行政主導型市場規制模式的弊端及克服
——以司法裁判作用的發揮為中心

郭傳凱

（山東大學 法學院，山東 青島 266237）

行政主導型市場規制模式，是指市場規制的過程中，行政機關主導規則制定及實施的一般做法?！耙巹t由立法機關制定，由行政機關負責實施”的“傳送帶”理論在很大程度上影響并塑造了轉型國家的規制模式[1]，是行政主導型市場規制得以形成的主要原因。在實質正義理念的影響下，規制的“傳送帶”首先體現于“狹義立法”對市場主體權利義務進行傾斜配置以糾正形式正義的過程[2]，進而展現為國家干預主體針對強勢市場主體違法行為進行限制或禁止的具體規制。這種“傳送帶”式的規制模式亦可被稱為市場規制的“兩階段論”[3]：第一階段是以“狹義法律”的形式對市場準入、產品質量標準、處罰措施及數額等方面進行規定，第二階段則是行政機關對前述規定進行實施的具體規制。必須承認，“兩階段論”對立法論的強調有助于實質正義在立法層面的實現，但“兩階段論”亦存在不容忽視的缺陷：該理論僅看到了行政機關進行具體規制的維度，而忽視了行政機關的規則制定行為。其將規則制定全部劃歸為“狹義立法”的范疇，是一種不切實際的假想。“無論立法者認為在邏輯上多么自洽和內容上多么正確，他們所制定的總是一個法律總譜”[4]，包括規制在內，現代行政行為的本質是面向復雜實踐的裁量[5]，行政裁量、行政解釋、行政機關的規則制定已然一體化，這種復雜的裁量過程是難以用“狹義立法”進行制約的。規制合法性資源的匱乏迫使“中外行政法學界著力尋找行政合法性的替代性方案”[6]，僅就目前而言，行政機關通過制定規范性文件進行自我授權與自我約束是規制合法性的主要來源。這種合法性的獲致使行政機關支配了市場規制過程中的知識生產與市場規則的形成。盡管市場規制作為“手段”被人熟知，但其實際作用已經超越了法律實施手段的范疇。

分析行政主導型市場規制的弊端，需要聚焦行政機關從規則制定到規則實施過程中的“壟斷”狀態，而非僅僅關注具體規制的優化等內在問題。誠然，規制優化是市場規制領域的重要研究對象，但單純研究法律實施則難以察覺行政主導型市場規制的缺陷。不論是抽象行政行為對市場規則制定的主導作用，還是作為具體行政行為的規制措施對法律實施的支配，均已對經濟秩序造成了不利影響，致使規制活動偏離了秩序維護的需求。本研究希望揭示行政主導型市場規制的弊端，提倡發揮司法裁判在規則制定和規則實施過程中的重要作用，勾勒行政主導型市場規制整體的替代方案。

一、行政主導型市場規制模式的規則制定與實施

本研究語境下，市場規制包括規則制定的過程。行政機關對規則制定的強勢支配，是行政主導型市場規制形成的主要原因和突出表現。

（一）行政主導型市場規制下的規則制定

服務于特定的市場規制而由行政機關主導的規則制定活動有兩種類型：第一類是深化改革進程中比較特殊的規則制定活動，即在缺乏上位法的情況下對市場主體的權利義務進行實質規定的規則制定，以網約車市場準入規制為典型①。這類規則實際是行政機關為滿足形式法治的要求而制定的規制依據。第二類是對“狹義立法”規則具體化而形成的規則，該類規則的目的是對處于上一位階的立法規則進行面向個案的實施以實現對特定行為的規制，例如反壟斷規制過程中行政機關制定的各種指南或規定。這類規則實際是行政機關通過自身積累的實踐經驗與主觀判斷彌補立法者規則制定能力不足的舉措。第一類規則的形成為具體規制行為做出填補形式合法性要件，第二類規則的形成則是行政機關在實施“狹義立法”的過程中進行規則制定的情形，兩類規則制定活動均屬于市場規制的范疇。

