的完善，并且新經濟下，關注企業用工質量，提高企業用工效率更是發展共享經濟的有益補充和必然要求。因此，本文認為“共享員工”的新型用工形式具有常態化的可行性。

四、如何常態化——“共享員工”制度的細節完善

上文從“共享員工”用工形式與現有用工制度的對比分析中，明確了“共享員工”用工形式存在常態化的可行性，但此種“可行性”基礎是建立在其他用工制度的不足之上。“共享員工”要真正實現常態化，必然需要對其進行制度性構建，即如何常態化？本文試圖以平臺經濟為依托，借助政府監督機構，對其他制度的不足在“共享員工”層面進行修復式移用，實現“共享員工”制度的常態化。

（一）平臺經濟下“共享員工”形式的嵌入

疫情給了“共享員工”發展的契機，但是疫情期間的“臨時借調”僅僅是“共享員工”的初期發展階段，常態化的“共享員工”形式，是企業通過共享平臺，實現人力資源的高效運轉，在用人單位用工空余時間自主地申請員工共享，用工單位在用工緊缺時間申請員工臨時轉入，由此實現人力資源的充分利用。正如有學者所言：“在互聯網時代，組織必須改變單打獨斗的封閉思維方式，將傳統的價值創造模式轉變為命運共同體合作創造價值模式。”[13]

將“共享員工”功能嵌入平臺經濟，需要平臺經濟構建雇傭功能服務體系。現有的招聘網站，大多只有勞動者與企業的對接，缺乏企業間的對話交流，如58 同城、BOSS 直聘，盡管職位分類眾多，但尚未有“共享員工”用工形式的發揮空間。另外，可以借鑒高校與企業互動交流的經驗（如開展就業宣傳、雙選會等），展開企業間的互動交流，上文提到的“合肥經驗”便是如此。無論是線上還是線下交流，平臺的作用至關重要。因為需要進行員工共享的大多是中小微企業，該類企業活動范圍較小，相對缺乏自主聯系和交流的機會。

與勞務派遣企業需要資質要求一樣，該類平臺同樣需要嚴格把關，若是“出生畸形”，談何“后天發育”。相比較勞務派遣企業在資金、勞動者管理等方面的嚴格規定，“共享員工”平臺自不需要在硬性指標上加以諸多限制。但作為第三方主體，除了給予各企業信息共享渠道外，另外一個重要功能即是管理好勞動者報酬支付。輸出企業無營利目的不必言說，但輸入企業對勞動者的報酬支付究竟是通過輸出企業支付給勞動者還是通過第三方平臺支付給勞動者，或是直接支付給勞動者，這需要在實踐中進一步探索。就目前來看，本文認為通過第三方平臺支付工資報酬更具有優越性，這既能防止輸出單位克扣勞動者工資，實現營利目的，又能避免輸入單位與勞動者惡意串通損害輸出企業的利益。

（二）政府監督下“共享員工”形式的運作

由于歷史、文化等因素，我國一項制度的出臺往往在初期會受到公權力的約束與監督，這從我國的經濟法、稅法等法律的發展脈絡上可見一斑，而此種趨勢同樣適用于我國勞動法。改革開放初期，我國企業尚未進行全面改革，國企內部管理僵化，用工和工資支付制度陳舊。隨著改革深入，我國企業勞動關系引入市場機制，實現了企業用工自主權與勞動者勞動自主權的互動。在1993 年我國做出建立社會主義市場經濟體制的決定后，我國勞動法繼續深入改革，頒布了一系列勞動法律法規，勞動者與用人單位自我調節與政府協調相結合的勞動關系機制穩步運行[14]。由此可見，勞動法律制度的完善存在漸進性，尤其是在制度建立之初，政府的作用至關重要。“共享員工”形式涉及到企業雙方、眾多勞動者以及第三方平臺，同時還對現行的企業管理制度提出了挑戰，一旦缺乏強有力的監督制約，該種用工形式可能引發一系列勞資問題。目前來看，政府有關部門也確實有所重視，對勞動者的勞動關系、社會保險的繳納以及勞動者的休息權方面都有所規定。若是引入了第三方平臺，政府的監督責任也將不局限于對勞動者的保護，還應當在宏觀上協調多方主體，使之能夠在共享經濟下健康發展。當然，在歸屬于企業自治的方面，政府不應干涉過多，否則將重蹈網約車誕生之初的尷尬局面⑥。

