專利許可市場失靈之破解

劉 鑫

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430073)

專利許可機制是實現(xiàn)專利技術(shù)成果使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律保障，能夠使技術(shù)成果在不改變專利權(quán)屬的前提下獲得充分的市場推廣與實踐應(yīng)用，增加專利權(quán)人市場收益，為社會公眾獲取專利技術(shù)使用權(quán)提供有效的市場交易渠道。然而，專利權(quán)排他性的制度安排，意味著專利權(quán)人對于技術(shù)成果的獨占與壟斷，在專利許可機制運行中也由此誘發(fā)市場失靈問題。實踐中，一旦專利權(quán)人在利益驅(qū)使下不當(dāng)利用其自身優(yōu)勢地位，拒絕作出專利許可或以不合理的對價進行專利許可，勢必會形成對相關(guān)市場以及上、下游產(chǎn)業(yè)的技術(shù)劫持與交易傾軋，進而造成專利市場環(huán)境的惡化。20世紀(jì)下半葉以來，為了給創(chuàng)造者在未來發(fā)展領(lǐng)域以更多激勵，得到專利權(quán)的保護范圍與強度不斷擴展，專利權(quán)人能夠憑借技術(shù)優(yōu)勢獲取更大的市場支配力[1]。相應(yīng)地，在專利許可談判與磋商中，掌控技術(shù)高點的專利權(quán)人擁有更強的主導(dǎo)力量，相對方常常難以通過公平交換的方式獲得專利許可。有鑒于此，有必要從專利許可的運行實踐出發(fā)，分析專利許可中市場失靈問題的基本形態(tài)以及產(chǎn)生原因，探尋相關(guān)問題的法律應(yīng)對措施，從而有效規(guī)避市場失靈問題，優(yōu)化專利市場環(huán)境。

一、專利許可中市場失靈的基本表征與具體形態(tài)

專利技術(shù)許可的使用是專利授權(quán)后技術(shù)成果以財產(chǎn)權(quán)利形式進行市場交易與流通的過程。實踐中，專利權(quán)人為謀求暴利往往陷入機會主義的怪圈，以其所掌控的專利技術(shù)成果在市場上劫持交易相對人，嚴重破壞專利交易市場秩序。事實上，人們在追求自我利益最大化過程中普遍具有機會主義傾向，法律制度并不總是能夠?qū)⑦@些機會主義傾向有效壓制。而專利市場競爭中專利權(quán)人的技術(shù)劫持便是機會主義傾向的一種行為外化，專利制度也不能對其予以充分控制，從而造成對專利市場競爭秩序的沖擊。不僅如此，在專利國際合作中，由發(fā)達國家專利權(quán)人向發(fā)展中國家專利技術(shù)實施者給予使用許可時，也會存在國際層面的市場失靈問題，如若發(fā)達國家專利權(quán)人利用手中的技術(shù)權(quán)力展開對發(fā)展中國家的貿(mào)易傾軋，廣大發(fā)展中國家的專利技術(shù)實施者便沒有任何還手之力，只能任人宰割。

