抵押權與租賃權之沖突解決
——以《民法典》第405條為背景

柯思萌

(鄭州大學 法學院/知識產權學院，河南 鄭州 450001)

我國《物權法》第190條之規范是解決租賃關系與抵押權沖突的請求權依據。抵押權之客體并非有且僅有某一種財產類型，因抵押財產類型的不同，其對租賃關系產生的影響也不盡相同。而《物權法》第190條并未明晰不同抵押財產類型的不同適用規則，僅籠統的進行規定確不足取。2020年通過的《民法典》第405條之規定脫胎于《物權法》第190條，并在此基礎上進行了更新和修正，在表達上更為謹慎，但是缺漏之處亦是明顯，仍需要進一步的修正和完善。

一、《物權法》第190條之規范瑕疵與適用困境

《物權法》第190條之內容對于解決租賃關系與抵押權的沖突具有相當的積極意義，但該條之規定于理論上仍有邏輯矛盾之處，甚至導致法院在進行案件處理的過程中也產生了困境，尚需要進一步的斟酌和修正。

(一)《物權法》第190條之規范瑕疵

第一，《物權法》第190條在選取時間節點的安排上存在漏洞。該條主要以“抵押合同訂立前”和“抵押權設立后”這兩個時間點為切入進行規則的設計，即便暫不置喙該條的其他內容，前述兩個時間點的設計已具備瑕疵：

其一，抵押合同訂立之前，即便有租賃關系的存在，抵押合同尚未訂立，何來沖突？如此規定有多此一舉之嫌。同時，抵押合同生效后仍然存在租賃關系不被影響的可能：當抵押財產為不動產時，該抵押合同生效后也僅具備合同效力。合同關系不同于物權關系，合同成立前已存在的合同關系大多處于穩定狀態，不會被成立在后的合同關系所影響。所以，該條第一句規定“于合同訂立前租賃關系已存在的，租賃關系不受抵押權影響”，對解決抵押權與租賃權沖突的實質影響不大，且與抵押合同訂立之后會產生的情形也不相符。

其二，抵押合同生效之后，抵押權也未必確然成立。當抵押財產為不動產時，抵押權之設立當為當事人完成登記之后，是否完成登記是決定抵押權能否對抗租賃權的關鍵所在；抵押財產為動產，仍為登記后才可對抗租賃權。可斷定，欲解決租賃關系與抵押權的沖突應當以“登記”為分界線進行判斷，選取所謂“抵押權設立后”的時間節點進行設計，并不妥適，還會遺漏合同生效至完成登記期間抵押權與租賃關系之沖突如何處理的問題，造成立法規范的空白。可見，《物權法》第190條第二句的時間節點的選擇也存在矛盾和邏輯不順暢之處。

綜上所述，《物權法》第190條作為租賃關系與抵押權之沖突解決的請求權基礎，其在確定時間節點的設計上存在邏輯不周密的嫌疑，對于部分內容的法律語言表達也存在語焉不詳之情形，易造成語義上的誤會。法律規范的內容安排存在瑕疵，實務裁判思路也將模糊，法律適用達不到預期效果是在所難免的。

(二)《物權法》第190條之適用困境

筆者以“北大法寶”數據庫為資料來源進行了法院判決文書的搜索、分析、對比和總結。選擇以司法案例資料為主要研究對象，以“物權法第190條”為關鍵詞進行高級檢索，獲得判決書共121份，其中有效文書為112份。總結發現：

此類案件中原告之訴求多為請求法院確認租賃關系的成立或者主張救濟受讓人等，采《物權法》第190條作為裁判依據主要為解決當事人之間關于租賃權與抵押權之沖突的訴爭。但是以“物權法第190條”為檢索式進行檢索，出現的判決書中幾乎不存在動產糾紛的適用情況，說明實務中適用《物權法》第190條的多為不動產糾紛案件。法律、行政法規中并無《物權法》第190條僅適用于不動產抵押權與租賃關系沖突解決的規定。動產抵押權與租賃關系發生沖突相較于不動產載體而言，出現的幾率相對較小，但并不等同于實踐中不會發生動產權利變動的沖突。不可否認，此種實務現象的出現極可能由判決書歸納整理的科學性欠缺導致。但客觀來看，有效判決書中無一屬于動產糾紛案件，恰能說明法院在處理動產糾紛案件時選擇以《物權法》第190條作為裁判依據的概率較小，也恰好說明該條之內容對于動產與不動產的適用界定不夠清晰明確。

二、《民法典》第405條之利與弊

《民法典》第405條在《物權法》第190條的基礎上對抵押權和租賃關系之沖突的解決進行了升華規定，由“抵押合同訂立前”和“抵押權設立后”兩個時間點的規定設計直接過渡到“抵押權設立前”，對于租賃關系增加了“轉移占有”的限制。如此規定，利弊同存。

