智能醫療機器人侵權責任研究

羅德鑫，管朝輝，吳玲飛

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

伴隨人工智能科技的迅猛發展，智能醫療機器人全面介入醫療活動成為趨勢。智能醫療機器人的應用能夠緩解醫療資源的緊缺、提高診療精確性，存在一定的社會應用價值。然而其也存在一定的瑕疵，主要體現在無法確保醫療過程的絕對安全，進而將會導致難以界定侵權責任承擔問題。

一、智能醫療機器人侵權責任認定的困境

(一)智能醫療機器人的界定

智能醫療機器人是基于人工智能技術，結合數字醫療所研發出的一種能夠提供高質量醫療服務的機器人。智能醫療機器人是人工智能在醫療領域的具體運用，它具有以下四個特點：第一，準確性。智能醫療機器人借助蟻群算法應用、模糊集合應用、粒子群優化算法等超級算法，使得醫療精準化。例如，谷歌機器人醫生以對皮膚癌、肺癌、乳腺癌90%的診斷正確率擊敗專業醫生。[1]第二，高效性。智能醫療機器人運用超級算法進行綜合分析，可以極大地提升醫療效率。第三，自主性。智能醫療機器人內部存儲了超級算法以及大數據，輔之以數據挖掘、案例分析、語義描述模型，具有自主決策的能力。第四，學習性。智能醫療機器人能夠在現有醫療數據的基礎上進行整合學習，不斷提高自己的診斷能力。

按照人工智能的不同階段劃分，智能醫療機器人可以分為弱人工智能、強人工智能與超人工智能。弱人工智能階段的智能醫療機器人是指以工具的形式而存在，為自然人或者法人所掌控的智能醫療機器人，其并不擁有真正的智能。強人工智能階段的智能醫療機器人是指兼具思考與行為的自主性，但無法完全脫離人類而存在的智能醫療機器人，其具有自我意識和創新思維。而超人工智能階段的智能醫療機器人是指具有完全自主性，并且能夠完全脫離人類而存在的智能醫療機器人。超人工智能階段的智能醫療機器人目前基本上屬于想象。

(二)智能醫療機器人對侵權責任的挑戰

第一，智能醫療機器人的法律地位難題。由于高度的“智慧”屬性，導致各國對其法律地位出現了極大的爭議。根據2016年聯合國教科文組織頒布的《關于機器人倫理的初步草案報告》，智能機器人被歸類于科技產品；[2]同年，歐盟也頒布了《機器人民事法律草案》，明確定義了機器工人“電子人”的身份；[3]而俄羅斯則基于“法人”擬制原理，將智能機器人看作為“準主體”。[4]學界對于智能機器人法律地位的觀點亦不統一，有學者主張肯定說，[5]有學者則持否定說。[6]智能醫療機器人是否具有主體地位嚴重影響責任承擔問題。若承認其主體地位，將對現有法律體系造成挑戰；若否定其主體地位，則忽視了其獨特的“智慧”屬性。因此，探討智能醫療機器人是否具有主體地位是研究其侵權責任的首要任務。

第二，智能醫療機器人侵權適用醫療損害責任的困境。除醫療產品損害責任之外，其他醫療損害責任全部以醫務人員，抑或是醫療機構為中心來展開討論。但智能醫療機器人的自主性會足以決定甚至替代醫務人員作出診療行為，從而可能將醫務人員的過錯轉移到機器人身上，加大了醫療機構過錯認定的難度，這就使得智能醫療機器人侵權適用醫療損害責任變得十分困難。

第三，智能醫療機器人對產品責任制度的挑戰。其一，智能醫療機器人的“智慧”屬性使之與一般意義上的產品有著本質區別，且智能醫療機器人的技術復雜性將使得其缺陷難以認定，因此其能否適用產品責任還有待商榷。其二，智能醫療機器人的自主學習能力將會使其行為或決策超出生產者預期，僅通過嚴格產品責任來規制生產者可能會抑制生產者的研發積極性。如何明確智能醫療機器人的缺陷判斷標準，使生產者承擔相應責任，以及如何平衡生產者與受害人之間的責任承擔關系，是解決智能醫療機器人侵權責任問題的難點。