在行政立法文件與“狹義立法”文件被統稱為“法律規定”的背景下，許多具體規制行為的實施主體與“法律規定”的制定主體混同，這使得作為行政相對人的市場主體處于非常不利的地位。規則的生成活動（特別是執法過程中一些為細化“狹義立法”而進行的規則制定）壟斷了市場規則的知識生產，致使相應規則難以反映市場經濟的切實需求和實際狀況。

（二）行政主導型市場規制下的規則實施

規則實施僅包括對市場主體行為的限制或禁止，而不應涵蓋對市場主體行為的積極引導、促進和保護[7]。首先，積極引導、促進和保護超越了“放松規制”的范疇，而以積極作為的方式幫助特定市場主體實現特定利益。與限制或禁止型規制行為不同，由于積極引導行為具有柔性和靈活性特點，極易出現無法可依的狀況，因此在缺乏法律規范制約的前提下，積極引導行為可能造成權力腐敗和對市場經濟秩序的破壞[8]。其次，積極引導行為表面看來是一種服務企業的行為，實際也是一種不當的強制。對特定企業進行引導和保護實則只“服務”了特定的市場主體，這往往意味著對其他市場主體利益和經營機會的褫奪（依法剝奪）。如果服務對象的選擇未經民主、科學的論證，政府服務行為就會與歧視性待遇緊密結合在一起。服務性的“外衣”致使政府的引導行為躲過了一般性規則的限制，使政府的不當強制有了合法性的“外衣”和寬松的實施環境。再次，政府部門作出引導、促進的決定也只能以自身的信息和決策能力為基礎。政府部門的決策無法保證是永遠科學的，對特定市場主體進行積極引導雖然不像宏觀調控行為一樣影響廣泛，但足以形成錯誤的示范效應②。從次，政府的積極引導大多已不需要通過規制的方式做出，間接運用經濟要素進行宏觀調控即可實現必要的引導，此時的政府行為屬于政府經濟行為的范疇而不是規制行為。最后，不可否認，政府的積極引導亦有成功的案例，取消引導會對部分市場主體的利益造成減損。但目前深化改革需要解決的首要問題應是如何形成科學合理的市場經濟秩序以及如何規范政府行為，因此對積極引導的政府行為應當采取謹慎態度。

作為規制手段，限制或禁止包括但不限于以下方式：（1）禁止某種行為，如禁止不正當競爭行為和造成壟斷高價的橫向壟斷協議；（2）限定某種行為的方式、時間、地點、主體資格等要素；（3）市場準入規制，包括行為的準入，主體的準入，資金、技術、服務等經濟要素的準入，價格的監管與認可等；（4）質量監督、對產品服務的檢驗檢疫；（5）一些市場化的規制行為，如排污收費制度。此外，要求說明理由、進行信息公開、保障市場主體參與、進行專家論證、保證程序透明等措施也在規制活動中具有重要作用。前述的規制方式盡管對維護市場經濟秩序具有重要作用，但行政主導模式難以實現對弱勢群體利益的維護，且在行政處罰等方面賦予行政機關較大的裁量權。規則的生成與實施緊密地連為一體，致使行政主導型市場規制成為我國市場規制難以改變的制度特征。

二、行政主導型市場規制模式的主要弊端

立法機關的規則制定已經難以適應變動不居的社會實踐，壟斷法律實施權的行政機關承擔著市場規制過程中制定市場規則的重要任務。

（一）第一類規則制定過程中的弊端

先探討以實現一定規制目標，依照《立法法》有關規定做出的規則制定活動③。行政主導型市場規制模式下，這類規則的生成具有“政府管理市場”的傾向。行政機關面對特定規制任務，通過制定一定的抽象規則，依據規則做出具體的限制或禁止，以實現相應的規制目標。這一過程受以往規制思路及規制路徑的影響，反映了較強的“政府管理市場”的思想傾向，可能會剝奪市場主體公平競爭的權利。

