PPP項目合規監管刻不容緩
——一個施工合同被認定無效案件引發的思考

中倫律師事務所 / 周月萍 周蘭萍

歲月如白駒過隙，不知不覺又是一年尾聲。距國務院2017 年7 月21 日首發《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（下稱“ 《PPP 條例（征求意見稿）》 ”）已三年有余。近期，筆者關注到一起社會資本以競爭性磋商方式中選，因未經招標承攬工程致使施工合同被法院認定無效的案件，引人深思。

一、PPP 項目以競爭性磋商采購，中選社會資本是否可以未經招標直接施工？

1．競爭性磋商是法定的政府采購方式之一

競爭性磋商方式，首見于財政部2014 年12 月31 日印發的《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫〔2014〕215 號）第四條：“PPP 項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購”；同日，財政部印發《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214 號），對競爭性磋商采購方式作出全面規定。在后續出臺的2015 年5 月5 日《國務院辦公廳轉發文化部等部門〈關于做好政府向社會力量購買公共文化服務工作意見〉的通知》（國辦發（2015）37 號）、《國務院關于印發〈“十三五”推進基本公共服務均等化規劃〉的通知》（國發〔2017〕9 號）、《財政部關于推進政府和社會資本合作規范發展的實施意見》（財金〔2019〕10 號）等文件中，均將競爭性磋商列為PPP 項目采購社會資本的重要采購方式之一。而在PPP 項目實踐中，競爭性磋商也是除招標之外最為常見的競爭性采購方式，有非常多的PPP 項目選擇了該種采購方式。

從競爭性磋商的法律地位來看，盡管該采購方式的直接依據僅是財政部的規范性文件《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》，但該辦法明確規定其制定依據是《政府采購法》第二十六條第一款第六項，即：“政府采購采用以下方式：（一）公開招標；（二）邀請招標；（三）競爭性談判；（四）單一來源采購；（五）詢價；（六）國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式。”因此，筆者認為，競爭性磋商作為“國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式”，具有明確的上位法依據，該方式與《政府采購法》所列舉的公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購和詢價方式一樣，同屬法律層面所認可的政府采購方式之一。

2．以競爭性磋商方式選定的PPP 項目中選社會資本，不經招標直接施工欠缺法律法規層面的明確依據，施工合同存在無效風險

盡管競爭性磋商方式屬于法定的政府采購方式之一，但采取該方式選定的PPP 項目中選社會資本，是否可不再進行施工招標而直接承攬施工任務呢？根據《招標投標法實施條例》第九條關于“兩標并一標”的規定，符合“已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供”情形的，投資人可以無需再進行施工招標而直接承擔施工任務。但對于以競爭性磋商方式選定的社會資本來說，由于并不符合前述“通過招標方式選定”這一法定要件，因此直接承擔施工任務尚欠缺法律和行政法規層面的明確依據，其所簽訂的施工合同也存在無效風險。而如由項目公司另行組織施工招標選定施工單位，往往又帶來招標成本增加、建設周期延長、中選社會資本無法確保施工中標等一系列問題。

對此，早在2015 年7 月，筆者即撰文《PPP 項目非招標采購，合并招選承包商，為何必要且可行》①周蘭萍：《PPP 項目非招標采購，合并招選承包商，為何必要且可行》，載于公眾號“市政廳”，2015 年7 月29 日。，主張“政府在通過競爭性方式選定社會資本后，應賦予社會資本更多的自主決策權，對其（投標時）自主選定的承包商，政府只需加大事中和事后監管力度，讓質量終身制和行業誠信建設等行業監管機制發揮作用，進而實現政府從事務性管理者向真正的行政監管者的身份轉變。從這個意義上講，將社會資本與承包商一并招選的做法恰恰順應了建筑行業改革的趨勢和方向”。

