論現代社會治理中的司法強制與當事人自治
——以法院二元角色沖突與解決為切入點

申 琛

(中國社會科學院大學 法學院，北京 102488)

目前，我國仍然處于社會轉型期，社會糾紛多發且呈現多元化特征，民間糾紛解決組織的弱化以及法治普遍主義的有效導入，使得法院成為大量民商事糾紛當事人尋求救濟的主要路徑。但是，法院作為傳統的司法裁判者并不能很好地滿足社會糾紛解決的多元化需求，以民事裁判的方式處理糾紛并不能簡單等同于糾紛的解決[1]。因此，在現代社會治理中，糾紛解決的社會需求期望法院不僅是司法裁判者，而且是多元化糾紛解決服務的提供者(以下簡稱ADR服務提供者)[2]。

然而，在糾紛解決過程中，法院這兩個角色在價值取向上存在沖突，分別偏重于司法強制與當事人自治，進而產生二元角色的沖突。多元化糾紛解決機制(也被稱為替代性糾紛解決機制，常見類型如調解、仲裁，以下簡稱ADR)可以在訴訟之外為當事人提供其他的糾紛解決路徑，更好地滿足解決不同糾紛的社會需求。在比較法領域，司法ADR制度作為ADR制度與司法制度的混合產物，在保留ADR程序靈活性、回應性特征的同時，又具備司法程序的制度化特征。分析和研究司法ADR程序技術對司法強制與當事人自治的平衡，可以為法院二元角色沖突的解決提供更加具體和可操作的路徑。

一、法院二元角色的沖突和解決的理論與實踐

(一)法院二元角色的沖突

為更好地承擔社會治理職責，法院必須兼顧司法裁判者和多元化糾紛解決服務提供者二元角色。司法裁判者的角色要求法院以民事裁判方式強制解決私人之間的紛爭，依賴于司法強制力處理糾紛；多元化糾紛解決服務提供者角色要求法院尊重ADR程序核心原則，即法院需要在尊重當事人自治原則下對糾紛進行解決。ADR程序呈現出更強的靈活性和回應性特征，能夠為糾紛當事人量身定做創造性的糾紛解決方案，從而節省時間和資源、提升當事人的滿意度。然而，法院的二元角色對司法強制與當事人自治存在不同價值的偏向，使得在程序啟動、運行和推動糾紛解決規范性要求上均存在沖突。

首先，在程序啟動、運行上的沖突。法院司法裁判程序啟動僅需要一方當事人提起訴訟請求即可啟動，而無須考慮所有當事人是否自愿參與，且當事人在訴訟中行使其程序性權利必須在法院監督下進行。然而，ADR程序的啟動、運行和終結是建立在當事人自治的基礎上，當事人的同意幾乎是程序設計的唯一指導原則[3]。調解程序啟動和運行需要所有當事人自愿參與，仲裁程序啟動和運行需要以當事人真實有效的仲裁合意為前提，大部分ADR程序均允許當事人在合意前提下對程序作出變動。

其次，在推動糾紛解決規范性要求上的沖突。現代法治國家通過立法將被社會共享的意識形態規則化，并依靠法律的抽象強制性規范社會成員。法律的抽象強制在賦予法院民事司法權的同時，還必須通過法院的司法強制行為得以實現[4]。這意味著，法院作出民事裁判不能僅僅體現在特定糾紛解決的一般性要求上，而且糾紛解決的結果一方面必須反應和維護現有的法律規范，另一方面還需要具有確定性和終局性，從而維護法律的權威性。因此，法院的司法裁判權行使離不開司法強制，且伴隨著對糾紛解決結果多樣化的限制和對當事人自治空間的擠壓。

