“一帶一路”背景下國際投資爭端中知識產權實踐爭議及我國的應對

張曉敏

（新疆大學 新疆烏魯木齊 830046）

2018年4月27日，美國貿易代表辦公室USTR發布《特別301報告》，以確定那些沒有對知識產權予以足夠和有效保護或者禁止美國投資者以及知識產權進入其國內的貿易伙伴。該報告再次將中國列入重點觀察國家行列，認為中國的知識產權保護、準入、轉讓等方面侵害美方投資者利益，這已經是美國連續14年將中國列為此類國家。伴隨著多邊談判逐漸打破僵局逐步推進的背后，反映出權力者希望推動擴大知識產權的保護范圍和可執行性來更有力地保護。雖然具體的投資主張可能和本國內的知識產權發存在沖突，但加強知識產權的保護與執法力度，將是我國進行法治建設的重要舉措，也是我國推動“一帶一路”知識產權保護合作的重要保障。

知識產權可否作為國際投資活動中的一項“投資”

知識產權被視為“投資”是國際投資條約保護知識產權的邏輯起點。近年來，大多數國際投資協定也將投資定義為有形資產和無形資產，并通過加強對無形資產的保護來吸引投資者。這使得知識產權與投資相關的問題也得到了廣泛的討論。

首先，需要明確，知識產權行為是否屬于協定“投資”定義涵蓋的范圍。“投資”的定義大都被附在投資協定中資產說明性清單里，投資者根據投資協議提出索賠，必須承擔證明責任，證明其在投資定義范圍內進行了投資。大多數投資協定不會將這種智力型財產設定明確的范圍進行保護，以“一帶一路”沿線中亞國家土庫曼斯坦2019年最新頒布的《土庫曼斯坦外國投資法》為例，外國投資是指以外國投資者對其擁有民事權的客體投入到土庫曼斯坦境內用于經營活動的外國資本，包括：貨幣、有價證券、其他資產、有貨幣價值的產權（知識產權除外），以及服務和信息。土庫曼斯坦將知識產權明確排除在投資定義之外這一做法，一方面是因為知識產權在投資活動中顯現的身影逐漸頻繁，在投資的大環境下，對知識產權的保護力度逐漸加大，另一方面，如果一旦涉及知識產權所引起的投資爭端解決的處理方式和結果不理想，將能導致昂貴的法庭訴訟費用的產生，并且將無法為企業進行境外投資提供竟爭上的優勢。可能會極大地挑戰東道國的利益。

其次，需要分析，知識產權行為是否具有“投資”屬性。在KT亞洲投資集團訴哈薩克斯坦案中，仲裁庭對于申請人所稱投資行為進行了包括投入、經營、經營期間、實際貢獻以及風險承擔的實際全方位評估。仲裁庭沿用的就是至今仍被廣泛使用的“薩利尼標準 ”。由于“薩利尼標準 ”認為《投資爭端解決中心公約》和《雙邊投資條約》所規定的投資的客觀定義包括對資源的貢獻或分配，持續時間和風險的要素，其中包括對商業回報的期望（盡管不一定實現）。由此我們可以判定，投資的概念是有核心依據的，只要符合這個客觀基礎，一些主觀因素就可以嫁接到它身上。但在實踐中，仲裁庭對“投資”的標準認定具有一定的彈性，尤其在“一帶一路”沿線的發展中國家，很可能由于總統頒布的一項法令，使得投資者在國內的投資活動喪失“投資”屬性。從立法上看，BIT 的宗旨和目的是促進和保護投資，很少考慮到東道國的權益保護；從仲裁實踐來看，仲裁庭過于強調投資者保護，無視東道國利益，擴大仲裁庭管轄權和審查權，從而引發國家對投資仲裁的信任危機。“一帶一路”建設的戰略背景下，如何發展和保護在投資中所涉及的知識產權，將會成為西部文化產業發展的重要一環。

最后，投資者能否獲得或擁有作為“投資”的知識產權須遵循東道國法律。國際知識產權法和國際投資法的目的和宗旨似乎有沖突，但它們確實相互交叉，因為這兩個領域都可以在一些與單獨章節相同的協議中找到，最直接的沖突是，國際知識產權的目的和宗旨而且投資協議將知識產權命名為資產。然而，這些特征并不意味著知識產權的對象和目的在投資環境中變成了新的東西，國際知識產權框架包括靈活性和例外規定，允許各國根據其當地需要調整法律。這一框架是TRIPS協定（與貿易有關的知識產權協定）的目標和宗旨的一部分。知識產權具有地域性，國際條約本身不創設知識產權，而僅僅是對所認可的知識產權類型提供最低保護標準。國際知識產權框架是各國頒布的最低標準之一。這些標準有些靈活，各國可以頒布它們認為合適的標準，以便使國內法符合當地條件、經濟目標和社會需要。這些靈活性是國際知識產權法的組成特征。因此，成員可以利用靈活性和例外來實現地方（甚至區域）的政策目標。

值得思考的是，存在“前述投資特征并非界定投資的條件，而僅僅是投資的典型特征”的觀點。加之仲裁庭在判斷投資定義時本就具有主觀性和寬泛彈性的特點，因此從仲裁實踐來看，仲裁庭傾向于肯定知識產權的“投資”屬性。

“一帶一路”背景下我國對知識產權保護的展望與啟示

“一帶一路”倡議提出近7年來，內涵越來越豐富，合作伙伴愈來愈多。2020年7月商務部發布的數據顯示，上半年我國對“一帶一路”沿線國家投資增長較快。上半年我國對“一帶-路”沿線國家非金融類直接投資81.2億美元，同比增長19.4%。其中，對東盟國家投資62.3億美元，同比增長53.1%。隨著“一帶一路”政策的推進，各國之間外資互動日益頻繁，吸引外資的競爭也正在加劇。在這種環境下，中亞國家中所涉及的問題，只是絲綢之路經濟帶上的一個縮影，也正是從一個個生動且有意義的仲裁案件中可以發現，國家不僅要明確投資定義，采取措施以促進和便利外國投資，而且更需要通過發展穩定、透明的再投資制度，和有效的ISDS機制加以保護。

當前國際經貿秩序中出現逆全球化潮流，中國在對外貿易中與美國的貿易摩擦也進一步升級，而作為多邊貿易主要體制的WTO正面臨著改革。這可能為中國未來進行法治建設帶來挑戰，也可能成為契機。尤其是，中國作為世界最大的商品貿易者和FDI（外商直接投資）的最大接收者之一，其政策對全球經濟有直接地影響，因此國際社會也希望中國承擔與多邊貿易體制中主要活動者相符的責任。根據中國繼續全面深化改革開放和當前國際經濟秩序重構的內外部需要，未來中國法治建設應關注以下幾個方面：第一，明確貿易主管部門的職權范圍。第二，加強國有企業改革等市場化改革。第三，完善支持和補貼政策以強化競爭政策的重要性。第四，提高貿易政策及實施的透明度。第五，逐步完善以《外商投資法》為主導的外資法律體系。第六，強化知識產權保護和執法。這將有利于建設創新型國家，發展創新型企業，推動我國經濟高質量發展。回顧改革開放及入世以來我國知識產權法治建設歷程，有助于建立和實施知識產權保護和執行的全面法律體系。