就業協議法律問題及畢業生違約責任研究

邊濤

【摘 要】 大學生畢業前一般會與用人單位和就讀高校簽訂就業協議，但很多人誤以為只要簽訂了就業協議就意味著在畢業生和用人單位之間建立了勞動關系。文章在厘清二者區別的基礎上，進一步明確了需由大學畢業生承擔違約責任的若干情形，并提出確定違約金數額的原則標準，確保畢業生與用人單位之間權利義務分配公平正義。

【關鍵詞】 就業協議;勞動合同;違約責任;違約金

【中圖分類號】 D922.5 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 2096-4102（2021）06-0033-03

就業協議，是教育行政管理部門實施就業管理、檢測、統計的重要手段，是評價畢業生所在高校就業率、就業質量等指標的重要指標，是畢業生獲得國家就業創業支持的重要依據，多年來在促進高校畢業生就業、保證用人單位人才引進、客觀反映我國大學人才培養質量以及制定實施一系列鼓勵大學生就業創業政策舉措等方面均發揮了重要作用。簽訂就業協議，對協議中三方當事人的功能不盡相同：對高校而言，它為教育行政部門實施行政管理提供了必要依據;對畢業生和用人單位而言，它為日后雙方建立勞動關系提供了依據，明確了雙方的先合同義務。

用人單位為了確保與之簽訂了就業協議的畢業生能夠如約與本單位建立勞動關系，順利引進需要的人才為之效力，往往會在就業協議中設定違約金條款，以此保證就業協議得以順利履行、降低招聘成本、維護期待利益。但在實踐中，不少用人單位會在就業協議中約定，若畢業生實施了不按時報到、不與本單位建立勞動關系等違約行為，須向用人單位交付少則成千、多則上萬元的違約金，否則不予解除和退還就業協議。這種情形下，多數畢業生為了能盡快與更向往的用人單位建立勞動關系，只好選擇向原先已簽訂就業協議的用人單位交付約定金額的違約金，以“贖回”自由擇業的權利。然而考慮到用人單位的平均招聘成本，若花在每名應聘者身上的招聘費用遠遠低于約定的違約金金額，則顯然構成了約定違約金畸高的情形，這有違民法的基本原則。

之所以常發生上述現象，筆者認為，根本原因是一些用人單位和大多畢業生法律意識淡薄、法律知識儲備不足。具體而言，主要是認識上存在兩個誤區：一是誤以為就業協議就是勞動合同，只要簽了就業協議，用人單位和畢業生之間就建立了勞動關系，既然已經建立了勞動關系，那么違約一方當然要承擔相應責任;二是誤以為就業協議怎么約定就該怎么執行，既然雙方已經在協議上簽字蓋章，無論約定本身是否合法、合理，必須按約定承擔相應責任。

一、就業協議與勞動合同的主要區別

雖然勞動關系起源于民法中的雇傭關系，但事實上，從法學角度而言，勞動合同不同于就業協議，二者的主要區別概括如下：

（一）含義不同

勞動合同是指勞動者與用工單位之間確立勞動關系，明確雙方權利義務的協議。相對而言，就業協議是指具有一定行政色彩的、體現大學畢業生和用人單位建立勞動關系真實意愿的以及明確大學畢業生、所在院校和用人單位在畢業生擇業、就業過程中的基本權利與義務的民事協議。

（二）簽訂時間不同

對大學畢業生而言，就業協議簽訂于畢業前，勞動合同簽訂于畢業后。

（三）所形成的法律關系不同

基于勞動合同形成的法律關系，即勞動法律關系是用人單位和勞動者基于真實意思表示，一方提供勞動、另一方支付報酬，具有經濟和人格雙重從屬性的權利義務關系。基于就業協議形成的法律關系，即就業協議法律關系是指由該協議主體設定的、調整在大學畢業生就業過程中各方當事人權利義務的社會關系。具體而言，勞動法律關系與就業協議法律關系的區別，主要包括法律關系之主體、內容、客體方面。

