《外商投資法》中國家安全審查程序制度完善之思考

馬小森

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450000)

一、我國外資國家安全審查程序的動態發展與立法現狀

(一)我國建立外資國家安全審查制度的歷史進程

1.國家安全審查制度的萌芽

1995年，我國在《指導外商投資方向暫行規定》第七條第一款中首次提出“國家安全”的概念。2002年，國務院頒布的《指導外商投資方向規定》第七條明確了我國禁止外商投資項目的類型，這是“國家安全”含義的首次明確。2006年，商務部聯合其他部門共同頒布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》第十二條明確指出，并購行為對國家經濟安全造成或可能造成影響的外商投資，當事人應向商務部申報。若不申報，商務部有權采取一定措施，消除對國家經濟安全的影響。此時，我國國家安全審查制度并未正式確立，仍處于萌芽階段。

2.國家安全審查制度的初步發展

2007年頒布的《中華人民共和國反壟斷法》第三十一條明確指出，國家可對涉及國家經濟安全的外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中進行國家安全審查，這標志著我國國家安全審查制度的初步建立。但其只作出原則性的規定，并未對審查程序作出任何說明。隨著我國對外開放的不斷推進，外國投資者以并購方式來我國投資的數量迅速增多，為了引導外商并購行為的有序性，國務院2011年發布了《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》(以下簡稱《通知》)，《通知》中明確指出采用安全審查部際聯席會議制度(以下簡稱“聯席會議”)的工作機制。盡管這一制度僅針對外資并購領域實行，但在一定程度上促進了我國國家安全審查制度的發展，同時提高了安全審查制度的可預期性，吸引了大量外資來華投資。同年8月，商務部針對上海、福建、廣州和天津等自貿區發布了《實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》，對自貿區內外商投資安全審查中的審查范圍、內容、程序等方面作出了更加明確的規定。

3.國家安全審查制度的深入發展

2015年頒布的《中華人民共和國國家安全法》第五十九條明確規定，對影響或可能影響國家安全的外商投資以及其他事項進行國家安全審查。2020年《中華人民共和國外商投資法》(以下簡稱《外商投資法》)的生效實施，我國正式確立國家安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。這標志著我國國家安全審查程序正式在法律層面進行了確立。但由于這僅僅是原則性的規定，與之配套的各項規定并未作出具體規定，尤其是安全審查程序對于整個安全審查制度而言，限制了該制度的可操作性和可預期性。因此，我國國家安全審查制度仍然需要進一步完善。

(二)基本審查程序

安全審查程序包括：啟動程序、一般性審查程序和特別審查程序、決定程序以及撤回程序。啟動程序包括：(1)由外國投資者申請啟動安全審查程序，(2)由聯席會議認為確有必要而決定啟動審查程序。[1]一般性審查通過書面征求意見的方式進行，聯席會議收到商務部提交的申請材料后，在5個工作日內書面征求有關部門意見，若有關部門認為不影響國家安全，則不啟動特別審查程序，在5個工作日內作出決定；反之，聯席會議應在收到有關部門書面意見后5個工作日內啟動特別審查程序。特別審查程序啟動后，由聯席會議判斷是否影響或可能影響國家安全。如果得出的結果總體一致，則直接由聯席會議在60個工作日內作出安全審查意見。如果得出的結果存在重大分歧，聯席會議則向國務院報請，由國務院作出決定。同時，在并購安全審查過程中，申請人可向商務部申請修改交易方案或撤銷并購交易。

二、國家安全審查程序制度的法理依據

法治和人治的本質區別在于是否有正當、公開、可預期的法律程序，程序法治是現代法治的本質體現之一。若沒有正當合理程序的存在，其價值理念則無法體現，也無法真正得以詮釋。也就是說，沒有正當程序表現的法治不是真正意義的現代法治。[2]法律程序的設置目的一方面在于制衡公權力，使得權力運行遵循法律設立之初所預設的方向和目標；另一方面是正當、公開、可預期的法律程序能夠通過其實際運行保障程序正義。可以看出，國家安全審查程序作為法律程序的一種，其基本價值在于通過正當、公開、可預期的安全審查程序維護我國經濟安全，營造公開、透明的投資程序，促進我國經濟高質量發展。

(一)合理合法原則是國家安全審查程序制度建立的前提

合理合法原則是合理原則和合法原則的統稱。合理原則意味著安全審查程序的設計應科學有效，在幾種具有相同效果的程序設計方案中，應當選擇最佳方案，最大限度地保護司法資源和人力資源，避免浪費。在現代法治社會中，要求司法機關在保證公正的前提下兼顧效率，而合理性原則與這一要求一致。合法原則意味著安全審查程序的設計不僅要符合立法時的價值取向，而且要通過合法合理設計的安全審查程序公正地解決國家安全與外國投資者之間的利益爭端，并保障實現程序公正和實體公正。[2]因此，安全審查程序的建設只有遵循合理合法原則，才能最大程度地保護國家安全和被審查對象的合法利益，作出公正的審查決定。