2016 年10 月，在財政部、國家發改委分別出臺的兩份文件中，對該問題“官宣”了差異較大的觀點：首先是財政部于10 月11 日發布了《在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金〔2016〕90 號），第九條明確規定：“對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP 項目，已經依據政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設、生產或者提供服務的，按照招標投標法實施條例第九條規定，合作方可以不再進行招標”，即根據財政部規定，采用競爭性磋商方式選定社會資本合作方且依法能夠自行建設的，可不再進行招標。緊接著，國家發展改革委于10 月24 日印發了《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》（發改投資〔2016〕2231 號），第十三條規定：“擬由社會資本方自行承擔工程項目勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等采購的，必須按照《招標投標法》的規定，通過招標方式選擇社會資本方。”即根據發改委規定，“兩標并一標”僅適用于采取招標方式（公開招標或者邀請招標）選定社會資本方的情形；采用招標以外的其他方式時，必須按照《招標投標法》的規定，另行通過招標方式選定施工主體。

2017 年7 月，國務院發布的《PPP 條例（征求意見稿）》第十三條規定：“政府實施機構應當根據經審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示”；同時，第二十四條規定：“實施合作項目所需的建設工程、設備和原材料等貨物以及相關服務，社會資本方依法能夠自行建設、生產或者提供，且在選擇社會資本方時已經作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設、生產或者提供。”也就是說，基于政府實施機構已經通過競爭性方式選擇社會資本方，社會資本方有能力自行建設的，可以直接施工。盡管如此，但一方面《PPP 條例（征求意見稿）》第十三條規定所列舉的“競爭性方式”并未直接體現“競爭性磋商”方式，“招標、競爭性談判”之后的“等”字是否包括“競爭性磋商”方式也存在爭議；另一方面，PPP 條例目前并不排除相關條文內容后續發生變化的可能性。

綜上所述，兩個主管部門的規范性文件對于“兩標并一標”問題的認定存在較大差異，且其效力層級不高；而行政法規層面的《PPP 條例（征求意見稿）》對“競爭性磋商”的態度又不夠明確。因此，在現有的法律規定下，以競爭性磋商方式選定的PPP 項目中選社會資本，不經招標而直接承擔施工任務欠缺明確、有力的法律依據，相應的，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條②第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效： （一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的； （二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的； （三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第三項的規定，上述未經招標而直接簽訂的施工合同也極有可能被認定無效。從目前已有的相關司法實踐案例來看，也充分證明了這一現實風險。

二、海南高院裁判規則：競爭性磋商方式選中社會資本，未經招標直接簽訂施工合同的，合同無效

2018 年12 月28 日，海南省高級人民法院（下稱“海南高院”）就海口益民惠通建設有限公司、海口市菜籃子投資發展有限公司等建設工程施工合同糾紛案［（2018）瓊民初46 號］作出一審判決③2019 年6 月27 日，最高人民法院出具《五礦二十三冶建設集團有限公司、海口益民惠通建設有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事裁定書》［（2019）最高法民終380 號］，認為本案所涉工程總造價等基本事實未予查明，故將撤銷原判并將本案發回海南高院重審。但是，該案發回重審并不影響本文就此展開的相關討論。資料來源：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=ef9e1722925b42ea8042aa8f0112904d，訪問日期：2019 年11 月20 日。。關于涉案施工合同效力問題，海南高院認為：“涉案工程是海口市大型農副產品綜合批發市場（一期）工程，屬民生工程，工程匡算的暫定價為2.6 億元，根據施工合同的約定，資金來源屬于發包方PPP 模式社會融資，其采用的是競爭性磋商的采購方式。該工程屬于必須進行招投標的項目，應當受《中華人民共和國招標投標法》的規制。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《施工合同司法解釋一》）第一條第三項的規定，建設工程施工合同必須進行招標而未招標或者中標無效的，應當根據合同法第五十二條第五項的規定認定無效。”據此，海南高院認定涉案施工合同因違反了法律的效力性強制性規定而無效。