(一)《民法典》第405條之進步

第一，《民法典》第405條所選取的時間節點為“抵押權設立之前”。《物權法》第190條以兩個時間點進行區分，加之對于解決問題并無實質意義，反而更顯得條文設計頗有累贅感。相比之下，《民法典》第405條在一定程度上進行了條文的縮短，在表達上更為簡潔凝練。

第二，《民法典》第405條增加了“轉移占有”的規定，提高了交易安全系數。當事人對于抵押財產設立抵押權之前是否已進行了出租不一定知曉，抵押財產轉移占有在一定程度上可以是抵押權設立前已出租的信號。通過考察是否轉移占有可以確切知曉抵押財產之狀態，提高交易透明度，以此降低交易關系的隱蔽性風險。[2]

可見，《民法典》第405條改變時間節點的選擇，將其設定為“抵押權設立之前”，在條文設計方面確有進步之處；將重點置于抵押財產是否轉移占有上，對于交易風險的降低確有益處。

(二)《民法典》第405條之缺漏

《民法典》第405條對于《物權法》第190條的修正固有進步之處，但也有缺漏是毋庸置疑的，對于該條之弊仍需要進行思考和補正。

第一，《民法典》第405條時間節點的選擇仍有漏洞。于動產抵押權而言，所謂“抵押權設立之前”即為抵押合同生效之前，此前出租并轉移占有抵押財產的，抵押關系影響或對抗租賃關系均無規范基礎可支撐，租賃關系自然不會受到抵押權影響。反之，也可能成立。若抵押財產于抵押權設立之后進行出租并轉移占有，將出現兩種情況：之一，抵押權設立且當事人已完成抵押登記，抵押權自然產生對抗效力，可對抗租賃關系，租賃關系會受到影響；之二，抵押權設立但尚未完成抵押登記，抵押權處于不具對抗善意承租人效力階段，租賃關系也可能不受抵押權影響。由此，當抵押財產為動產時，無論租賃關系是否成立于抵押權設立之前，抵押權都有可能不影響租賃關系。

魚種、親魚出培育池和入越冬池時，要細心操作，減少損傷。出池時要先抽水。抽到剩1m左右，用網捕出上、中層魚，然后繼續抽水，剩50cm左右用網捕底層魚，然后，排水使魚進入集魚溝、坑中，用小網或抄網捕出，防止出“掛漿魚”。最后出塘的魚鰓內如有淤泥，應放在清水中的網箱內緩出淤泥。有條件的地方可使用淌箱出魚種。魚種轉塘必須帶水運輸，運輸容器內壁應光滑，不得擦傷魚體。掌握適宜的出池時間，嚴格防止帶冰碴出、入池、凍傷魚體。

于不動產抵押權而言，所謂“抵押權設立之前”即為登記完成之前，此前還包含合同生效這個時間節點。出租并轉移占有抵押財產行為完成于當事人訂立抵押合同之前，租賃關系不受抵押權影響自不必多言。但是抵押合同成立至登記行為完成之間發生出租并轉移占有行為，租賃權與抵押權之間又是何種關系？是否仍屬于租賃關系不受抵押權影響的范疇？這些疑問都無從解答。由此，當抵押財產為不動產時，也存在無法適用《民法典》第405條的尷尬情形。因此，面對抵押財產的不同類型，設計不同的適用規則是理所當然的；對于時間節點的選擇也尚需要進一步修正，否則無法解決不同時間階段的問題。

第二，《民法典》第405條僅以“轉移占有”判定租賃關系是否已存在尚不全面。《民法典》第405條增加了“轉移占有”之規定，將重點置于判定租賃關系的成立要素上。如前所述，占有要素的增加對于降低交易風險，使所有權變動的過程中隱藏性風險透明化具有較大的積極意義，但存在不足之處是不可否認的。轉移占有實際上并非是確保租賃關系成立的核心要素，更不能真正確保所有權變動過程中的交易安全。司法實踐中當事人惡意串通進行虛構租賃合同甚至進行租賃合同倒簽的現象不在少數，轉移占有與否對于解決上述問題意義甚微。最高人民法院《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定》(法釋〔2015〕10號)專設第31條第2款規定，法院不得支持惡意串通進行租賃的當事人之阻止移交占有訴求。可見，轉移占有與否并不必然決定租賃關系的狀態。而且，經濟技術快速發展，科技力量的進步決定了交易方式的多樣化，交付方式的不斷豐富弱化了占有的權利推定功能。理論界已有學者質疑占有交付方式的公示效力。[3]所以，將“轉移占有”作為判斷標準雖然具有一定的積極意義，但是并非最佳策略。