以網約車規制為例，傳統出租車行業的管制造成了城市客運供需失衡，進而促成了網約車服務的產生，但以往的規制思路影響了網約車規制思路的選擇。傳統的管制可分為牌照管制與行政許可兩個層面。盡管網約車大眾創新的形式導致牌照管制難以為繼，但網約車日常經營中存在的問題不僅呼喚必要的監管，同時也為行政許可式規制思路的沿用提供了空間。網約車新規盡管體現了“政府管平臺、平臺管運營”的思路，但其行政許可的設定卻與傳統監管如出一轍[9]。其授權地方政府較為恣意地制定事前許可條件，導致行政許可的具體要求與網約車日常運營監管沒有密切聯系，這體現了監管者的如下思路：通過數量上的事前控制足以解決網約車運營的監管問題。不當的事前管制實際上侵害了公平競爭的市場經濟秩序，剝奪了市場主體參與經營的基本權利。誠然，網約車的監管很可能立足于對消費者利益的保護等符合實質正義理念的出發點，但由于規則的形成缺乏必要的制度約束和有效的糾正機制，反而造成更嚴重的實質不正義。

（二）第二類規則制定過程中的弊端

行政主導型市場規制下，第二類規則的生成受制于“知識壟斷”。盡管抽象立法模式難以應對復雜的現實，立法機關也勢必會在市場經濟的重要領域制定相應的規范性文件，即使其只能提供一種規范的框架，但這種抽象立法受到“知識壟斷”的限制，極有可能無法滿足市場的需要，扼殺制度的創新性。

具體案件的解決需要充足的市場規則作為依據，這種對法律規范的需求遠遠超越了立法者對規范的供給，大量的規則制定就出現在“狹義立法”的實施過程中，《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》等規范性文件就是典型例證。

依照1981年全國人大常委會通過的《關于加強法律解釋工作的決議》，國務院及其主管部門對不屬于審判、檢察工作的其他法律、法令享有解釋的權力。對規則的普遍意義進行解釋才屬于行政解釋的范疇，涉及具體案件的裁斷則屬于執法的范疇。有些抽象規則的內容涉及重要概念的“解釋”，依照前述論斷，這些解釋活動應屬于行政解釋的范疇。但許多專有名詞本身僅具有指代意義而沒有被立法者賦予實質內涵，其可以為概念的使用者提供某種指代，卻不能使概念的使用者表達明確的含義。對這類名詞的“解釋”，本身是一種概念內涵的賦予行為，也是非常重要的一種規則制定行為。在反壟斷實踐中，這類名詞并不少見，如“相關市場”“控制地位”等等，抽象立法思維使法律規范難以真正落地，為市場行為提供精確指引，且法律解釋創制的新規則又被限制在“狹義法律”的范圍之內，受到“知識壟斷”的阻隔，無法實現創新性立法與突破性規制。

（三）規則實施的主要弊端

規則實施活動直觀地反映了目前我國法律實施的行政執法模式。對破壞市場經濟秩序的行為，規制者會對違法者科處一定的財產刑或要求其承擔行為責任，以實現秩序的維護。這種行政執法模式存在難以克服的缺陷。

首先，通過對違法主體的制裁，市場經濟秩序的確可以在短時間內恢復，但弱勢群體的利益卻很難得到救濟。換言之，秩序的恢復利益很難被弱勢群體分享[10]，經濟補償仍然要依靠訴訟機制。這就不可避免地出現行政執法模式與司法救濟之間的關系問題。許多司法救濟需要行政機關的執法結果或取證作為司法裁判的重要參考，印證了法律實施過程中的知識生產幾乎被行政機關壟斷的困境。

其次，盡管違法行為確有規制的必要，但在財產責任的確定上一直給行政主體很大的自由裁量權。在弱勢群體利益與秩序恢復相脫節的背景下，財產責任數額的自由裁量給了行政機關過度的執法積極性，也增加了其權力尋租的幾率。