(一)專利市場競爭中專利權(quán)人的技術(shù)劫持

專利權(quán)人在市場競爭中的技術(shù)劫持，是指專利權(quán)人以向法院申請禁令、提起訴訟相威脅，阻礙相關(guān)市場主體正常使用其所享有的專利技術(shù)，除非這些市場主體同意支付給專利權(quán)人以高昂專利許可使用費，方才作罷[2]。毫無疑問，專利權(quán)人的技術(shù)劫持會對專利技術(shù)正常使用構(gòu)成極大的束縛，嚴重制約了專利技術(shù)成果的轉(zhuǎn)化。這種機會主義導(dǎo)向下專利權(quán)人的技術(shù)劫持行為的破壞性也是極強的，不僅會提升市場進入門檻，摧毀正常的專利市場競爭秩序，更會使市場上的技術(shù)創(chuàng)新成本急劇上升，導(dǎo)致專利制度偏離促進創(chuàng)新的根本目標(biāo)[3]。申言之，專利權(quán)人機會主義導(dǎo)向下的技術(shù)劫持，實質(zhì)上是對專利許可機制的一種不當(dāng)?shù)墓ぞ咝岳茫咕邆浼夹g(shù)普惠之“善”的專利許可機制淪為擾亂市場環(huán)境之“惡”。尤其是在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可中，專利權(quán)人的技術(shù)劫持會造成更為嚴重的市場危害。這是因為標(biāo)準(zhǔn)具有的超強網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)，相關(guān)市場或產(chǎn)業(yè)從一項技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)向另一項技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)換，不可避免地會面臨巨額的轉(zhuǎn)換成本和沉沒成本，因而一旦某項專利技術(shù)上升為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，勢必會極大地強化專利權(quán)人對于相關(guān)市場掌控力；與此同時，標(biāo)準(zhǔn)實施者一旦作出對標(biāo)準(zhǔn)的專用性投資，也就往往會陷入“被劫持”或“被鎖定”的局面[4]。由此，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人便具備比一般專利權(quán)人更大的市場權(quán)力，如若其利用標(biāo)準(zhǔn)必要專利要挾標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施者，以獲取不合理的高價，則必將造成更為嚴重的市場秩序混亂與技術(shù)創(chuàng)新危機。

(二)專利國際合作中專利權(quán)人的貿(mào)易傾軋

在國際合作中專利權(quán)人的貿(mào)易傾軋，是指發(fā)達國家專利權(quán)人以其所掌控的先進技術(shù)成果，在以專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓或許可為關(guān)鍵內(nèi)容的國際貿(mào)易中展開對發(fā)展中國家廣大專利技術(shù)實施者的傾軋，迫使這些發(fā)展中國家專利技術(shù)實施者接受其有失公平、不盡合理的各種貿(mào)易要求。例如，美國貿(mào)易代表辦公室每年專門發(fā)布《特別301報告》，不顧認知差異而以其自身的標(biāo)準(zhǔn)，指出廣大發(fā)展中國家對于專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)保護中存在的問題與缺陷，并以中止相關(guān)貿(mào)易合作相要挾，迫使廣大發(fā)展中國家提升專利保護水平[5]。這無疑是美國利用專利強權(quán)對廣大發(fā)展中國家展開貿(mào)易傾軋的表現(xiàn)。尤其是在醫(yī)藥產(chǎn)品相關(guān)的專利技術(shù)許可使用中，發(fā)達國家的專利權(quán)人利用其所享有的專利技術(shù)成果，對發(fā)展中國家廣大技術(shù)實施者展開的貿(mào)易傾扎更為突出。由于醫(yī)藥產(chǎn)品研制具有高技術(shù)含量與高經(jīng)濟投入的特性，相關(guān)專利技術(shù)往往由發(fā)達國家的醫(yī)藥企業(yè)把控，發(fā)展中國家要想生產(chǎn)這些醫(yī)藥產(chǎn)品必須支付高昂的專利許可費用。相應(yīng)地廣大發(fā)展中國家中醫(yī)藥產(chǎn)品的價格也不得不隨著提升，致使很多經(jīng)濟能力較弱的人無法獲得必須的醫(yī)藥產(chǎn)品，甚至造成發(fā)展中國家的公共健康危機[6]。作為知識或技術(shù)與權(quán)利結(jié)合的專利制度，其設(shè)立的基本目的在于通過相關(guān)權(quán)益的公平分配，促進技術(shù)的研發(fā)與推廣。但發(fā)達國家專利權(quán)人利用其專利強權(quán)，在國際貿(mào)易中展開對發(fā)展中國家廣大專利技術(shù)實施者的傾軋，是缺乏足夠理由的并且是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