(二)我國法院二元角色沖突解決的改革理論與司法實踐

民事裁判者與多元化糾紛解決服務提供者二元角色的沖突，在我國法院調解制度改革中得到充分關注和討論。目前，法院二元角色沖突解決存在三個代表性觀點：訴訟和解替代論、法院調解重構論、法院調審分離論。訴訟和解替代論從法院調解的職權性和審理性出發，認為“法院調解本身的性質決定了其適用過程中難免損害當事人的自主權 ,從而造成非真實的自愿”[5]，應當完全排除審判人員在當事人合意糾紛解決中的介入和強制，從而保障當事人糾紛解決的自愿性，進而建立完善的訴訟和解制度，廢除法院調解制度。法院調解重構論認為，法院調解的強制性弊端根源于制度設計的職權主義傾向，而非法院調解這一制度本身，法院調解反而是符合當事人主義角度的程序公正論的，因而應當遵循自愿原則(涵蓋參與調解的自愿原則和達成調解協議的自愿原則)，將法院調解貫穿審判全過程，調解和審判的主體也無須完全分離，但是應當從當事人主義的角度出發，對法官的行為進行規范，從而保證當事人的平等與自主[6]90-108。法院調審分離論認為，在調審結合審判模式中，強制與自愿的矛盾和沖突是無法避免的，應當把判決作為訴訟目標，調解只是作為某些案件的前置程序，實行以當事人申請開始調解程序的原則，解決調審合一以及法官身份的雙重性所導致的強制性問題。只有通過調審分立，才能解決二元角色沖突問題[7]。

目前，法院調解重構論、調審分離論在我國得到不同程度的實踐。例如，在審前調解程序中，無錫市錫山區人民法院建立專門“速裁庭”，上海市長寧區人民法院將人民調解引入法院審前程序。同時，訴訟和解的價值作用也得到各地法院承認和重視。2013年，《最高人民法院關于人民陪審員決定執行和人民陪審員工作情況的報告》指出：“各地法院充分發揮人民陪審員社會閱歷豐富、了解鄉規民約、熟知社情民意的獨特作用，積極促使當事人訴訟和解、服判息訴及自愿履行。”

這三種改革理論及其司法實踐，在對當事人自治原則保護的同時，也涵蓋糾紛解決程序的啟動、運行和終結，在很大程度上壓縮了司法強制的空間。這固然是對我國法院調解職權性、強制性弊端的理性回應，但過分強調當事人自治原則，使得ADR程序放大當事人談判能力的不平等、次等正義，公共利益和福利保護缺失，阻礙民事裁判權的行使[8]。事實上，在糾紛解決過程中，不受約束的當事人自治不但不能夠確保ADR程序優勢得到充分發揮，反而會造成糾紛解決的低效和不公正。

二、司法ADR中司法強制與當事人自治的平衡分析

在獲得司法正義(access to justice)第三波浪潮影響下，世界各國對已有司法系統無法確保當事人依賴訴訟程序有效解決糾紛的問題進行反思，將關注點放在處理、預防現代社會糾紛所有機構、工具、人員和程序中，意識到有必要將民事司法程序與糾紛的類型聯系起來并加以調整[9]。各國采取更加全面和激進的司法改革路徑，將民事糾紛解決的視角轉向社會，ADR制度成為比較法領域司法制度的重要組成部分，而法院二元角色沖突同樣需要于比較法領域解決。ADR與各國法院互動中呈現出強制化、制度化的態勢[10]，司法ADR成為各國解決法院二元角色沖突的制度性手段。在這一制度下，法院承擔著司法裁判者和多元化糾紛解決服務提供者雙重角色，從糾紛解決的公正和效率價值出發，對司法強制與當事人自治進行價值統合，在一定程度上彌補了ADR程序的前述劣勢，使得ADR程序能夠更好地發揮糾紛解決的優勢。

(一)司法ADR程序啟動中的平衡

當事人對糾紛的理性評估及糾紛解決方式自愿選擇是ADR程序成功的關鍵[11]，但完全以當事人自治啟動ADR程序解決糾紛也存在諸多弊端。其一，不同的糾紛解決方式存在不同的弊端。因為糾紛當事人并不可能熟練全面掌握糾紛解決方式，從而存在當事人因為上述原因不選擇ADR程序解決糾紛的情況，代理人也可能由于自身利益或者觀念等原因不向當事人推薦使用ADR程序。其二，ADR程序中某些弊端可能會對個案公正乃至社會公正產生實質性傷害。如當事人由于談判能力的懸殊，會導致其在ADR程序中難以保證意思表示的真實和自愿，從而使案件有失公正。