再次，行政執法不是任何時候都可以發揮主動性的優勢，在很多場合下行政執法暴露出其恣意性的弊端。例如在“滴滴”與“優步中國”合并案中，商務部再三強調，兩個網約車巨頭企業不能在未經商務部審查的前提下進行合并。依照現有的規范，兩個企業的合并未達到主動申報的標準，因此商務部只能使用“主動審查權”對該案進行處理。但可惜的是，從20世紀90年代起，商務部并未對互聯網企業的合并作出過禁止的決定[11]。商務部在該領域的確沒有積累充分的執法經驗，也沒有相應的執法能力。

最后，行政執法模式在缺乏理論指導的情況下，很難進行體現中國特色的知識創新。以《反壟斷法》為例，相關市場的界定、市場支配地位的認定等理論主要是通過“3Q”案等重要案例的司法裁判得以挖掘和積累，而不是以行政執法作為知識的主要來源[12]。司法裁判在原被告雙方的互動制衡之下，具備強烈的知識生產方面的動機，原告的主張與被告的抗辯都是地方性知識得以挖掘的重要推動力。

三、弊端存續的原因分析

剖析行政主導型市場規制弊端長期存續的原因，本文認為，公平競爭審查制度的局限性增加了第一類規則弊端的克服難度，“規則－規則”的抽象立法思維又難以體現第二類規則的現實需求。在規則制定層面存在上述困境的基礎上，規則實施層面的弊端自然而然地形成。

（一）公平競爭審查制度的局限性

公平競爭審查制度的局限性使第一類規則“政府管理市場”的傾向難以被克服。2015年《行政訴訟法》的修改將整體的“具體行政行為”受案標準更改為“行政行為”，這似乎讓人們看到了抽象行政行為可訴的“曙光”。然而，該法第十二條對行政訴訟受案范圍的明確列舉依舊將抽象行政行為排除出行政訴訟的受案范圍。其中，受案范圍第八項“認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的”的解釋以2010年實施的工商管理總局的行政解釋為主④，因此難以運用司法裁判克服上述弊端。

在此背景下，以現行體制解決第一類規則弊端的希望完全被寄托于公平競爭審查制度之上。2017年10月出臺的《公平競爭審查制度實施細則》的確展現了五部委在克服行政壟斷的過程中對現實經驗的理解與把握。該規定涉及制定市場準入、產業發展、招商引資、招標投標、政府采購、經營行為規范、資質標準等涉及市場主體經濟活動的規章、規范性文件和其他政策措施，展現了較強的制度創新屬性，但仍存在一定的局限性。

首先，規則的形成往往具備相當程度的模糊性，公平競爭審查過程中的主觀判斷是難以避免的。例如，有關市場準入的規則制定，審查的標準是“不得設置不合理或者超過實際需要的準入條件”，什么是“不合理”、什么是“超過實際需要”則需要行政機關進行衡量。

其次，該細則不僅依靠行政機關的自我審查，還顯示出行政系統內部強烈的依附屬性。例如，“在未經國務院規定的情況下，不得給予相關企業特殊的優惠”，而國務院的規定并不必然合理。再如，“對不屬于地方政府定價目錄的商品不得實施政府定價”，那么政府定價目錄是否屬于審查的對象呢？如果不屬于，定價目錄若存在問題，則“毒樹之果必定有毒”；如果屬于，則“拔出蘿卜帶出泥”，審查的成本是難以預估的。涉及上級機關文件存在不合理或明顯違法的情況，如何審查亦值得期待。

最后，該制度的實現需要龐大的人員編制和實施成本，在知識壁壘的影響下該制度實施的收益成本比是否符合效益原則也是非常值得懷疑的。更有學者指出該制度難以調和的內在矛盾：“如果某個行政機關認為實施反競爭行為符合其最大化利益，那么它的自我審查就是不真誠的；反之，如果認為維系競爭對其有利，它自然會主動尋求合規，命令其開展自我審查似乎就是不必要的；如果這是一家競爭立場中立的機關，但欠缺競爭評估所需的能力，那么它的自我審查就是沒有意義的?！盵13]克服該困局需要借助上級機關和競爭主管機關的激勵、督促和信息共享，而效果如何有待實踐檢驗。