二、專利許可中造成市場失靈的原因及其理由

通常而言，專利許可是以專利權(quán)人與相對方自主協(xié)商為基礎(chǔ)，并依據(jù)各方意思自治所達成的契約才得以實現(xiàn)。其中，具體的交易對價由當(dāng)事人以契約形式確立，并由相關(guān)專利技術(shù)成果的市場價值所決定。然而，在實踐中，專利技術(shù)的交易對價卻不總是與市場價值相一致，甚至相去甚遠。因為在專利許可契約機制下，專利權(quán)人與相對方之間雖然在法律地位形式上是平等的，但實質(zhì)的經(jīng)濟地位卻并不平等，權(quán)利人對技術(shù)成果專利權(quán)的掌控?zé)o疑給予其以在締約過程中的優(yōu)勢地位，并以此主導(dǎo)專利許可的方式與內(nèi)容，而相對方則往往不得不作出妥協(xié)[7]36。專利權(quán)人在市場競爭中的技術(shù)劫持，以及在國際合作中的貿(mào)易傾軋，實際上就是專利權(quán)人利用自身優(yōu)勢地位，假借契約機制下意思自治之名而對相對方的壓榨，致使專利技術(shù)許可使用有失公平，專利許可中的市場失靈由此顯現(xiàn)。

(一)專利權(quán)人在技術(shù)許可中對契約內(nèi)容的主導(dǎo)性決定

專利許可是專利權(quán)人向被許可人作出的專利權(quán)使用許可，主要包括普通許可、排他許可、獨占許可三種類型。其中，普通許可是專利權(quán)人向不特定被許可人作出的專利權(quán)使用許可；排他許可是專利權(quán)人向特定被許可人作出的專利權(quán)使用許可，排除特定被許可人之外的其他人使用該專利技術(shù)；獨占許可是專利權(quán)人向特定被許可人作出的專利權(quán)使用許可，排除特定被許可人之外的其他人使用該專利技術(shù)，包括專利權(quán)人也在被排除范圍之內(nèi)。無論是一般性的普通許可，還是具有使用排除范圍的排他許可與獨占許可，都是以專利權(quán)人與被許可人之間協(xié)商所達成的契約為基礎(chǔ)。在專利許可使用合同的締約過程中，作為契約當(dāng)事人的專利權(quán)人與被許可人都平等地享有締結(jié)契約的自由和不締結(jié)契約的自由，而且雙方當(dāng)事人可以通過自主協(xié)商決定其締約方式及締約內(nèi)容[8]16。然而，實踐中，專利權(quán)人基于自身對于技術(shù)成果獨占性的排他控制，往往主導(dǎo)著契約的具體內(nèi)容。這是因為，相比于被許可人所支付的合同對價而言，專利權(quán)使原本處于公共領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造、技術(shù)成果等知識資源發(fā)生“異化”，而具有商品層面的稀缺性。正是由于這個原因，在契約自由的外衣下，專利權(quán)人往往會不當(dāng)利用自身在交易中優(yōu)勢地位，展開對被許可人的劫持與傾軋，并采取遠高于市場標(biāo)準(zhǔn)的專利許可費率以及嚴格的專利許可條件，以獲取更多的利潤。雖然說財產(chǎn)安排在很多時候即意味著一些人獲得利潤，另一些人受到損失，但只有這一獲利與受損符合正當(dāng)性要求時相應(yīng)的財產(chǎn)安排才是合理的、道德的，因而相關(guān)獲利和損失的正義無疑就是財產(chǎn)授權(quán)正義的附隨[9]。在專利許可中，專利權(quán)人對契約內(nèi)容的主導(dǎo)性決定其使自身獲利，忽略被許可人受損的情況，不具有正義性。這是因為契約自由并不意味著正義，契約機制的正義系屬平均正義，是契約上負擔(dān)及危險的合理分配，強調(diào)一方的給付與他方的對待給付之間應(yīng)具等值原則[10]。顯然，專利權(quán)人在技術(shù)許可中假借契約自由，過度尋求專利技術(shù)許可使用費率和過度區(qū)別對待專利技術(shù)被許可人等主導(dǎo)締約、壓榨被許可人的做法，是有悖于契約正義的。