(二)正當程序原則是國家安全審查程序制度的基石

“程序，就是行為從起始到終結的長短不等的過程。”[3]國家安全審查程序是指在外商投資過程中，對相關部門認為影響或者可能影響國家安全的投資進行審查所提前設定的審查者必須要遵循的程序、步驟或方法。正當程序原則作為行政法的一項基本原則，其目的在于規制國家公權力行為，防止執法者濫用法律所賦予的自由裁量權損害當事方的合法權益，保障當事方的正當合法權益。正當的法律程序通過科學的設計更加符合人類對公平正義的追求，公正、透明、穩定、可預期也是正當法律程序的應有之義。因此，建立和完善一套正當的國家安全審查程序不僅有助于吸引外商投資，進一步加大我國的對外開放程度，更有助于建立和完善外商投資促進機制，營造穩定、透明、可預期和公平競爭的市場環境。

(三)效率原則是國家安全審查程序制度的價值取向

“與秩序、自由和正義一樣，效率也是一個社會最重要的美德。一個良好的社會也必須是高效率的社會。沒有效率的社會無論如何不能算是理想的社會，所以，效率也就成為法律必須促成實現的價值，成為評價法律的重要標準。”[4]一般而言，“效率”是一個經濟學詞匯，更多的出現在經濟層面。從法理學角度，效率作為法的價值之一，意味著國家行政機關能夠在最短時間，利用最少人力、經濟和司法資源達到產出最大化。因此，效率作為國家安全審查程序制度的價值取向之一，具有非常重要的價值意義。在國家安全審查制度中，通過安全審查程序可操作性的特點能最大程度地提高效率。建立并完善一套行之有效的審查程序，不僅有助于節省國家社會資源，節約時間和精力，也有助于形成一套操作性強的安全審查制度。

三、我國外資國家安全審查程序制度的現實困境

(一)審查程序缺乏專門性立法

相較于發達國家，我國外資安全審查制度起步較晚，現仍處于發展初期，有關外資安全審查的相關規定零星散落在不同的法律法規和部門規章之中，并未形成系統的、完整規范的法律體系。在2020年1月1日起正式生效的《外商投資法》中并未將2015年商務部公布的《外國投資法(草案征求意見稿)》中針對外資安全審查的程序事項中的規定納入其中，這表明我國安全審查程序未形成系統、穩定、可預期的程序規范。此外，來自不同國家的外商投資者是否應對審查程序作出不同規定，《外商投資法》并未涉及，這對于審查效率是極大的阻礙。

(二)審查機構設置存在問題

審查機構作為我國國家安全審查制度正常運行的前提條件，在國家安全審查制度體系中扮演著重要角色。根據我國現行相關法律的規定，我國國家安全審查機構包括由商務部和發改委牽頭臨時設立非常設機構“部際聯席會議”，該機構針對外資的并購行為進行國家安全審查時采用聯席會議制度。但依我國立法現狀，目前相關法律法規對聯席會議制度的具體實施并未有詳細可操作的方式和程序，其組成部門和具體職責尚未明確，而且對不同部門之間如何聯動協作也并未進一步規定。[5]此外，國家安全審查機構還包括反壟斷執法機構，即國家工商總局、發改委和商務部，同時根據《國家安全法》的規定，還將審查機構范圍擴大到了其他中央部門和各省、市、自治區。

由于我國國家安全審查機構不具有常設性，因此，缺乏完整系統性的規定，導致現實中無法高效開展國家安全審查工作。同時，商務部和發改委之間、部際聯席會議和反壟斷執法機構之間以及部際聯席會議和其他國家部門、地方各級審查機構之間的具體職責分工不明確，難免在實際審查過程中出現互相推諉的情況，這不僅會導致作出不利于國家經濟發展的決定，產生國家投資壁壘，也體現出我國法律不具有統一性、權威性和有序性的弊端。

(三)程序監督機制缺乏

隨著經濟全球化的發展和我國“一帶一路”倡議的穩步推進，來我國投資的外資企業不斷增加，這意味著我國國家經濟安全將面臨越來越多的風險和挑戰。因此，我國必須建立國家安全審查制度，賦予國家安全審查主體一定的權力，對影響或者可能影響國家安全的外來投資進行審查和評估，以維護國家安全。縱觀其他國家安全審查的歷史發展可以看到，美國曾因賦予審查機構過大權力并且缺乏有效監督而導致許多并不會危害國家安全的投資拒之門外，造成國家經濟損失。而目前我國對如何監督審查機構的審查行為并未作出相關規定，更別提設立相應的監督機構。因此，我國亟待通過法律法規設立監督機構來對審查機構進行監督，防止權力過大帶來不利于經濟發展的后果，避免形成國際投資貿易壁壘。