（二）“規則－規則”抽象立法思維的缺陷

“規則－規則”的抽象立法思維使第二類規則制定于“知識壟斷”的壁壘中。個案的合理解決為此種規則制定活動提供了動力，規則的制定的確構架起抽象立法規則與現實案件解決之間的橋梁。從這一層面看，第二類規則的形成活動與司法解釋遵循相同的思維模式。但實際上，其在很大程度上受“在先意見”的錨定影響，遵循“從抽象到抽象”的思維邏輯，難以滿足實踐對規則的需求。

首先，盡管國家市場監督管理總局發布的《禁止壟斷協議暫行規定》《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》等文本都進行了比較具體的類型化處理，但這種處理并不是來源于實踐中的案件解析，更多地源自學界對西方反壟斷研究成果的借鑒。

其次，行政執法過程中的行政立法有“原地踏步”的局限性。“例如，《反價格壟斷規定》是國家發改委就《反壟斷法》中關涉價格壟斷方面的規定所作的實體性解釋，全文共29個條文，但僅以原文照搬和詞語替換兩種方式所作的解釋條款就達到20個，而剩下的9個條款中除去2個解釋權歸屬和廢止條款外，便是以詞語替換的解釋方式展開的條款，其實際可操作性仍須由反壟斷執法機關的自由裁量得以實現和維系?！盵14]如果說這種情況是同一法律部門中“規則－規則”的思維應用，那么國務院反壟斷委員會《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》則體現了對知識產權法以及相應國際條約的借用，很難說發揮了地方性的知識生產。例如，該指南對相關市場的界定意欲引介技術市場的相關內容，但卻語焉不詳⑤，亦反映了“從抽象到抽象”的思維模式和知識生產上的“乏力”。

最后，市場經濟秩序有極強的復雜性和多變性。不論是受“在先意見”還是受已有規則的影響，這種“從抽象到抽象”的規則制定都有可能偏離中國市場經濟的真實情況。盡管規則的形成過程一般都有大量的學者、專家參與其中，但規則的制定權最終依舊把握在行政機關手中，專家與民眾的參與到底能在多大程度上制衡“行政意愿”是很值得懷疑的。況且，實踐發展的腳步遠遠快于規則制定的速度，當抽象規則難以滿足解決實踐需求時，處理事實與規范之間矛盾的難題恐怕又會橫亙在法律實施者的面前。解決問題的可行思路是承認行政機關在知識生產和規則制定上存在積極作用的同時，尋找恰當的知識生產的替代性場域。

（三）“傳送帶”模式的傳導效應

如前所述，行政主導型市場規制語境下，“規則制定－規則實施”遵循“傳送帶”模式，“傳送帶”模式具有較強的傳導效應，規則制定的不合理也就自然導致了規則實施的弊端。在缺乏明確法律規則依據的情況下，許多實質違法的行為難以通過執法的方式進行規制。

以《反不正當競爭法》的實施為例，修訂稿（第一稿）將一般條款交由行政機關實施⑥，但籠統的授權因不符合依法行政的要求而不能被采取，這導致行政機關在面對該法列舉條款規定之外的違法行為時陷入困境。實踐中出現的“反向模仿”案件就難以通過行政處罰的方式進行處理。例如，許多小型個體經營者通過購買名牌服裝進行模仿之后退貨的行為就難以進行行政處罰。其原因在于，反向模仿行為既不侵害商標權，也不侵犯著作權（設計圖紙的版權），更不涉及專利權。

因此，在沒有法律依據的情況下是無法進行規制的。但毫無疑問，該行為造成了對競爭秩序的破壞。一般條款的司法適用的確存在向一般條款逃逸的風險，但學界不能因此否定一般條款的司法實施價值。在列舉條款闕如的情況下，司法裁判對具體案件的處理不僅是定紛止爭的最佳途徑，更能以一般條款的司法適用推動契合市場經濟秩序的知識生產。