針對上述弊端，法院應當從糾紛解決的公正和效率價值出發，通過強制和排除適用對司法強制與當事人自治進行平衡。在當事人不熟悉、不了解特定糾紛解決方式時，法院強制當事人適用司法ADR程序解決糾紛，不僅有助于幫助他們克服偏見或熟悉此類糾紛解決方式[12]481，而且能夠使得當事人收獲程序利益[13]，從而兼顧公正和效率。司法ADR程序能夠對不宜通過當事人自行達成合意解決的事項進行排除，從而維護公共利益和糾紛當事人權益。

(二)司法ADR程序運行中的平衡

如果糾紛當事人在談判能力不平衡情況下進入糾紛解決程序，一般的ADR程序可能會加重這種談判能力的不平衡。弱勢的一方不能夠按照自己的意愿對程序的展開施加影響，真實表達自己的意思和真正維護自己的權利，糾紛的解決因此喪失其正當性。在這種情況下，公正和效率帶來的程序利益不足以滿足糾紛解決的社會需求。

針對上述情況，司法ADR程序以司法強制對程序運行進行干涉，以免過度推崇當事人自治導致結果的不公正。但研究表明，對糾紛解決過程的控制感、有意義的參與決定程序結果的機會以及充分自我表達的機會，影響著當事人對程序公正性和滿意度的評價[14]。因而司法ADR程序中的司法強制需要嚴格限定，劃定司法強制空間和界限，在對糾紛解決公正和效率價值統合的基礎上，通過平衡司法強制與當事人自治實現。

(三)司法ADR程序終結中的平衡

適用不同ADR程序得到不同的糾紛解決結果，且法律效力也不同，但無論適用何種ADR程序，當事人均在法院之外為糾紛解決付出努力。如果依據糾紛解決結果完全依賴于當事人自愿履行協議，那么對于無法履行糾紛解決結果的當事人必然要訴至法院進入民事裁判程序，從而造成程序上的浪費。此外，ADR程序仍然存在無法對糾紛進行最終處理的情況，或者糾紛解決結果不公正、不合法的情況，保留對這兩類糾紛的民事裁判權同樣是必要的。

針對上述問題，法院需要平衡司法強制與當事人自治。首先，法院對糾紛解決結果進行承認和肯定，能夠有效避免程序的浪費。在沒有其他特殊救濟機制情況下，對糾紛解決結果進行承認和肯定，肯定當事人在法庭之外為解決糾紛所付出的努力，這是對當事人自治的尊重，也能夠避免程序的浪費。同時，監督當事人自覺履行協議，通過強制執行力確保當事人履行協議。其次，法院對糾紛解決結果進行甄別和監督，保證糾紛解決結果的公正性，有效避免不合法結果對個人或社會利益的侵害。此外，對于當事人通過ADR程序仍然無法解決糾紛問題，法院仍然有義務確保當事人通過民事裁判解決糾紛問題。

三、司法ADR中司法強制與當事人自治的平衡技術設計

司法ADR制度作為ADR制度與司法制度的混合產物，在保留ADR程序靈活性、回應性特征的同時，又具備司法程序的制度化特征。這使得司法ADR制度設計在不同國家、地區甚至不同法院司法ADR項目設計和實施中，充滿對本地政治、經濟、社會環境等因素的考量。因此，分析和研究司法ADR程序技術如何具體平衡司法強制與當事人自治，可以為解決法院二元角色沖突提供更加具體和可操作的路徑。