1.專利權(quán)人過度追求專利技術(shù)許可使用費率的不公平性

在專利技術(shù)許可使用過程中，契約機制的意思自治使專利權(quán)人同被許可人通過自主協(xié)商決定專利技術(shù)許可使用的方式、范圍與費率等具體事項，其中專利權(quán)人通過技術(shù)使用權(quán)能的讓與換取經(jīng)濟回報，被許可人則以經(jīng)濟利益來交易和獲得專利技術(shù)資源的使用[11]。這是契約自由原則在專利技術(shù)許可使用中的體現(xiàn)，即由專利權(quán)人與被許可人雙方自主決定專利許可契約的締約方式及締約內(nèi)容，并以此達到資源交換的目的。但在實際中，專利權(quán)人往往會利用自身優(yōu)勢地位，假借契約自由之名，向被許可人索要遠高于市場標(biāo)準(zhǔn)的專利技術(shù)許可費率。對于被許可人而言，基于對專利技術(shù)使用的強烈需求，也往往不得不接受溢價，甚至是極端不合理的高價。專利權(quán)人在市場競爭中技術(shù)劫持以及在國際合作中貿(mào)易傾軋的非議也多半由此誘發(fā)。雖然與資本主義商品經(jīng)濟相伴而生的專利制度，本身是由商業(yè)活動中的商事習(xí)慣形成，經(jīng)濟層面的有利可圖是其萌生的根本緣由，但對于經(jīng)濟利益的追求必須有所克制，不能恣意而為。不僅如此，契約機制下的自由也是有限度的，不是完全的、隨意的自由，專利權(quán)人向被許可人所提出的許可費率要求唯有與契約正義相契合，才是真正可行的、有效的約定。

2.專利權(quán)人過度區(qū)別對待專利技術(shù)被許可人的不合理性

在專利技術(shù)許可使用過程中，專利權(quán)人不僅在契約自由外衣下過度追求專利技術(shù)許可費率是不公平的，而且利用自身優(yōu)勢地位，通過設(shè)置差異化的技術(shù)使用條件，對不同的被許可人予以區(qū)別對待也是不合理的。一般說來，親自實施專利技術(shù)大多是專利權(quán)人展開技術(shù)研發(fā)的根本動因，但是這一理想狀況往往會受到諸多客觀條件的制約，權(quán)利人需要通過專利許可來獲取經(jīng)濟回報[12]。不論專利技術(shù)研發(fā)的起因如何，實現(xiàn)經(jīng)濟利益的最大化是權(quán)利人的本質(zhì)目標(biāo)，因而在具體的專利技術(shù)許可實踐中，也就出現(xiàn)了專利權(quán)人針對不同被許可人進行差異化定價、設(shè)置不同許可使用條件的情況。在契約自由架構(gòu)下，專權(quán)利人與不同被許可人商定不同的許可條件并無可厚非，差異化的許可條件能夠激發(fā)市場活力，為專利權(quán)人帶來豐厚的經(jīng)濟回報，但若專利權(quán)人過度采取區(qū)別對待，勢必會嚴重影響市場的公平競爭，打破市場競爭秩序。這種區(qū)別對待或者差別待遇突破被過度應(yīng)用，突破契約正義的基本底線，打破契約自由與契約正義的動態(tài)平衡，則必然是缺乏合理性的[7]40。