四、弊端克服：司法裁判作用的發揮

針對第一類規則制定及實施的弊端，我們可以通過“兩條腿走路”的方式進行克服，不僅需要公平競爭審查制度，還需要公益訴訟進行密切配合。由于行政訴訟目前僅能對規章以下的行政文件提起附帶性審查且難以監督行政文件修改的后續處理，積極探索檢察機關提起訴訟機制成為解決相應問題的主要途徑⑦。而第二類規則的制定及實施具有統一性，相應弊端應放在一起進行解決，即發揮司法裁判在維護市場經濟秩序上的重要作用，并在司法過程中增進有關市場規則的知識生產。

（一）針對違法抽象行政行為的公益訴訟制度

上文指出，僅依靠公平競爭審查制度難以糾正破壞市場經濟秩序的抽象行政行為。在現行訴訟體制下，應當對“濫用行政權力排除或限制競爭行為”采取擴大解釋——該類行為不僅包括傳統的“行政壟斷”，還應包括其他運用行政權力排除妨害競爭的行為，濫用市場準入權力就是其中的典型。通過對政府具體行政行為的訴訟，倒逼政府部門對相關的抽象性行政文件進行修改，是目前體制下運用公益訴訟制度解決問題的可行思路。

而從體制創新的角度看，構建違法抽象行政行為公益訴訟制度是可行方案。行業協會、社會組織、執業律師自然可以作為公益訴訟的原告提起訴訟，但結合檢察院提起公益訴訟的試點及相應訴訟法律規范的修改，人民檢察院享有的相應公益訴訟權是發揮公益訴訟機能的重要舉措。2017年6月，第十二屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過了“增加檢察院民事及行政公益訴訟制度”的決定，《行政訴訟法》第25條新增第四款規定，人民檢察院在履行職責中發現生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責；行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。依照公平競爭審查制度的要求，制定抽象性文件的機關如果不履行相應的審查要求，或者在審查過程中對明顯違背市場經濟秩序或明顯侵犯市場主體經營權的文件內容未盡審慎的審查義務，甚至采取放任的態度，檢察機關有權要求其進行限期整改；不依法整改的，檢察院可對其提起行政公益訴訟。通過公益訴訟制度的設計，抽象行政行為對市場經濟秩序的破壞才能得到最強力度的預防和克服，公平競爭審查制度才可成為“有牙的老虎”，從而彌補抽象行政行為不可訴的歷史缺憾，市場主體的經營權益才能得到切實的維護，政府的規則制定權才能受到真正的限制。

（二）作為替代模式的司法裁判

1.司法裁判法律續造功能的發揮

大陸法系國家都強調司法裁判的兩大作用：當法律規范內涵相對明確之時，司法裁判通過涵攝的過程解決個案問題，這一過程常常運用法律解釋的技術；當出現立法性空白之時，法律續造變成了司法的重要任務[15]。司法過程中，兩種作用都得到了非常充分的展現。而在本研究的視野下，行政機關在法律實施過程中的規則制定實際對應存在立法空白（即法律續造）的場合。

以《反不正當競爭法》第二條為代表的一般條款的司法適用是典型的法律續造⑧。一般條款，并不是帝王條款，而是指劣后于具體條款使用的兜底性條款。抽象立法與復雜實踐的失衡催生了一般條款，鑒于市場經濟中不正當競爭行為難以通過《反不正當競爭法》充分列舉，該法第二條的出現就不可避免。行政執法模式下，一般條款必然會對執法機關進行授權，從而造成以下悖論：不授權，列舉條款以外的不正當競爭行為難以規制；授權，則給予行政機關過大的自由裁量權。授權之下的自由裁量權是否可通過事前規則制定的方式進行限制是值得反思的重要問題。的確應當承認，事前規則制定可以滿足形式法治的需求，但正如上文所述，這種規則的制定能在多大程度上限制自由裁量并實現契合市場經濟的知識生產很成問題。