1.主體不同

勞動法律關系的主體，包括勞動者與用人單位，即勞、資雙方。從主體的稱謂上可以看出，簽訂就業協議時，畢業生因缺乏成為勞動者的諸多條件，此時還不能被稱為勞動者。就業協議法律關系的主體，包括締結就業協議的大學畢業生、擬招錄畢業生的用人單位和畢業生所在高校，因此就業協議亦被稱為三方協議。

2.內容及客體不同

勞動法律關系具有經濟和人格從屬性，這決定了勞動者在從事用人單位安排的有償勞動時，還應受用人單位的管理制度約束。具體而言，勞動者有取得勞動報酬權、休息休假權、獲得勞動保護和社會保險等權利，用人單位有合法合理管理約束勞動者、考核考評勞動者工作完成質量等權利;同時，勞動者應承擔在約定的時期、地點、崗位從事符合用人單位要求的勞動以及服從用人單位管理、考核以及相應獎懲等義務，用人單位應承擔為勞動者支付適當的勞動報酬、繳納社會保險以及提供必要的生產資料、勞動條件、勞動保護措施等義務。而在就業協議法律關系中，對畢業生而言，需要如約報到、誠信磋商、積極促成勞動關系等;對用人單位而言，需要依約與擬錄用的畢業生誠信磋商、建立勞動關系、簽訂勞動合同等;對高校而言，要督促畢業生和用人單位履行就業協議、建立勞動關系等。

（四）主要條款不同

《勞動合同法》第17條規定了勞動合同的主要內容，即必備條款和可備條款，前者包括用人單位的名稱、住所、法人代表或主要負責人等基本情況，勞動者的姓名、住址和居民身份證號碼等基本情況，勞動合同期限、工作時間、地點、條件、職責、工資待遇、社保、勞動保護及職業病防護等法律規定應當納入勞動合同的事項;后者包括雙方當事人約定的試用期、培訓、保密以及補充保險、福利待遇等事項。相對而言，目前我國多數高校所使用的就業協議以格式條款為主，涉及的主要內容包括畢業生基本信息及應聘意見、用人單位基本信息及招聘意愿、學校就業工作部門意見，以及畢業生和用人單位應盡如實告知、誠信磋商、積極建立勞動關系等義務。就業協議一般還會為畢業生和用人單位達成補充協議預留一定篇幅的空白，賦予了雙方進一步明確權利義務的自由。但一般情況下，就業協議只涉及大學畢業生和用人單位的基本信息以及三方當事人的初步意向，其作用僅限于對畢業生就業過程的約定，不涉及直接體現勞動關系的實質內容。

二、就業協議法律關系中判定畢業生違約的方法及主要類型

就業協議與勞動合同不能混為一談，但二者從本質上都屬于契約。按照不同標準，可將契約劃分為不同類型，以契約之目的和義務是否是為將來簽訂另一契約為標準，可將契約分為預約和本約，前者是指為將來簽訂一定合同的合同，后者是指為履行預約而訂立的合同。因此，就業協議是約定畢業生于畢業后的某一時間與用人單位訂立勞動合同的協議，是預約;勞動合同則是為履行就業協議而訂立的合同，是本約。

關于預約的法律效力，目前理論界存在兩種觀點——“必須磋商說”和“必須締約說”。前者認為，一旦達成預約，雙方當事人就負有在未來某一時間為達成本約而進行誠信磋商的義務，但最終能否達成本約在所不問;后者認為，當事人為締結本約僅作磋商是不夠的，還必須達成本約，預約才算履行完畢。筆者認為，在個案中判斷預約的法律效力時，應堅持公平正義原則，既做到對雙方當事人的平等保護，又能實現立法目的之一——更好維護弱勢群體的合法權益，以實現雙方間的實質平等。具體而言，應采用分情況討論的思路，優先考慮當事人對預約的效力如何約定——若當事人約定預約具有強制力，則只要該約定不違背強行法或公序良俗，應認可其法律效力，換言之，此時預約的雙方當事人必須達成本約，否則將構成違約。相反，若當事人未約定預約具有強制力，則可借助預約條款的完備程度判斷其效力——當必要條款完備時，宜采“必須締約說”;當必要條款缺失時，宜采“必須磋商說”。據此，在就業協議法律關系中，判定畢業生一方違約的情形主要包括以下三種：