(二)專利聯(lián)盟在技術(shù)許可中對契約條款的格式性設(shè)定

專利聯(lián)盟，又稱專利池，是指兩個或兩個以上的專利權(quán)人達成協(xié)議，相互間交叉許可或共同向第三方許可其專利的聯(lián)營性組織[13]。其實質(zhì)上是以契約為基礎(chǔ)的合作機制，即不同權(quán)利主體為有效率地實現(xiàn)某個共同目標(biāo)，通過協(xié)商在彼此間建構(gòu)起以專利技術(shù)為籌碼的、具有技術(shù)共享屬性的私立規(guī)則[14]。專利權(quán)人之間通過各方主體之間的充分協(xié)商，以合作契約為基礎(chǔ)所形成的專利聯(lián)盟，不僅消除障礙專利、加強技術(shù)互補、降低交易的經(jīng)濟成本與時間成本，而且也減小交易風(fēng)險。但必須注意的是，雖然專利聯(lián)盟是在專利權(quán)人自主協(xié)商基礎(chǔ)上建立的，但專利聯(lián)盟在技術(shù)許可中對契約條款的設(shè)定往往是格式化的。這是因為專利聯(lián)盟作為一個整體，其所進行專利許可無疑是一種以多數(shù)主體為相對人進行的劃一交易，因而契約條款也就被定型化，由專利聯(lián)盟制定，而被許可人則往往只有締結(jié)契約與不締結(jié)契約的自由，但沒有對格式條款的內(nèi)容進行逐一交涉的余地[8]59。毋庸置疑，定型化的格式條款可以有效降低個別磋商締約所帶來的交易成本，這正是專利聯(lián)盟建立的目的之一。但是，由于當(dāng)事人地位不平等，這種定型化的格式條款往往使經(jīng)濟上處于弱勢地位的被許可人喪失選擇的機會，進而引發(fā)交易雙方的利益失衡[15]59。在專利聯(lián)盟進行專利許可的具體實踐中，這種定型化的格式條款即是為專利聯(lián)盟給出的專利許可的“一般交易條件”，無論是在專利聯(lián)盟內(nèi)部封閉性交叉許可中，還是在專利聯(lián)盟對外一站式打包許可中都有應(yīng)用，它們由專利聯(lián)盟單方面起草，多數(shù)被許可人并未對其內(nèi)容產(chǎn)生直接影響，但囿于現(xiàn)實需要卻不得不接受。申言之，如何在契約自由的體制下維護契約正義，使作為經(jīng)濟上強者的專利聯(lián)盟不能假借契約自由之名壓榨專利技術(shù)被許可人，則是專利聯(lián)盟在技術(shù)許可中對契約條款格式性設(shè)定的艱巨課題。

1.專利聯(lián)盟內(nèi)部封閉性交叉許可中契約條款的格式化

在專利聯(lián)盟內(nèi)部封閉性交叉許可過程中，格式化的契約條款一般適用于新加入專利聯(lián)盟的權(quán)利主體。雖然專利聯(lián)盟的初創(chuàng)成員是通過互相協(xié)商的個別化契約達成協(xié)議，并由此建立起專利聯(lián)盟運營模式與管理機制，但是對于新加入專利聯(lián)盟的市場主體或權(quán)利主體而言，則不再具有運用個別化契約的機會，而需要服從于專利聯(lián)盟初創(chuàng)成員所設(shè)定的參與機制，屈從格式化的契約條款，以獲得在專利聯(lián)盟內(nèi)部的技術(shù)交叉許可。而造成這一情況的原因在于，構(gòu)建專利聯(lián)盟的初創(chuàng)成員大多是掌握某一行業(yè)或某一技術(shù)領(lǐng)域核心技術(shù)的專利權(quán)人，這些專利權(quán)人所形成的專利聯(lián)盟勢必在本行業(yè)或本技術(shù)領(lǐng)域中具有絕對性壟斷權(quán)力，而專利聯(lián)盟封閉性的內(nèi)部交叉許可也使這一壟斷權(quán)力得以有效鞏固，尤其是當(dāng)初創(chuàng)成員很多同質(zhì)的替代性專利技術(shù)均被納入專利聯(lián)盟中時，專利聯(lián)盟更會衍生為一種技術(shù)壟斷市場的價格同盟[16]。一般市場主體或權(quán)利主體要想涉足該行業(yè)或該技術(shù)領(lǐng)域必然無法繞開專利聯(lián)盟的阻礙，加入該專利聯(lián)盟是其唯一選擇。作為加入專利聯(lián)盟的新成員，要想享有專利聯(lián)盟中的交叉許可福利，必須同意格式化的契約條款，接受專利聯(lián)盟的管控，一方面須將其開發(fā)的與專利聯(lián)盟所涉技術(shù)領(lǐng)域相關(guān)的專利技術(shù)授予專利聯(lián)盟；另一方面則須以公平、合理、非歧視的條件向?qū)＠?lián)盟回授其以聯(lián)盟內(nèi)專利為基礎(chǔ)而開發(fā)的專利技術(shù)[17]。專利聯(lián)盟設(shè)定格式化條款的動因無非是為規(guī)避加入專利聯(lián)盟新成員的“搭便車”行為，以維持專利聯(lián)盟的技術(shù)優(yōu)勢。然而，一旦專利聯(lián)盟對相關(guān)格式化條款的設(shè)定超越合理界限，則必將形成對新加入專利聯(lián)盟的市場主體或權(quán)利主體的過分壓榨，并由此成為專利許可中市場失靈產(chǎn)生的重要誘因之一。