本案基本情況如下：

1．案件當事人

本訴原告（反訴被告）：五礦二十三冶建設集團有限公司（下稱“五礦二十三冶公司”）

本訴被告（反訴原告）：海口益民惠通建設有限公司（下稱“益民惠通公司”）

本訴被告：海口市菜籃子投資發展有限公司（下稱“菜籃子投資公司”）

本訴被告：海口市菜籃子產業集團有限責任公司（下稱“菜籃子集團公司”）

第三人：海南沉香谷投資股份有限公司（下稱“沉香谷公司”）

各方主體之間的法律關系如下圖所示：

2．案件事實

海南高院經審理查明：“菜籃子集團公司作為采購人，于2016 年6 月30 日向沉香谷公司、五礦二十三冶公司發出海資交［2016］采（004）號成交通知書，載明：關于菜籃子集團公司的海口市大型農副產品綜合批發市場（一期）項目，于2016 年5 月17 日發布公開招標（競爭性磋商）采購公告，2016 年6 月8 日開標、評審、磋商，2016 年6 月17 日進行采購結果確認談判，2016 年6 月22 日預成交結果公示后，2016 年6 月30 日進行成交結果公告。主要成交條件為：總建筑面積約為10 萬平方米，包括：一層交易大棚，二層交易廳及五層冷庫共9 幢單項工程以及相關配套（以本項目經審查的設計文件、施工圖紙及相關技術標準規范和要求為準）。成交標的金額為建安工程造價下浮率5%；投資回報率5.7%；維護費用以實際發生審核結果為準，合作期限6 年80 天（含建設期80 天、運營期6 年），回報機制：政府付費。

2016 年9 月6 日，菜籃子投資公司（甲方）與沉香谷公司（乙方）簽訂《合資合作協議》，約定：項目建成后，菜籃子投資公司負責項目的運營管理，沉香谷公司不參與項目的運營管理。項目公司如有收益，雙方按在項目公司中的持股比例進行利潤分配。沉香谷公司的投資本金的年投資回報率為5.7%，建安工程費下浮率為5%。同日，雙方又簽訂了《海口市大型農副產品綜合批發市場（一期）投資建設合作項目合同》，約定項目合作期限6年80 天，其中建設期80 天，運營期6 年（2190 天）。

2016 年11 月8 日，益民惠通公司（系菜籃子投資公司、沉香谷公司合資成立的項目公司）作為發包人與承包人五礦二十三冶公司簽訂《建設工程施工合同》。

2017 年8 月29 日，甲方菜籃子投資公司、乙方沉香谷公司、丙方五礦二十三冶公司、丁方益民惠通公司簽訂《四方協議》：益民惠通公司系菜籃子投資公司、沉香谷公司合資成立的項目公司，為涉案工程建設方，五礦二十三冶公司系項目施工方，沉香谷公司、五礦二十三冶公司也是本項目中菜籃子投資公司代表的菜籃子集團公司按PPP 模式招標的聯合體中標人，協議同時就涉案工程墊付資金、工程進度款等事宜作了約定。

2017 年11 月22 日，涉案項目1#樓、2#樓、3#樓、4#樓、5#樓、6#樓、7#樓通過工程現狀驗收。

2017 年12 月14 日，菜籃子投資公司（甲方）、沉香谷公司（乙方）、五礦二十三冶公司（丙方）、益民惠通公司（丁方）簽署《現狀結算協議》中止涉案項目。

2018 年1 月18 日，涉案工程項目移交業主單位菜籃子集團公司。

因工程款結算問題發生糾紛，本訴原告五礦二十三冶公司于2018 年7 月27 日向海南高院提起訴訟，請求判令益民惠通公司、菜籃子投資公司、菜籃子產業公司支付工程款125，947，405.62 元及違約金等七項訴訟請求。之后，益民惠通公司亦提起了反訴④該部分已查明事實節選自《海口益民惠通建設有限公司、海口市菜籃子投資發展有限公司等建設工程施工合同糾紛一審民事判決書》，資料來源：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/ index.html?docId=e391e87918c549799f91aa1e0184cc57，訪問日期2019 年11 月20 日。。