(一)司法ADR程序啟動中的平衡技術設計

在司法ADR程序啟動過程中，法院根據立法、規則或者授權法官自由裁量，從爭議金額和糾紛性質兩個方面對案件進行考量，將進入法院系統的案件強制轉入ADR程序。需要注意的是，雖然無須當事人申請法院即可依職權啟動ADR程序，但通常要設計相應的退出機制，而且所有法院ADR項目在強制啟動后，都允許當事人合意選擇適用ADR程序。

從項目適用路徑看，強制適用是司法ADR項目的常態。主流觀點認為，糾紛當事人自愿參與是難以達到強制適用所能達到的程度，強制適用ADR程序可以達到減少案件積壓和訴訟拖延的目的，從而提供快速的裁決，降低當事人的訴訟成本[15]。實證研究結果基本與該觀點相符合，美國聯邦法院調查報告顯示，自愿參與的司法ADR項目是難以達到強制ADR項目所達到的適用水平，因而無法實現司法仲裁項目的效率目標[16]。加拿大安大略省的強制調解項目評估報告結果顯示，強制性的適用同樣可以產生程序效益，如案件處理時間的顯著減少，訴訟當事人費用的減少，訴訟當事人和律師的高滿意度則肯定了程序的公正性[17]。

從項目適用范圍看，大多數司法ADR制度僅適用于特定金額的金錢損害訴訟，且各地標準不一，主要出于兩個方面的考慮：其一，爭議金額對司法效率的影響。如果適用司法ADR的案件管轄限額越高，從審判日程表上分流出去的案件比例就越大[18]327。但是，司法ADR性質決定其主要針對的是中小額簡單案件，如果上限設定過高，占據法院系統的大部分案件都是相對較小的糾紛，不太可能對法院積案產生重大影響[19]697。此外，上訴經濟風險會下降，抑制上訴措施不太可能阻止他們上訴[18]327。因而一個適合當地經濟生活水平的金額是一個理想的平衡點，它可以確保該項目分流足夠的案件，同時允許法院集中資源處理大額、復雜案件，從而實現司法效率的提升[18]349。其二，爭議金額對司法公正的影響。在通常情況下，按照爭議金額確定管轄范圍，可以將不太復雜的案件通過司法ADR項目迅速處理，使得審判資源集中在復雜案件上，從而兼顧司法效率和公正價值。但爭議金額與案件復雜程度、重要程度并不總是呈現出正相關的關系，涉及重大公共利益、需要考慮公共政策以及涉及新的法律問題適用情況，強制分流難以保證社會正義的實現[19]594。因此，較為復雜的案件不應當列入司法仲裁項目管轄之內。常見有集體訴訟；衡平法、禁令或宣告性救濟的訴求；家庭法問題，如離婚、收養等；遺囑認證或被繼承人遺產的管理；涉及房地產的訴訟等[20]。另外，司法ADR應當允許當事人申請退出項目，可以緩解司法強制對當事人自治的負面影響，從而提升當事人對于程序的控制感，以及對程序的滿意度和公正性評價。

由此可見，司法ADR制度依據爭議金額和糾紛類型，將案件強制適用于ADR程序，一方面改變自愿參與率不高的情況，另一方面為復雜案件實現公正的救濟提供制度保障。在此基礎上，結合自愿參與機制和申請退出機制的設計，保持制度的開放性和靈活性，兼顧公正與效率，對司法強制與當事人自治進行良好的平衡。

(二)司法ADR程序運行中的平衡技術設計

在司法ADR程序運行過程中，法院通常賦予當事人較大的自治空間，法官并不直接參與糾紛解決的實際過程，而是通過提供中立第三方名單選定供當事人選擇，并通過第三方善意參與等程序技術，輔助推動ADR程序的展開。