二、智能醫療機器人的法律地位

(一)智能醫療機器人法律地位的學說

確定智能醫療機器人的法律地位是解決其侵權問題的關鍵和前提。學界依據是否賦予其主體地位劃分為肯定說與否定說，而并未延伸至具體的應用領域。

肯定說主要包括“電子人格說”與“擬制人格說”。它從技術角度出發，認為當智能機器人具有高度自主性時，法律即應承認智能機器人之主體地位，這有利于智能機器人融入社會生活，促進經濟發展。[7]若發生智能機器人侵權事件，則應由它自身承擔侵權責任。[5]否定說主要包括“電子奴隸說”與“人工類人格說”。它從倫理角度出發，認為肯定說不當擴張法律主體范圍的做法實質上貶損了自然人的人格，并指出智能機器人不具有與人類相當的智能，屬于“物”的范疇。智能機器人致人損害的，應按照產品責任或動物保有責任由其所屬的機構或個人承擔侵權責任。[8]

肯定說認識到了智能機器人的獨特“智慧”屬性，但不當夸大了其智能程度。否定說有助于維持社會秩序的穩定，但忽視了智能機器人與傳統意義上“物”之區別。然執著于此爭論對問題的實際解決并無益處，我們不妨超越肯定說和否定說的爭論，使研究的重心重新回到侵權責任問題本身。

(二)智能醫療機器人客體地位之證成

當下智能機器人尚處于研發實驗階段，智能醫療機器人等產品仍未大規模投入使用，若貿然賦予此類智能機器人以主體地位，會使作為產品的智能機器人以及現有法律制度無所適從。因此，本文主張其不具有主體地位，理由如下：

第一，智能醫療機器人與自然人存在顯著區別。其一，智能醫療機器人之智能是人造的，而自然人之智慧是天賦的，這是智能醫療機器人與自然人的本質區別。其二，智能醫療機器人沒有獨立的目的，[9]其存在之目的即人之目的，它的醫療知識也是人類輸入的。

第二，智能醫療機器人無法與法人等量齊觀。雖然俄羅斯學者起草的《格里申法案》創設了“機器人—代理人”制度，把所有者看作是智能機器人的代理人，同時創建了智能機器人登記制度，賦予其一定的權利。然而此項制度并不意味著認可智能機器人的責任能力。法人通常為“實質人格”，在享有獨立財產權利的同時，也承擔著相應的賠償責任。但是機器人則沒有獨立的財產來源，無法承擔賠償責任。在解決智能機器人的財產問題之前，其并不能像法人一樣獨立承擔責任。除此之外，法人通過法人機關表達獨立意思，而智能機器人并不具備獨立表達意思之能力，讓智能醫療機器人承擔法律后果可能會使其所有人濫用機器人獨立的法律地位。顯然，將智能醫療機器人擬制為法人的做法同樣缺乏合理性。

第三，賦予智能醫療機器人以主體地位對解決該類侵權責任問題并沒有實際益處。[10]一方面，不論智能醫療機器人是否被賦予主體地位，醫療機構都應對機器人的侵權行為承擔賠償責任。若智能醫療機器人作為法律客體發生侵權行為，醫療機構則可能因未盡合理注意義務，從而按照《侵權責任法》的規定承擔相應的侵權責任；若智能醫療機器人作為法律主體產生侵權行為，那么應延伸到醫務人員由于過失所造成的損害規定。也就是說，一旦出現事故，醫療機構應承擔醫療損害責任，對受害者進行賠償。另一方面，在智能醫療機器人因被賦予主體地位而具有財產權后，盡管醫療機構事后可對智能醫療機器人的重大過失進行追償，但其財產終究來自于醫療機構。由此可見，賦予智能醫療機器人主體地位的做法毫無必要，相較之下由生產者或者醫療機構直接承擔責任顯然更符合降低立法成本的需求。[11]

第四，將智能醫療機器人視為民事法律客體更具有正當性。當下，智能醫療機器人更多地被視為醫療器械，而真正的侵權責任主體往往是產品背后的自然人或者法人。比方說，由IBM和麻省理工所合作研發的達芬奇手術機器人，在實際手術時，外科醫生通過控制臺操縱機器人從而控制手術進程，機器人的功能只是提供良好的手術環境，并輔助臨床醫生將手術環節標準化、精細化。