3．關于涉案施工合同的效力問題

海南高院依法認定涉案施工合同因違反了法律的效力性強制性規定而無效。顯然，按照海南高院的裁判思路，如果涉案項目屬于依法必須招標項目，則以非招標方式（包括競爭性磋商等方式）選定的社會資本直接與項目公司簽訂的施工合同是無效合同。

三、反觀PPP 項目實踐：當前形勢下，重視并切實加強PPP 項目合規監管已刻不容緩

1．涉案項目并非真正意義上的“PPP”項目，但該案的裁判思路對社會資本同樣具有重大啟發意義

經筆者通過公開查詢途徑進一步獲知：截至目前，在財政部和國家發改委的PPP 項目庫中均未檢索到前述案例的涉案項目信息，而根據2016 年5 月17 日發布于海口市人民政府官方網站的《海口市大型農副產品綜合批發市場項目競爭性磋商公告》⑤資料來源：http://www.haikou.gov.cn/xxgk/szfbjxxgk/cztz/zfcg/cggg/201605/t20160517_948965.html，訪問日期2019 年11 月19 日。顯示：“本項目采用BTO 模式運作。海口市菜籃子投資發展有限公司與社會資本方簽訂《投資合作協議》。社會資本方負責項目的融資、建設和協議協議中約定的有關內容并承擔相應的費用和風險。項目竣工驗收合格后將建設形成的固定資產所有權移交海口市菜籃子產業集團有限責任公司。”此外，結合2016 年9 月17 日該網站發布的《海口市大型農副產品綜合批發市場（一期）投資建設合作項目合同》⑥資料來源：http://www.haikou.gov.cn/xxgk/szfbjxxgk/cztz/zfcg/cggg/201609/t20160927_992327.html，訪問日期2019 年11 月19 日。中“甲方（筆者注：即菜籃子投資公司）享有項目的運營權”等約定，我們理解涉案項目有別于真正意義上的“PPP”項目，其實質更類似于BT 模式。但是，海南高院認定施工合同無效的理由對社會資本的啟發意義重大：即屬于依法必須招標的項目，應當受到《招標投標法》的約束，按照規定招標投標，否則社會資本方與項目公司之間的施工合同面臨無效風險。

2．作為社會資本方，重視并切實加強PPP 項目合規監管已刻不容緩

在PPP 項目中，由于PPP 項目公司與社會資本之間的關聯關系，在建設環節的合規風險往往是最容易被忽略的。雖然“競爭性磋商”屬于合法的政府采購方式，且財金〔2016〕90 號文件明確規定以競爭性磋商方式采購的，社會資本可以直接施工。但是，由于上述文件效力層級低，不能直接作為認定合同有效的依據，這就導致實踐當中，社會資本以競爭性磋商方式中選后，直接與項目公司簽訂的施工合同存在違反《招標投標法》規定而面臨無效的風險。而根據《民法總則》和《合同法》的相關規定，施工合同無效，除爭議解決條款有效外，其余條款均告無效。如施工合同依法被認定無效，對于社會資本和項目公司之間的權利義務承擔，將會產生重大影響；并且，由于建設環節應招標而未招標所帶來的程序違規問題，亦有可能對項目的竣工驗收、竣工結算、政府審計等問題造成一系列不利影響。

故筆者認為，社會資本必須比以往更加重視PPP 項目全生命周期的合規管理，謹防施工合同無效。具體來說，PPP 項目合規監管可以圍繞以下三個方面展開：

（1）對既有PPP 項目進行全面合規盡調，及時發現問題、化解風險

社會資本應重點審查PPP 項目招投標程序、施工招投標程序等，對合同效力問題作出嚴謹、準確的判斷。在此基礎上，進一步甄別存在重大問題或風險的項目，進行全過程風險管理。對于存在可能導致合同無效情形的項目，應及時引入專業力量并采取有效的靈活措施來化解風險，以保障社會資本的合法利益。