（三）綜合優劣下“共享員工”的構建

“共享員工”制度的常態化發展，還需要從已有的模式（如上文提到的勞務派遣模式、傳統員工借調模式、平臺經濟下的靈活用工模式）中吸取經驗，綜合優劣，才能成為用工制度中不可取代的重要組成部分。

首先，應當明確“共享員工”的用工范圍不局限于體力型臨時用工。疫情期間，采取“共享員工”模式最多的行業是物流配送企業，該類企業的顯著特點是勞動密集型。但產生于勞動密集型企業的“共享員工”在常態化下不應仍停留在體力型用工層面，如上文所說，還有技術型人才可以實現“共享”。這里又產生了新的問題，即高端人才在共享情形下，對企業的商業秘密產生了挑戰。因此，一旦涉及競業禁止與商業保密領域，就需要企業間及相關勞動者進行協商，設置相關責任條款，明晰多方主體的權利義務。

其次，應當充分考慮員工的意愿性。即使企業有著自主經營管理權，但一旦涉及到員工借調，便不再是單純的內部管理規定，尤其在企業雙方的辦公地點存在差異，導致員工將額外付出成本時，員工有權利參與磋商。

最后，平臺經濟下用工形式產生的勞動關系認定、社保繳納等問題，在“共享員工”形式下應當加以明確。在這方面現有政策業已進行了原則性規定，如輸出單位仍與勞動者存在勞動關系，仍應當為勞動者繳納社保等。但另一方面，在勞動關系不變的原則下，社保繳納是否可以通過企業間協商實現自治仍有可行性空間。本文認為，可以出臺相關法規條例對此進行系統說明，如設置強制與自治相結合條款。

五、結語

新制度的產生需要眾多條件：舊有制度的缺陷，時代發展的積淀，偶發性事件的催生……“共享員工”有著勞務派遣等舊有用工形式無法實現的優益，它在互聯網時代的共享經濟潮流下不斷積累力量，在這次疫情危機中成為重要的力量，去推動勞動法律制度走向新時代。“共享員工”制度在實現常態化發展后，必然能帶動整個勞動法律制度更完善地去保護勞動者、協調勞資關系。

注釋

①參見 《銅陵市人民政府辦公室印發〈關于進一步做好穩就業保就業工作的若干政策措施〉的通知》（辦〔2020〕26 號），2020 年6 月7 日發布。

②參見《福州市人民政府辦公廳關于進一步促進服務業復工復效的通知》（榕政辦〔2020〕45 號），2020 年4月15 日發布。

③筆者在“中國知網”上以“共享員工”為篇名，限定來源類別為“核心期刊”“CSSCI”，搜索后排除無關文獻，僅得5 篇相關文獻。分別是，唐瑩：《共享員工模式常態化發展的思考》，載《人民論壇》2020 年第21 期；王曼：《“共享員工”模式的隱憂與突破》，載《人民論壇》2020 年第20 期；肖鵬燕：《合規共享:共享員工的法律風險與防控》，載《中國人力資源開發》2020 年第7 期；陸旸：《共享員工常態化之路怎么走》，載《人民論壇》2020 年第26 期；何江等：《共享員工到底是什么?——源起、內涵、框架與趨勢》，載《商業研究》2020年第6 期。

④有調查表明，在企業選用勞務派遣用工的原因中，“規避用工風險”和“降低用工成本”是最主要的因素。參見李廣平.我國勞務派遣用工市場演化路徑與治理對策研究[M].北京：中國經濟出版社，2019.

⑤《勞動合同法》第六十六條第一項規定：“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”

⑥網約車在產生之初，一度被認定“不合法”，直至2016 年《網絡預約出租汽車經營管理暫行辦法》出臺，網約車才有了正式的合法地位。