2.專利聯(lián)盟對外一站式打包許可中契約條款的格式化

在專利聯(lián)盟對外一站式打包許可過程中，格式化的契約條款適用往往表現(xiàn)為：打包許可模式下專利聯(lián)盟將非必要專利技術(shù)或相關(guān)邊緣產(chǎn)品同專利聯(lián)盟內(nèi)的核心專利技術(shù)搭售，并以此攫取高昂的許可費用。因為格式化契約條款預(yù)先擬定且可以重復(fù)使用的屬性，恰好與專利聯(lián)盟這種利益訴求相契合，使被許可人失去相關(guān)契合條款的協(xié)商機會，籠統(tǒng)地選擇是否將專利聯(lián)盟一站式打包許可的全部內(nèi)容予以接受[15]58。在實踐中，專利聯(lián)盟利用格式化契約條款對外展開的一站式打包許可，往往會構(gòu)成對于技術(shù)壟斷權(quán)力的濫用，并形成對被許可人的技術(shù)劫持與傾軋。尤其是當(dāng)專利聯(lián)盟內(nèi)的核心專利技術(shù)上升為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)后，專利聯(lián)盟就會利用格式化契約條款在一站式打包許可模式下事實性搭售，或索取不合理的高昂許可費率，進而與標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可中公平、合理的基本準(zhǔn)則發(fā)生嚴重背離。誠然，發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)成果在被專利制度賦予排他權(quán)之前就并不屬于自由范疇，但這一特權(quán)并非通常意義上的壟斷，也不是必然會生成壟斷[18]。在專利聯(lián)盟對外條款的格式化，使某一行業(yè)或某一技術(shù)領(lǐng)域中的關(guān)鍵性核心專利技術(shù)形成聚集，也就形成了對相關(guān)市場的支配，被許可人礙于獲取專利技術(shù)使用許可的強烈訴求往往會選擇接受，專利許可中的市場失靈在很大程度上由此誘發(fā)。

三、專利許可中市場失靈的宏觀價值導(dǎo)向與微觀舉措

通過對專利許可市場失靈問題的表現(xiàn)與成因的闡釋與分析，可以發(fā)現(xiàn)無論是市場競爭中的技術(shù)劫持還是國際合作中的貿(mào)易傾軋，都是由專利權(quán)人在許可談判中不當(dāng)利用自身優(yōu)勢地位，單方面主導(dǎo)或決定許可契約的內(nèi)容與形式所致。因此，為實現(xiàn)對專利許可中市場失靈問題的有效應(yīng)對，應(yīng)當(dāng)首先從宏觀層面對專利許可談判的價值導(dǎo)向予以明確，使專利許可能夠在合理的價值導(dǎo)向下有序運行。在此基礎(chǔ)上，從微觀的規(guī)則設(shè)計與實踐層面實施具體的解決措施，使專利許可中的市場失靈問題得以全面消解，進而優(yōu)化專利市場環(huán)境。

(一)專利許可中市場失靈的宏觀價值導(dǎo)向

一般來說，正義是包括專利制度在內(nèi)的所有法律制度，乃至社會制度的首要價值[19]。在專利許可實踐中，正義性是具體實踐過程中的終極價值追求。專利許可的正義來自于公平與效率之間的價值取舍與抉擇，公平與效率兩項價值的博弈是專利許可實踐中價值衡量的主要內(nèi)容。然而，公平與效率兩項價值本身卻又相互對立，如若過度強調(diào)許可契約的公平性，則勢必帶來效率的低下；反之，若過度注重許可契約的效率，也勢必會有失公平。因此，只有實現(xiàn)兩者的協(xié)調(diào)與平衡，才能確保專利許可中的權(quán)益分配的正義性[20]。