三、智能醫療機器人侵權的責任認定

(一)醫療損害責任對智能醫療機器人侵權案件的適用性

傳統模式下的醫療關系是“患者—醫療機構”結構，醫療損害責任的主體是醫療機構和醫務人員。智能醫療機器人的加入，仿佛將原有關系變為“患者—智能醫療機器人”結構。但智能醫療機器人的客體地位決定了其應被視為醫療機構的診療工具，智能醫療機器人侵權的醫療損害責任仍應由醫療機構承擔，這實質上還是回到了“患者—醫療機構”關系。

過錯作為主觀因素本身難以判定，而智能醫療機器人的自主性和學習性更是加大了其過錯認定的難度?；陬愋偷牟煌蓪⑨t療損害劃分為下述若干類型：醫療技術損害、醫療管理損害、醫療倫理損害、醫療產品損害等。前兩種損害實行的是過錯原則，而后兩種分別實行的是過錯推定原則以及無過錯原則。

1.醫療技術損害的過錯認定

醫療技術損害是以當前的醫療技術水平為認定標準。當醫務人員在對病人進行診治，發生過失診療行為，給患者造成損害時，應承擔相應的侵權責任。然而由于智能醫療機器人的引進，傳統的醫療技術水平必然需要發生改變。新形勢下的醫療技術水平應當如何認定才能判定醫療機構和醫務人員過錯，本文主要從以下兩個方面考慮：

第一，將醫務人員的決策作為認定標準。醫務人員在為患者選擇合適的智能醫療機器人進行診療時，應當通過患者的病癥進行分析和選擇，并載入病歷當中。如果病歷中記載的信息存有相關的技術失誤，比如選擇錯誤的智能醫療機器人進行治療，就需要承擔侵權責任。

第二，將醫療機構的預防措施作為認定標準。智能醫療機器人的使用對醫務人員而言是全新的挑戰，故醫療機構應在智能醫療機器人正式使用前落實好預防措施，例如對醫務人員進行事前培訓、引進專業維護人員進行機器維修、制定智能醫療機器人使用守則等，這些措施都是為了使智能醫療機器人的使用安全最大化。若相關損害是因醫療機構未事先做好預防措施而產生，應判定醫療機構具有過錯。

2.醫療管理損害的過錯認定

就醫療管理損害而言，其立足點為醫療機構的管理規范以及醫務人員的職責。而由于智能醫療機器人的引進，醫療機構的管理范圍必將擴大到智能醫療機器人上。面對新的管理對象，目前我國并沒有規定新的管理職責，因此本文參考現有要求，從以下兩個方面討論：

第一，醫療機構負有維護更新的義務。雖然醫療機構不是一個科研機構，但是它有義務對智能醫療機器人進行日常維護來保障其使用安全。一個正常的智能機器人的維護周期從一天到三年不等，維護的內容包含了機械、信息等方面，更何況關乎人們生命安全的智能醫療機器人。因此，每周甚至每天對其的維護必不可少，否則當出現問題時，可以認定是由于醫療機構的維護不當導致侵權責任的產生。

第二，醫療機構負有監督控制義務。醫療機構的監督控制義務主要表現在當智能醫療機器人在使用過程中發生無法預料、不可控制的情況危及到患者健康時，醫務人員需及時中斷操作，否則，醫療機構就因未盡義務而存在過錯。

3.醫療倫理損害的過錯認定

醫療倫理損害的過錯認定主要是從職業良知和職業倫理角度出發。醫療機構負有告知、保密等多項義務，這些義務從傳統的醫療角度出發具有合理性，但將其應用于智能醫療機器人侵權問題上時卻不一定適用，本文提出以下兩點建議：

第一，醫療機構負有全面告知義務。當患者需要借助智能醫療機器人完成相關手術操作時，醫療機構有義務告知患者本人或者患者家屬相關信息，包括手術的流程、手術的風險、手術的花費等。因為智能醫療機器人的使用對于很多患者來說還是一個陌生的領域，這就需要醫療機構承擔起更多信息的說明義務，避免患者因信息不對稱而產生損失。如果醫療機構在使用智能醫療機器人進行手術時，并沒有盡到全面的告知義務，便可推定醫療機構存在過錯。

第二，醫療機構負有電子醫療信息保管義務。智能醫療機器人的電子醫療信息具有易被修改、易被盜用的風險，因此一旦電子病歷處理不當，便會對患者造成巨大的損害。例如，醫療機構可以篡改電子病歷來逃避責任，網絡黑客可以借助電子病歷修改醫療機器人的手術執行程序。因此當醫療機構無法證明電子病歷未被篡改、泄露時，便可以推定醫療機構存在過錯。