（2）重視建設階段的履約風險管理，切實提高現場人員的“取證”意識與技能

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條規定：“建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。”因此，社會資本在合同履行過程中，必須重視履約過程中的風險管理，提高“取證”意識。如過程中沒有做好履約風險管理，將來沒有證據證明主張的，面臨相應的損失主張無法得到法院支持的風險。

（3）嚴格把關施工質量，確保質量標準同時符合法律規定及合同約定

施工合同無效，涉案工程經竣工驗收合格的，參照約定結算工程價款。根據《施工合同司法解釋一》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。也就是說，涉案工程質量經驗收合格是承包人請求支付工程款的前提條件。因此，社會資本必須對施工質量進行嚴格把關，確保竣工驗收合格。

四、在立法層面，從上位法角度明確觀點并為司法實踐統一裁判尺度提供依據

1．《九民會議紀要》再次重申法院必須依職權審查合同效力，明確合同效力的審查依據僅限于法律、行政法規的“效力性強制性規定”，并新增特殊情形下違反規章內容可能導致合同無效

2019 年11 月8 日，最高人民法院印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254 號），下稱《九民會議紀要》）。《九民會議紀要》第30 條、第31 條主要對合同效力問題作出了明確規定：

“30.【強制性規定的識別】……人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據《民法總則》第153 條第1 款和合同法司法解釋（二）第14 條的規定慎重判斷‘強制性規定’的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規定，應當認定為‘效力性強制性規定’：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為‘管理性強制性規定’。

31.【違反規章的合同效力】違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時，要在考察規范對象基礎上，兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理。”

根據上述規定可知：

第一，法院在審理合同糾紛案件過程中，必須依職權審查合同是否存在無效情形，即當事人對合同有效與否不存在“選擇權”。

第二，認定合同效力的法律依據為法律、行政法規的效力性強制性規定。涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的；違反特許經營規定的；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同等情形，一般應認定為效力性強制性規定。

第三，新增違反規章的合同。原則上，違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容如涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。

2．在更高位階的立法層面統一觀點，并為司法實踐統一裁判尺度提供依據

根據《招標投標法》及《招標投標法實施條例》相關規定，對于依法必須進行招標的項目，僅在符合《招標投標法》第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況⑦第六十六條 涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規定可以不進行招標。，或者屬于《招標投標法實施條例》第九條規定情形之一的⑧第九條 除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：（一） 需要采用不可替代的專利或者專有技術；（二） 采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；（三） 已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；（四） 需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；（五） 國家規定的其他特殊情形。招標人為適用前款規定弄虛作假的，屬于招標投標法第四條規定的規避招標。，方可不進行招標，否則未經招標簽訂的施工合同即存在違反法律、行政法規的強制性規定而導致無效的風險。因此，如需確保競爭性磋商方式下“兩標并一標”的合法性，則必須從法律或行政法規層面增加該情形下允許不進行招標的例外規定。顯然，利用《PPP 條例》這一有利契機，在條例里明確規定，允許采取競爭性磋商方式選定的PPP 項目社會資本依法自行建設、生產或者提供項目所需的建設工程、設備和原材料等貨物以及相關服務，是一個非常好的選擇。

如前所述，鑒于目前實踐中已有大量PPP 項目采用了競爭性磋商方式，并由中選社會資本直接實施工程建設，為化解下眾多施工合同可能面臨無效的現實風險，保障PPP 項目各方參與主體的合法權益，防范PPP 項目履約過程中出現爭議，切實推進PPP 項目建設和運營，更加迫切需要PPP 條例在更高位階的立法層面統一觀點，并為司法實踐統一裁判尺度提供依據。唯有如此，PPP市場方能得以實現健康、穩定、可持續發展。