總之，《民法典》第405條基于《物權法》第190條進行的內容增減，其進步之處不可忽視，但其漏洞亦不可視若無睹。厘清偏頗之所在，便可以進行系統化、科學化的補充和修正。

三、《民法典》第405條之補正

考慮到《民法典》生效后，該條即為解決抵押權與租賃權之沖突的請求權依據，對于其部分缺漏還需要進行探討和補正，方可實現《民法典》第405條在理論上的規范意義和對于司法實踐的指導意義。

第一，作為分界線的時間節點，應當選擇為“抵押權登記”，理由如下：

前文已詳述，抵押權并非必然于抵押合同生效后設立。設若抵押財產系不動產時，抵押權之設立于當事人完成登記后，是否完成登記是決定抵押權能否對抗租賃權的關鍵所在；設若抵押財產系動產，當為登記后方能對抗租賃權。顯然，以“登記”為分界線進行判斷，更容易把握不同抵押財產類型的狀態，更利于清晰抵押權與租賃權的權利狀態，對于解決二者的沖突更有益處。無論是《物權法》第190條抑或是《民法典》第405條，引發實質理論爭議并且存在邏輯矛盾的內容都是時間節點的安排和設計。抵押財產類型不同，抵押權設立時間必將不同，產生的法律效果自然不同，自然無法適用于同樣的規則。

第二，鑒于前文提及租賃關系雖為債權但當具有物權效力，所以可將登記作為租賃權成立的公示形式之一，理由如下：

首先，對于不動產交易過程中，登記當為最安全的公示方式。登記作為租賃權關系之公示形式，是租賃權物權化的體現，也可以發揮其租賃權之對抗效力。[4]有學者主張不動產租賃當為預告登記的類型之一，[5]并且肯認租賃關系中登記的公示效力。[6]可見，將登記作為租賃關系成立的公示方式有一定的積極意義。

其次，抵押權與租賃權之沖突主要表現為動態的權利不能共存，意即二者的沖突主要在于權利的行使與實現過程中。[7]如此，二者沖突解決的主要途徑在于進行二者之優先效力的處理。一般來說，租賃關系中承租人之地位偏處弱勢，為保護承租人之利益，法律設計多在相關規定中進行了制度傾斜。當財產所有權發生變動時，慣會采用“買賣不破租賃”來平衡承租人和其他當事人之間的關系并保證租賃權的優先性。在進行抵押權與租賃權的沖突平衡時，自然也可將“買賣不破租賃”加以適用。實際上，此種做法并不必要。“買賣不破租賃”之初衷在于保護本質為債權的租賃關系，為承租人之弱勢地位添加一層保障，其主要體現的是買賣合同與租賃合同的關系問題，并非以此說明租賃權之效力優先性。另外，租賃權之優先效力也并非因“買賣不破租賃”而產生，所謂“買賣不破租賃”應當適用于租賃權之優先性產生以后，因為只有租賃權得以于抵押權變動過程中繼續存續，才可能發生不被買賣關系突破之可能。租賃權不受抵押權影響僅有一個原因，即其自身具有優先性，并非是因為適用了“買賣不破租賃”規則。解決租賃權與抵押權沖突問題的出發點當為二者之效力優先性問題，而對于二者的優先效力如何確定，則需要考慮二者的成立先后問題了。

設若租賃關系設立后同時進行了登記，當不動產進行抵押且已完成登記時，考量抵押權與租賃權的優先問題僅需考慮抵押權與租賃權登記的先后順序。若不動產抵押權尚處于訂立抵押合同階段，已登記的租賃權自然可以對抗；動產抵押權亦然，若完成登記，僅需與抵押權比較登記時間的先后，若未進行登記，抵押權還不具對抗效力，租賃關系不受影響。無論系動產抵押還是不動產抵押，租賃權成立于合同訂立之前或登記之后均不可影響抵押權的行使。另外，選擇租賃權之公示方式為登記，既遵循了租賃權物權化的趨向，也可以為抵押權當事人提供查詢便利，對于財產的權利狀態有清晰的了解，也便于當事人決定是否接受抵押，對當事人后續租賃關系存續提前有了認知，不至于產生受讓困難。

所以，對于《民法典》第405條的補正主要針對該條時間節點的選擇與租賃權的公示要素上。租賃權與抵押權沖突解決的具體規則應為：抵押財產為不動產時，抵押權與租賃權均已登記，以登記時間先后為判斷界限；租賃權未登記的，租賃權不可影響已登記抵押權；均未登記的，抵押權未成立，按照各自合同的生效時間確定。抵押財產為動產時，抵押權與租賃權均已登記，以登記時間先后為判斷界限；租賃權未登記，不可影響抵押權；抵押權未登記，租賃權已登記或租賃物移轉占有不受抵押權影響(承租人善意)；抵押權未登記，僅有租賃合同且未轉移占有的，按照各自合同的生效時間確定。