圖書館館藏作品數字化的法律性質與立法完善

鄭敬蓉　陳波

摘 要 明確數字化行為的法律性質是判斷圖書館在館藏作品數字化中權利邊界的前提。論文認為館藏作品數字化是一種機械式復制而非著作權法意義上的翻譯或者改編。圖書館既要精準適用、合理使用條款防范館藏作品數字化的法律風險，更應積極推動立法完善，為圖書館數字資源建設、讀者文化權保障與著作權人利益保護之間的平衡提供長效機制。

關鍵詞 館藏作品 數字化 法律性質 立法完善

分類號 D923.41;G250

DOI 10.16810/j.cnki.1672-514X.2020.11.004

The Legal Attribute and Legislative Perfection of Digitalization of Library Collections

Zheng JingRong， Chen Bo

Abstract To define the legal attribute of digitalization is the premise to judge the right boundary of library collection digitization. This paper holds that the digitization of library collection is a kind of mechanical reproduction rather than translation or adaptation in the sense of copyright law. Library should not only accurately apply the reasonable use terms to prevent the legal risks of the collection digitization， but also actively promote the improvement of the legislation， so as to provide a long-term mechanism for the balance among the library digital construction， the protection of readers cultural rights and the protection of copyright owners interests.

Keywords Library collection. Digitalization. Legal attribute. Legislative perfection.

數字技術的快速發展與普及為圖書館妥善保存傳統館藏文獻與拓展讀者服務等提供了更加有效的技術支持，也引發了關于數字化行為的法律性質以及“數字化后作品的性質與作品數字化權的歸屬”[1]等一系列問題的廣泛討論。作為公共文化設施，圖書館既要加強文化傳承與傳播職能，利用先進技術手段強化館藏文獻資源建設，也要尊重原作品著作權人的合法利益，這既需要厘清圖書館館藏作品數字化的合法邊界，防范數字化館藏作品中的法律風險，更需要完善著作權立法，為促進圖書館數字資源建設、讀者文化權與著作權人之間的利益平衡提供有效的制度保障。

1 圖書館館藏作品數字化背景

“人類所擁有的資源信息在理論上都可以某種介質為載體轉換為數字1和0的組合而傳輸，這一傳輸過程不僅可逆且不會失真”[2]，因此，隨著信息技術的發展，紙質文獻為便于人們閱讀和收藏，都將離不開數字技術的廣泛運用。所謂數字技術，“就是將作品或信息資源的傳統表現形式轉換成計算機能夠識別的二進制編碼數字的技術”[3]。數字技術產生以來，“信息可具有自己的二進制數字編碼形式，成為可以利用計算機技術進行儲存和加工的數據”[4]。作為大量文獻資源和知識信息的保管者與傳播者，圖書館與數字技術具有天然親和性，必然是數字技術的應用者、支持者與受益者。

以紙張為代表的傳統媒介容易受到存放環境的溫濕度、光照、水患、火災以及微生物等影響而發生變質乃至毀損，如何妥善保存傳統紙質館藏作品始終是圖書館建設中關注的焦點問題。同時，包括在線閱讀、網絡終端閱讀、電子閱讀器閱讀、手機閱讀以及IPAD閱讀等在內的數字化閱讀方式逐漸成為公眾閱讀的主流方式，圖書館雖然可以購買出版社的數字文獻資源，但許多早期出版的傳統紙質作品缺少數字化再版，“圖書館要想依靠網絡傳播館藏紙質作品，就必須借助現代數字技術進行數字化復制以后，才能夠讓公眾接觸與閱讀”[5]。在此背景下，將館藏的傳統作品進行數字化處理就成為圖書館為適應數字時代發展需要而采取的重要方式。

2 館藏作品數字化行為的法律性質

運用數字技術將館藏作品轉化為數字作品，從技術角度來看，數字化的內涵比較簡明，但從法律角度而言，問題的關鍵在于行使數字化權的主體如何界定，是作者、出版商還是圖書館？圖書館若要行使該項權利是否有法律依據以及要經過哪些法定程序？這就涉及到對館藏作品數字化行為法律性質的界定。厘清館藏作品數字化行為的法律性質是明確圖書館在數字化館藏作品中權利義務的基礎。

2.1 館藏作品數字化的法律規定

我國《著作權法》《著作權法實施條例》對作品數字化沒有作出界定。從法律淵源來看，最早對已有作品數字化行為作出界定的是國家版權局于1999年制定的《關于制作數字化制品的著作權規定》，該文件第二條指出“將已有作品制成數字化制品，都屬于《中華人民共和國著作權法實施條例》第五條（一）所指的復制行為，即《中華人民共和國著作權法》所稱的復制行為”。作為著作權法的下位法，上述規定并不代表著作權法的態度與立場，況且該《規定》早已于2003年廢止，其有關數字化的規定也沒有被著作權法修正案所吸收。最高人民法院曾于2000年頒布《網絡著作權司法解釋》，規定“受著作權法保護的作品，包括著作權法第三條規定的各類作品的數字化形式”，但該司法解釋并沒有對作品數字化形式的法律性質作出界定。