1.專利許可中的公平應(yīng)當(dāng)是具有效率性的公平

專利許可實踐中的公平，實質(zhì)上是一種社會層面上的公平，其源于利益對立的強、 弱兩大群體分化，而這種社會公平理念則是因弱者權(quán)利保護而誕生，并以實現(xiàn)專利權(quán)益的分配正義為根本目標(biāo)[21]。具體而言，專利許可中的公平是指專利權(quán)人與存在利益對立且相對弱勢的被許可人之間的公平。但由于專利許可過程中各個利益主體之間經(jīng)濟地位的不平等，因此必須強化對于處于弱勢地位的被許可人保護，以避免其權(quán)益在專利許可中受到專利權(quán)人侵奪。公平的價值保障無疑是實現(xiàn)正義的根本進路，但不能囿于公平對專利許可正義的重要作用，而不遺余力地追求專利許可的公平性，忽視專利許可的效率，因為缺乏效率性的公平同樣不是實質(zhì)意義上的公平。因而在追求專利許可正義過程中，不能只注重結(jié)果是否公平，必須考慮所付出的時間與資源，在充分保證專利許可進程公平性的同時，也要有效兼顧專利許可的效率。

2.專利許可中的效率應(yīng)當(dāng)是公平基礎(chǔ)上的效率

專利許可實踐中的效率, 實質(zhì)上是以現(xiàn)存資源收益的最大化為標(biāo)準(zhǔn)，其與包括專利制度在內(nèi)所有法律制度的效率價值追求大致相同。在專利許可過程中，專利權(quán)人與被許可人之間利益博弈所要實現(xiàn)的正義應(yīng)當(dāng)是一種有效率的正義，是整體價值最大化下的正義，不僅應(yīng)當(dāng)保證專利技術(shù)成果得以有效轉(zhuǎn)化與充分運用，而且應(yīng)當(dāng)使專利制度能夠促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展和推進社會進步。專利許可效率的價值實現(xiàn)無疑是許可正義的重要保證，但也不能因此將效率作為專利許可正義的唯一指標(biāo)，過度地追求專利許可的效率，忽略專利許可的公平。因為一旦效率價值被絕對化，而不再考慮公平，往往會導(dǎo)致權(quán)益分配的不均衡，甚至兩極分化，造成專利許可機制的運行不穩(wěn)，進而從根本上損害效率價值的實現(xiàn)。因此，在專利許可過程中，必須有效保證各個主體之間的利益平衡，在專利權(quán)益公平分配基礎(chǔ)上追求專利許可的效率，以實現(xiàn)公平與效率之間的價值協(xié)調(diào)，從而確保專利許可的正義性。

(二)有效應(yīng)對專利許可中市場失靈的微觀舉措

在專利許可過程中，為有效應(yīng)對市場失靈問題，不僅需要正確的宏觀價值導(dǎo)向，而且還要從微觀層面實施更加詳盡、具體的舉措：一方面，堅持誠實信用與公序良俗等法律原則在專利許可實踐中的基礎(chǔ)作用，在專利許可各方主體之間建立起基本的行為準(zhǔn)則；另一方面，建構(gòu)多元化的專利許可機制，給予專利權(quán)人與交易相對人以更多的專利許可交易路徑，降低專利權(quán)人濫用其優(yōu)勢地位的可能性，使專利許可中的市場失靈問題能夠得到充分化解。