一般條款的行政執法模式難以發揮作用，那么一般條款是否已無存在的必要？答案是否定的。實際上所有的不正當競爭行為都具有強烈的侵權行為屬性，且不正當競爭侵權行為背后的核心特征皆為對誠實信用原則的違反。換言之，判斷一種行為是否屬于不正當競爭行為，應當結合誠實信用原則考察以下幾個方面[16]：（1）考量行為人是否在保護或實現自身合法利益的必要限度外，損害他人的合法利益；（2）拋棄當事人自身尺度而使用客觀標準，客觀標準的形成應結合社會中典型行為方式，如干擾他人經營或列舉條款對已知違法行為的認定；（3）不排除對主體故意或過失等主觀因素的考量，但該主觀因素的考量不得輕易成為客觀失信的免責事由；（4）考慮主體實施行為的社會背景，參照有關的法律性規范文件和行業標準，必要時可以參照案例和習慣性做法。上述判斷標準只能通過司法裁判，以案例群為基礎進行適用，以實現誠實信用原則的客觀化、類型化。在反不正當競爭實踐中，某類不當行為反復出現，司法裁判對該行為內涵和特征的把握不斷清晰，達到可以被立法者進行規定的程度，一般條款司法實施也就孕育出新的列舉條款，這一過程正是知識生產的最佳詮釋。

2.司法裁判作用發揮的難點

在市場主體無力提起訴訟而由行政機關查處的情況下，司法裁判能否發揮作用、如何發揮作用則成了需要探討的問題。此時，司法案件可分為以下兩種類型：實力懸殊型案件和理論不足型案件。前者的法律關系相對明確，但由于違法行為侵害者與行為實施者之間實力懸殊，進而導致動機的不足，因此難以提起相應的訴訟，典型的如消費者保護、食品安全、產品質量等方面的違法行為引起的案件。僅依靠行政執法模式難以實現對弱勢群體利益的維護，因此繼續完善公益訴訟制度勢在必行。在消費者保護組織等適格主體提起訴訟的場合，執法機關可主動或依申請參與訴訟提供協助；在不存在適格主體或者適格主體未提起訴訟的情況下，執法主體應向法院提起訴訟。公益訴訟補償性賠償機制本身就具備了相當程度的懲罰性，因此行政機關的行政處罰應被公益訴訟吸收。此外，類似德國《反不正當競爭法》第8條確定的個人或團體的禁止令之訴也能起到維護實質正義的作用[17]。

理論不足型案件的裁判是更加棘手的難題。比較典型的例子是反壟斷領域的經營者集中和濫用市場支配地位案件。盡管目前我國市場經濟秩序的主要改革包含了行政壟斷在內的不當干預，但隨著市場經濟的不斷繁榮，經營者集中和濫用市場支配地位必將成為破壞市場經濟秩序的主要行為。表面上看，經營者集中和濫用市場支配地位的司法裁判難以發揮作用是由于起訴動機不足造成的，但在競爭比較激烈的市場領域，經營者集中造成更強勢的主體出現，相關市場中的其他主體必然具有提起訴訟的動機，更不必說濫用市場支配地位的情形。之所以經營者集中問題尚無典型司法案例可尋、濫用市場支配地位情形只有“奇虎360”案等少數案件具有影響力，一個重要的原因在于市場主體并不知道該如何在訴訟程序中主張自身的權利。特別是經營者集中案件，僅因果關系的證明就需要耗費大量的成本，從而阻塞了市場主體起訴的通道。

3.難點突破：司法裁判在理論不足型案件中的作用發揮

以其他壟斷行為為對象進行考察，理論上的不足則表現得更加明顯。例如，涉及技術性較強的產品時，技術市場就成了需要考慮的重要因素，簡單地依靠傳統方法聚焦“產品”層面，很容易錯誤地擴大相關市場，進而錯誤地估計市場力量，從而無法規制壟斷行為；再比如，不正當的低價銷售行為，其判斷的標準究竟是低于總成本？還是邊際成本？亦或是平均成本？理論上的不足嚴重地阻礙了訴訟機制的發揮，最終只能交由執法機關進行“自由裁量”。