第一，中立第三方的提供和選定。對于涉及中立第三方的司法ADR項目，法院通常會提供第三方名單供當事人選擇，并從資質、經驗、培訓經歷等方面對名單成員設定準入門檻。事實上，促進當事人和解是所有司法ADR項目實現效率目標的捷徑，但是不同類型的項目對中立第三方如何促進和解的方式卻要求不一，并相應地呈現在第三方成員名單準入標準上。比如，司法仲裁項目中的仲裁員需要像在審判中一樣，聽取案件的證據和論點，并對案情作出知情的、合理的判斷，評估案件和預測法官或陪審團可能作出的判決范圍，并且可能因此促進當事人互相妥協、達成和解[21]。相應的，司法仲裁項目中的第三方名單成員要在身份、職業年限等方面作出要求，(1)如美國加利福尼亞州民事訴訟程序法規定，仲裁員由退休法官、在被任命為專員之前有法律執業資格的退休法院專員，或國家律師協會成員擔任。亞利桑那州民事訴訟規則要求，仲裁員由在亞利桑那州律師協會從業至少4年以上的律師擔任。從而保證其具備充分的司法實踐經驗來模仿作出司法決定[19]597，并通過視頻培訓、課堂培訓、導師制培訓等培訓手段來確保第三方具備相關程序知識[18]329。已有實證研究表明，法院對第三方來源的強制可以有效保證司法仲裁的質量和當事人的滿意度[22]。此外，大部分司法ADR項目允許當事人參與中立第三方成員遴選過程，可能是通過當事人共同商定的方式，也可能是通過從法院擬定名單中“罷免”(strike)權利的方式。(2)如美國加利福尼亞州民事訴訟程序法規定，仲裁員由法院分配，但是當事人可以依法申請取消為其案件選定的仲裁員的資格。亞利桑那州民事訴訟規則要求，當事人可以共同書面約定一名仲裁員，如未指定，則由法院指定一名仲裁員。雖然這兩種方式體現出法院對不同效率與公正的平衡，對當事人自主程度的約束，但可以為當事人提供一種程序上的控制感，有助于提升當事人對程序公正性和滿意度的評價。

第二，善意參與。在司法ADR項目實踐中，當事人可能惡意利用ADR程序拖延時間、刺探對方情況、敷衍參與ADR程序等，威脅ADR的效率優勢。針對這一情況，部分司法ADR項目設計出善意參與標準，(3)如美國亞利桑那州民事訴訟規則規定，如果沒有好的理由，一方當事人沒有根據《民事訴訟規則》第74(c)條出庭或真誠地參與聽證，則放棄上訴權利。內華達州法庭規則要求，一方當事人或律師在仲裁程序中未能真誠地起訴或辯護，應構成對重新審判權利的放棄。將司法強制轉入糾紛解決過程中。

善意參與是很有爭議的一項程序技術。反對者認為，這一原則模糊法院促進ADR適用與法院干涉ADR過程本身的界限，直接威脅糾紛解決過程的保密性，剝奪當事人 “訴訟自主權和堅持并在審判中決定這些問題的合法權利”[23]2087。支持者認為，這一程序技術對于克服程序浪費是有益的，缺乏的只是善意參與程度的明確界定和適度的懲罰措施。因此，一方面，通過“制定盡可能明確和客觀的標準，并盡量減少法院對調解過程的強制”[12]491，如要求當事人或當事人代理人親自參與，參與人擁有和解糾紛的權利、交換立場文件并陳述各自案件的事實和論點等[23]2081，將法院對善意參與的督促集中在ADR程序發生前，從而避免直接干涉當事人適用ADR程序解決糾紛的過程；另一方面，制裁必須與違反善意參與標準的嚴重程度相稱，且必須在激勵各方遵守法院命令和確保制裁不至于嚴厲到掩蓋ADR程序的非正式和自愿性這兩個方面取得微妙的平衡，主要限于金錢制裁[12]481。

由此可見，在司法ADR程序運行過程中，當事人享有相較于民事裁判程序中更多的自治空間，但是司法強制作用同樣得到謹慎的肯定。應當在當事人自治基礎上運行程序，兼顧公正與效率，給予司法權力進行強制的空間，但需要限定在案件進入正式糾紛解決過程前的程序性事項上，如對中立第三方的提供和選定、善意參與的客觀要件進行督促等，以免直接威脅到當事人自治。