(二)產品責任對智能醫療機器人侵權案件具有適用性

“產品”是確立產品責任承擔的邏輯起點。本文認為，智能醫療機器人應被視為“產品”，進而適用產品責任制度。

首先，智能醫療機器人屬于《產品責任法》意義上的“產品”。我國法律要求產品必須“經過加工、制作，用于銷售”，智能醫療機器人是生產者加工、制作的產物，并被銷售至醫療機構，因此被理解為產品并無不妥。其次，即便智能醫療機器人具備了深度學習能力，其仍舊是一種診療工具，或輔助醫生進行診療判斷，或依人類指示而行動。事實上，在《關于機器人倫理的初步草案報告》中，智能機器人就被視為一般的科技產品，由于其系統瑕疵對他人造成的損害可依據產品責任進行歸責。況且智能醫療機器人的醫療水平和學習能力與其出廠時的算法設定密切相關，必然受生產者生產目的之影響。因此，有必要通過產品責任制度使生產者承擔一定的風險，促使其提高智能醫療機器人的安全性。

產品缺陷是產品責任的一個核心概念，也是追究生產者責任的前提，其判斷標準的嚴格程度很大程度上決定了生產者責任的大小。一般來說，產品缺陷可分為制造缺陷、設計缺陷與警示缺陷。我國《產品質量法》第46條確立了認定產品缺陷的判斷標準——不合理危險與強制性標準。但證明智能醫療機器人存在缺陷十分困難，若單純適用現行的缺陷判斷標準必然導致利益分配的不平衡。智能醫療機器人的產品缺陷具體判斷如下：

第一，基于相關法律條例作為缺陷判斷標準。憑借《產品質量法》相關內容能夠獲悉，當產品不滿足強制性標準時，即可認為是缺陷產品。然而強制性標準通常存在一定的滯后性，只要機器人出廠時符合當時的標準，法律便無法認定其為缺陷產品。另一方面，由于兼涉智能產業與醫療產業，智能醫療機器人必須同時符合智能機器人與醫療器械的雙重標準，這就使得缺陷認定極易混亂。因此，強制性標準不僅要緊跟智能醫療科技之進步，盡量避免滯后性所帶來的不良影響，且只能作為智能醫療機器人投入使用的最低要求而非較高標準。

第二，將不合理危險作為認定智能醫療機器人缺陷的主要標準，并通過消費者期待標準進行細化。不合理危險是指產品因設計、制造、警示的原因而存在危及人身、財產安全的危險。然而不合理危險具有的抽象性與不確定性使得智能醫療機器人缺陷的認定十分困難。對此可借鑒美國司法實踐中的消費者期待標準，是否具有不合理的危險應由一般患者對它的預期來判斷。

第三，不合理危險的判斷應當輔之以發展風險抗辯。可以預見的是，消費者期待標準幾乎囊括了所有智能醫療機器人致人損害的案件。除此之外，技術進步還會使得許多先前不存在缺陷的產品被認定為缺陷產品，而生產者作為新技術的研發者卻要對此承擔全部的侵權責任，負擔高額且頻繁的賠償?；诿穹ǖ墓嚼砟?，法律需依據發展風險抗辯制度對科技產品的生產者予以必要保護，即生產者不能對生產時的科學技術水平所無法發現的產品缺陷承擔責任。然智能醫療機器人與一般的科技產品區別較大，高度的“智慧”屬性是智能醫療機器人的特有屬性，其學習能力也應被納入缺陷標準的考量因素當中。因此判斷正在發展中的智能醫療機器人是否存在缺陷，應以目前的最新技術為標準。

為保證智能醫療機器人符合當下的技術標準，生產者應對其提供免費維護升級服務，此即生產者之產品后續觀察義務。具體而言，生產者應密切關注科技動態，并定期對智能醫療機器人進行“黑盒測試”——輸入特定的值可得到特定的輸出，而不考慮內部運作過程，以保證機器人運作功能正常。若生產者并未履行后續觀察義務來規避產品存在的可控的致人損害的風險，則應認定產品存在不合理危險，而不能以發展風險抗辯制度為由免除責任；反之，該種潛在的危險就屬于合理范圍內的危險。