如何審理理論不足型案件似乎是一個“雞生蛋、蛋生雞”的問題——如果要形成契合市場經濟需求的理論，就要面向個案、面向現實，進入司法的場域進行知識生產；但理論的不足又阻塞了市場主體的起訴路徑，司法程序難以開啟。嘗試行政機關提起訴訟的途徑才能解決問題。首先，行政機關作為市場經濟秩序的維護者，在信息獲取上具有一定能力，并且職責的要求使其具備較強的訴訟動機；其次，審判過程中，相關市場主體可以作為第三人參加訴訟提供意見，并發揮專家學者、其他“法庭之友”的作用；最后，法官應當注重產業組織經濟學理論的應用，同時注重經驗觀察、社會實驗方法的運用，從而形成契合市場經濟規律的規制理論。實力懸殊型案件的裁判對弱勢群體利益的維護作用十分顯著，而對理論不足型案件，司法裁判則是發掘理論、形成地方性知識的最佳場域。作為司法裁判參與者的行政機關，不論以什么樣的身份參加訴訟，都能極大地提高司法裁判的效率。通過司法裁判過程的參與，執法主體無疑也接受了有關知識、理論的指引，加深了對市場經濟秩序的理解，提高了具體知識的應用能力，進而制定出科學合理的市場規則，形成“雙贏”的格局。

五、結語

本研究試圖以司法裁判克服行政主導型市場規制模式的弊端。在該模式下，市場規制是國家干預經濟的工具，與之相關的市場規則應當由負責規制的行政機關予以制定。實際上，市場規則是市場主體交互影響的產物，這種交互影響突出體現在司法裁判構建的開放式場域中。同時，司法裁判也為規則實施提供了另一種途徑。通過司法裁判作用的發揮，政府權力得以制約，市場主體的利益也能得到充分的維護。當然，發揮司法裁判的重要作用并不能一概否定規制活動的重要意義，如風險規制等領域的政府規制就應當強化，食品藥品等專業領域的政府規制措施亦有優化的空間。

注釋：

①上海、北京等地市的地方政府對網約車的經營制定了準入限制，設置了司機戶籍、車輛軸距排量等方面的準入標準。

②我國光伏產業的產能過剩就與各地政府先后對該產業的大量補貼有關。積極引導行為的錯誤示范效應和對市場經濟的不利影響可見一斑。

③如《立法法》第六十五條規定了國務院根據憲法和法律，制定行政法規。行政法規可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律的規定需要制定行政法規的事項；（二）憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。第八十二條規定了地方政府規章可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；（二）屬于本行政區域的具體行政管理事項。

④《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規定》（2010年12月31日國家工商行政管理總局令第55號公布），第三條。

⑤《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》的“相關市場界定”部分引入了“相關技術市場”的概念：“相關技術市場是指行使知識產權所涉及的技術和具有替代關系的技術之間相互競爭所構成的市場。判斷技術的可替代性可以考慮的因素包括技術屬性、用途、許可費、知識產權時間期限及其需求者轉向其他可替代性技術的可能性及成本等。”這樣的條文最多只提供了相關技術市場認定的大致框架。

⑥該稿第十四條規定：“經營者不得實施其他損害他人合法權益，擾亂市場經濟秩序的不正當競爭行為。前款規定的其他不正當競爭行為，由國務院工商行政管理部門認定?！痹撘幎ㄔ诘诙搴妥罱K稿中都被刪除。

⑦理想的狀態下，應當對行政主體的規則制定活動進行事前和事中監測與管理，使其符合市場經濟的發展需求，但這一點幾乎是不可能做到的。因此此類規則制定活動只能通過事后監督的方式進行糾正。

⑧對第二條屬性的認定，有以下幾種學說：一般條款說，邵建東.反不正當競爭法中的一般條款[J].法學，1995，（02）：33-35；法律概念說，胡康生.中華人民共和國反不正當競爭法釋義[M].北京：法律出版社，1994：7；有限的一般條款說，孔祥俊.反不正當競爭法新論[M].北京：人民法院出版社，2001：210-211；有限的法律概念說，劉繼峰.“反不正當競爭法的‘不可承受之輕’——兼論一般條款的缺失及原則受限的改進”[J].北京化工大學學報，2010，（3）：22-26，學界通說認為其屬一般條款。