就業協議中約定，畢業生須在指定時間、到指定地點與用人單位簽訂勞動合同，否則勞動者違約。此種情況下，若畢業生單方面違反約定，未與用人單位簽訂勞動合同，一般可認定畢業生違約。

就業協議中未約定其具有強制力，但就業協議或補充協議中就勞動合同的必備條款一一達成合意，此時畢業生對就業協議的違反即可視為對勞動合同的違反，應對用人單位承擔違約責任。

就業協議中未約定其具有強制力，也未涉及勞動合同的必備條款，此時畢業生簽訂就業協議后，未按約定報到，或未與用人單位開展誠信磋商，導致不能建立勞動關系，可認定畢業生違反了誠實信用原則，宜判定其違約。

三、就業協議法律關系中確定違約金數額的原則及標準

就業協議強調大學畢業生、所在院校及用人單位平等自愿就相關條款達成一致，在建立相應法律關系的過程中強調當事人的意思自治，具備明顯的私法屬性，應受民法調整。《民法典》第577條規定，當合同的當事人不履行或不適當履行合同義務時，應向對方當事人承擔違約責任，其形式主要包括繼續履行、補修補救、支付違約金、損害賠償等。在就業協議中，用人單位通常會約定由畢業生向其支付違約金，以追究畢業生在未實際報到或拒簽勞動合同等情形下的違約責任。筆者認為，確定違約金應奉行“損害填補”原則，根據公平和誠實信用原則，以當事人的實際損失情況為主要依據，兼顧合同履行情況、當事人過錯、預期利益等因素，約定的違約金數額要與實際損失大致相當。違約金是對損害賠償額的預先約定，可能會高于或低于實際損失，違約金約定畸高或畸低均有違公平原則。為平衡各方當事人利益，《民法典》規定，約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。司法實踐中，當約定的違約金超過實際損失的30%時，人民法院一般會認定此種情況為“過分高于造成的損失”。法律賦予公民自由擇業的權利，包括自由選擇行業、職業、用人單位等，任何組織或個人不得剝奪或變相剝奪。筆者認為，即使畢業生違反了就業協議的約定，其約定的違約金金額也應當與用人單位的實際損失大致相當。此外，立法者的本意在于傾斜保護弱勢方，如《勞動合同法》第25條規定，只有當勞動者違反了其與用人單位約定的服務期條款或保密條款時，用人單位才享有向違約勞動者主張違約金的權利。這一立法精神不應該僅僅體現在勞動關系中，還應充分體現在就業協議法律關系之成立、變更和消滅的各環節，以合理限制由畢業生向招聘單位支付違約金的情形。

四、結語

作為中國特色社會主義新時代的青年，大學生應綜合所學專業、行業發展和社會需求等因素，樹牢到基層、到祖國最需要的地方去實現價值的就業觀，并模范遵守誠實信用原則，在與用人單位協商就業事宜時坦誠相待、信守承諾，切忌抱有“鍍金”“跳板”錯誤心態。同時，在法治中國，大學生還應做學法、懂法、用法的模范，用法律、知識和理性捍衛自身合法權益;用人單位也應回歸理性，在與畢業生和高校簽訂就業協議時，合理確定違約金條款，不得濫用其優勢地位而給畢業生設定畸高的違約金責任。

【參考文獻】

[1]聶陽陽.就業協議是一紙空文嗎：大學生就業協議性質的認定及法律效力[J].中國律師，2009（7）：63-65.

[2]董保華.勞動合同立法的爭鳴與思考[M].上海：上海人民出版社，2011：464-465.

[3]陳波.預約合同研究[J].科技經濟導刊，2016（18）：16-20.

[4]鄭尚元.勞動合同簽訂前當事人之權利義務分析：兼談就業協議書的法律性質[J].當代法學，2007（5）：63-70.

[5]黃柯信，毋琦.就業協議的約定違約條款及其制度完善[J].法制博覽，2021（6）：142-143.