1.發(fā)揮誠實信用與公序良俗原則的基礎(chǔ)作用

在以契約機制為主要交易模式的專利許可中，誠實信用與公序良俗作為民事主體行為基本原則，無疑是專利使用權(quán)能夠流轉(zhuǎn)不可違背的基本原則，在專利許可過程中具有基礎(chǔ)性的規(guī)范作用。但在具體的專利許可實踐中，專利權(quán)人背離誠實信用與公序良俗原則，從而造成市場失靈。誠然，專利權(quán)人對其使用權(quán)能的許可應(yīng)當(dāng)是在自由意志支配下作出的，同時交易相對方支付對價的行為也應(yīng)當(dāng)是在自由意志支配下作出的，雙方應(yīng)當(dāng)堅守最基本的誠實信用理念，實現(xiàn)專利交易契約的公正締結(jié)，誠信履行契約義務(wù)。尤其是專利權(quán)人不得濫用其在締約過程中的優(yōu)勢地位，作出有違誠實信用的不當(dāng)行為。因為專利法律制度本身系以“人”為本位，“人的互相尊重”即是其倫理基礎(chǔ)之所在，而在這一倫理基礎(chǔ)之下個人之自由的范圍及權(quán)利的行使應(yīng)顧慮他人或更高的價值利益，并不能僅僅追求自身的價值實現(xiàn)，故自由得因維護公共秩序或善良風(fēng)俗的必要而受限制，其社會性亦應(yīng)擴大及于對弱勢者的關(guān)懷[22]。同時，在專利使用權(quán)能移轉(zhuǎn)的約定過程中，專利權(quán)人與交易相對人也不得有違公序良俗，無論是契約內(nèi)容還是契約締結(jié)方式都不得有損于國家利益、社會公益和社會道德秩序。

2.建構(gòu)多元化的專利許可交易機制

在專利許可實踐中，多元化的專利許可交易機制是在政府行政權(quán)力干預(yù)下形成的，即在傳統(tǒng)的契約機制之外建立的輔助性的專利權(quán)益交易方式，以彌補契約機制的不足。根據(jù)行政權(quán)力干預(yù)強度的不同，相關(guān)的輔助性專利權(quán)益交易方式包含兩種：以專利當(dāng)然許可為典型代表的專利技術(shù)交易平臺化模式和以專利強制許可為典型代表的專利技術(shù)強制交易模式。毋庸置疑，這兩種權(quán)益交易方式可以在很大程度上將專利許可實踐中的市場失靈問題予以克服。但兩種交易方式終歸是輔助性的，政府公權(quán)力的干預(yù)也應(yīng)有所限度。專利技術(shù)交易平臺的當(dāng)然許可模式設(shè)計決定其適用范圍的局限性，在這一專利交易平臺上出現(xiàn)的專利技術(shù)往往只是企業(yè)的非核心專利技術(shù)，或者國家政策支持下具有有益性質(zhì)的專利技術(shù)[23]；而以專利強制許可為代表的專利技術(shù)強制交易模式其在適用本身具有嚴格的限制，只有在嚴重危及公共安全、公共健康等關(guān)涉社會公共利益的緊急情況下才能運行[24]。因此，在多元化專利許可交易機制下，專利權(quán)人與交易相對人平等協(xié)商的契約機制仍是專利許可運行的主要方式，專利技術(shù)交易平臺化模式和專利技術(shù)的強制交易模式則在特定情況下輔助適用。這樣，不僅使專利權(quán)益再次分配中專利權(quán)人與交易相對人之間的意思自治得以有效保障，也使專利許可過程中的市場失靈問題在行政權(quán)力干預(yù)下得以有效控制。

結(jié) 語

作為專利制度運行的重要環(huán)節(jié),專利許可機制的運行效果直接影響著技術(shù)成果的轉(zhuǎn)化方式與運用范圍。然而，在實踐中專利權(quán)人不當(dāng)利用自身優(yōu)勢地位的行為、在市場競爭中對交易相對人的技術(shù)劫持與國際合作中對交易相對人貿(mào)易傾軋等，往往引發(fā)專利許可的市場失靈問題，造成相關(guān)市場環(huán)境的惡化。市場失靈問題是由于專利權(quán)人在許可交易中利用優(yōu)勢地位主導(dǎo)契約內(nèi)容，過度尋求專利技術(shù)許可使用費率，以及區(qū)別對待專利技術(shù)被許可人。而專利聯(lián)盟內(nèi)部封閉性交叉許可與對外一站式打包許可中契約條款的格式性設(shè)定，也勢必會使被許可人失去應(yīng)有的選擇機會，甚至對被許可人增加不合理的條件或限制，致使市場失靈問題進一步加劇。由此，為化解專利許可中的市場失靈問題，有必要明確專利許可機制運行的宏觀價值導(dǎo)向，并在此基礎(chǔ)上展開微觀層面的制度設(shè)計與法律安排，實現(xiàn)對專利許可中市場失靈問題的有效規(guī)避，從而優(yōu)化專利市場環(huán)境。