(三)司法ADR程序終結中的平衡技術設計

司法ADR程序所得結果是不具約束力的，除非當事人同意受其約束。在司法調解程序中，當事人只是被要求見面并討論解決方案解決案件，是否達成和解完全由他們自己控制。在司法仲裁程序中，仲裁員作出裁決后，當事人可以按照自己的意愿選擇接受與否，不愿意接受約束可以申請進入重新審判(trialdenovo)程序。當事人如果選擇受到ADR程序結果的約束，無論是調解協議還是仲裁裁決，即可發生與民事裁判相同的法律效力；當事人如果不愿意受到ADR程序結果的約束選擇進入審判程序，那么案件可以得到重新審理，案件重新歸入卷宗，ADR程序涉及的案件事實、證據、和解提議、仲裁裁決、案件評估意見等均不能作為證據在接下來的審判中出現。

司法ADR程序結果的非約束性，使得當事人在ADR程序終結后仍然可以就同樣的糾紛進行民事裁判救濟，增加了程序的公正性。民事裁判權是公民的基本權利，應當予以保護。在強制分流前提下，司法ADR制度面臨著剝奪當事人審判權利、違背正當程序原則和平等保護原則，以及裁判權的非法代理等問題[24]。司法ADR程序結果的非約束性確保了訴訟當事人有某種“足夠不受限制的機會獲得新的審判”[25]。

然而，出于對程序效率價值的追求，部分司法ADR項目中設計一定的抑制措施。如司法仲裁制裁措施督促當事人接受仲裁裁決結果，避免司法資源的浪費，即要求申請重新審判的一方當事人需要提前支付仲裁員報酬，審判結果未能達到一定百分比改善時，則無法索回預支的仲裁費用。這樣的制裁方式被認為可以在阻止輕率的上訴的同時，不會不適當地懲罰有真實訴訟理由的當事人，因為當事人在之前程序中所花費的時間和金錢已足夠構成和解的壓力[26]。但是，制裁措施的設定也存在對程序公正性的考量，成功的司法ADR項目應當在抑制錯誤或不可能改變訴訟結果上訴的同時，允許當事人在有充分理由時提出上訴，即滿足其效率要求的同時確保當事人的審判權利得以保障[18]331。

結 語

加快推進社會治理現代化是推進我國國家治理體系和治理能力現代化的重要內容，人民法院作為社會治理責任的承擔主體，應當“深化多元化糾紛解決機制改革，推動把非訴訟糾紛解決機制挺在前面”，兼顧司法裁判者與多元化糾紛解決服務提供者的雙重角色。然而，目前立法、司法實踐以及相關理論研究并未解決好法院二元角色的沖突。一方面，我國多元化糾紛解決機制建設仍局限在調解領域；另一方面，所有調解程序均采取兼顧自愿調解和自愿達成協議的路徑，并沒有對兩者作出區分，難以有效規避一般ADR程序的弊端。無論從滿足我國多元化糾紛解決需求角度，還是從法院承擔社會治理職責功能方面，均呈現一定的局限性。

在現代司法制度構建中，法院面對二元角色在價值取向上的沖突，“并不意味著一味限制法官的職權，而是在于合理配置法官職權與當事人的權利，調動當事人的參與及自主性，使程序中的特定價值得以體現”[6]96。比較法領域的司法ADR制度以平衡司法強制與當事人自治為理念，從糾紛解決的公正與效率價值出發，不僅在一定程度上彌補司法制度的弊端，而且在司法ADR程序適用、運行和終止三個階段，對司法強制與當事人自治平衡技術進行豐富的實踐，為我國法院承擔和兼顧二元角色提供新的路徑參考。同時，比較法領域司法ADR程序的多樣性也提醒我們，調解雖然是司法ADR制度最常見的類型，但是法院不應當僅僅局限在司法調解上，司法仲裁、早期中立評價等庭外糾紛解決方式為法院提供了新的路徑參考。