(四)投資者權利救濟渠道缺失

救濟權是一種事后補救性權利，是法律賦予公民在其權利受到損害后或者基本權利行使受到阻礙時，窮盡個人力量無法維護自身合法利益時，通過國家和社會的幫助維護自身利益，彌補損害的一種權利，即救濟權就是權利救濟權和獲得救濟權。[6]在《外國投資安全審查法》(征求意見稿)第七十三條中規定，國家安全審查決定不得提起行政復議和行政訴訟。盡管該法尚未正式出臺，但是國家安全審查決定的性質如何，投資者權利通過何種方式才能得到實質性的保障，是否應該建立相應救濟渠道保護投資者權利，都是必須考慮的問題。

四、我國外資國家安全審查程序規制路徑

(一)加強外資安全審查程序配套立法

我國現有相關法律法規并未對國家安全審查程序事項作出系統性的規定，這在一定程度上導致了我國外資安全審查制度的穩定性、持續性、透明性和可預期性等特征無法得到體現。并且，《外商投資法》對建立國家安全審查制度只作出原則性規定，未涉及程序問題。因此，應在考慮建立成熟的國家安全審查制度的同時，針對安全審查程序進行專門性立法。如，完善《外國投資安全審查法》(征求意見稿)，正式頒布出臺《外國投資安全審查法》，以此將安全審查程序事項具體化、系統化和規范化。

(二)明確審查機構職能劃分

目前，我國采用部級聯席會議這一非常設性機構對外資進行國家安全審查，但對于商務部和發改委在審查過程中如何聯動，法律上未作出詳細規定，在實踐中會影響審查效率。筆者認為，商務部作為國家主管國內外貿易和國際經濟合作的部門，對外商投資事宜更為了解，應當由商務部作為主要牽頭部門，負責日常關于外商投資國家安全審查的日常工作，[7]發改委負責協助。此外，由于審查機構范圍不是單一的，因此應當明確不同審查機構之間的職責分工，提高決策的效率和正當性。

(三)完善監督機制

在國家安全審查過程中，要對審查機構的審查行為進行規范監督，避免濫用權力，損害外國投資者的合法權益，影響我國經濟發展。根據我國《行政法》規定，審查機構對外資進行國家安全審查是一種行政行為，因此，對審查機構審查行為的監督屬于對行政行為的監督，這種監督包括國家權力機關對同級行政機關的行政行為的監督、上級行政機關對下級行政機關的監督、審計機關的監督、監察機關的監督、人民檢察院的監督和人民法院的監督等幾種形式。[8]此外，針對審查機構的監督可以采取事前、事中和事后監督三種形式，事前由同級人大及其常委對其行為進行監督，事中由監察機關和檢察院進行監督，事后則主要通過司法救濟這一途徑，達到事后監督的效果。此外，若外商投資者觸犯了我國相關法律法規的規定，損害或者實際損害了國家安全，不僅應重新啟動國家安全審查程序，而且還可考慮增加對其進行合理適當的民事處罰。

(四)完善權利救濟渠道

根據《外國投資安全審查法》(征求意見稿)第七十三條的規定，我國的國家安全審查決定具有不可訴性和復議豁免，這就意味著審查機構做出的國家安全審查決定具有不可更改的性質，因此，應當對審查機構作出決定的程序進行嚴格限制，防止權力膨脹對投資者的合法權益造成損害。此外，盡管審查決定不能通過訴訟或者復議的方式進行更改，但是若審查機構作出決定的過程中程序出現了問題，那么我國也應賦予外國投資者對于決定程序進行控訴的救濟權利。因為法治精神對立法的起碼要求是，哪怕不能給予當事人實質正義，至少應當提供公正透明的程序，實現程序正義。[9]

五、結語

伴隨著《外商投資法》的生效，我國正式確立實行準入前國民待遇與負面清單管理模式，這無疑進一步加大了外商準入范圍，為我國經濟發展帶來了更大的助推力，但同時我國國家安全也面臨著更加嚴峻的挑戰。因此，我國不僅要建立系統化的國家安全審查制度，還急需建立與國家安全審查制度相配套的法律制度。例如，出臺專門性的國家安全審查制度法律法規，設計出可操作性強的審查程序，明確審查機構之間的職能劃分，完善監督審查程序機制，完善外商投資者救濟渠道，促進我國國家安全審查制度的進一步完善。此外，我國還應根據國情吸收借鑒外國有關外資安全審查程序的先進經驗，為《外商投資法》的落地實施提供有效、透明的程序法制保障。