2006年國務院頒布的《信息網絡傳播權保護條例》規定“圖書館可以不經著作權人許可，通過信息網絡向本館館舍內服務對象提供本館收藏的合法出版的數字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數字化形式復制的作品，不向其支付報酬”。該條例雖提到“以數字化形式復制的作品”，但無法由此推導出“數字化”就是復制這一結論。從法律的規范性而言，我國現行著作權法體系中仍缺少對已有作品數字化法律性質的明確規定。

2.2 學界對館藏作品數字化觀點評析

對館藏作品數字化的法律性質，學界有不同觀點，其中有代表性的是“翻譯論”“復制論”“改編論”等[6]。持“翻譯論”者認為，對已有作品數字化就是將人類語言翻譯成機器語言，只不過傳統翻譯是由人工完成，而數字化的過程主要由機器完成，更為關鍵的是，數字化作品在內容信息等方面與原作品未必完全一致，會存在一定量的信息丟失，因此不能認定為簡單的復制過程;持“復制論”者則認為數字化是一種新的復制技術，在內容上只是對原作品信息的簡單復制，其中不存在任何創造性勞動，因此數字化作品只是原作品的數字式摹本而非新作品。還有少數學者持“改編論”的觀點，主張現有作品的數字化實質是對該作品原有形式的一種改編[7]。與上述觀點相應，學界關于數字化權的本質有“翻譯權”“復制權”“改編權”等不同的主張。“翻譯論”的觀點是將傳統作品數字化中的機器語音等同于人類語言，這與通常所理解的翻譯概念并不相符。1991年世界知識產權組織《關于伯爾尼公約議定書的備忘錄》第31條規定“翻譯的概念過去和現在都針對實際語言即人類語言”，故，人類語言之間的相互表達是認定翻譯行為的基本原則。更進一步講，國內外著作權法中的翻譯權其實是與翻譯人在翻譯過程中付出的創造性勞動息息相關的。人類語言之間雖然因有一定的對應性而可以相互溝通交流，但這種人類語言之間的轉換絕非機器語言之間的一一對應關系，而是在熟悉兩種語言符號及其所蘊含的文化內涵基礎上的創造性轉換。翻譯首先要講究“信”，即忠于原文，但這種忠于原文絕非僅僅是從一種語言中尋找另一種語言的替換語，而是“需要將原文的‘理加以詮釋，否則就不能把原文的深刻含義呈現出來”[8]。因此，翻譯中有些內容需要直譯，有些則需要意譯，還有些甚至不需要翻譯，這都體現在譯者的創造性智力勞動中，正因如此，翻譯可以有很多不同版本，因為它都體現了譯者自身對原文的體悟和創造性加工，以及在此基礎上形成的彰顯譯者智慧的成果。

至于“改編論”則要視具體情況而定，若只是將原作品轉換為數字作品，僅僅是作品形式由傳統表現方式（如紙質）轉變為數字表現方式，在其中體現不出任何智力創造價值，那這樣的行為就不能稱之為改編。若是運用數字技術對原作品作了一定修改，使得原作品在內容或形式（如排版、封面設計）等方面發生了若干新的變化，那就是新的作品，改編者對于新增部分享有著作權。本文贊同將作品數字化界定為復制的觀點，但認為對其中的法理邏輯還需要進一步闡發。

2.3 館藏作品數字化是復制行為的法理邏輯

作品是人的智力勞動成果，原創性是作品受著作權保護的前提條件。已有作品的數字化改變的只是原作品的存在方式，比如從傳統介質改變為以電子數據形式存在，而原作品的思想內容及其表達均未發生改變，這種存在方式的改變仍屬于對原作品機械性的代碼轉換。顯然，無論是基于英美法系的“額頭出汗”理論，還是基于大陸法系的“創作高度”理論，已有作品數字化后形成的數字作品均不符合作品的原創性要求，而只能被視為是對原作品的復制。對此，“世界上多數國家在其著作權法中已經明確將數字化規定為復制行為”[9]。

3 圖書館館藏作品數字化的法律風險

由于圖書館運用數字技術處理傳統作品的方式不同、數字化后使用的目的不同，故存在著不同的侵權類型，應當具體分析。

有觀點指出圖書館館藏作品的數字化包括兩種形式，第一種形式是將傳統作品數字化后所形成的數字作品;第二種是直接應用數字技術所創作形成的數字作品，比如計算機軟件等作品類型，前者稱為數字化作品，后者稱為數字式作品[10]。上述區分確有一定道理，但相對于直接運用數字技術創造的原創型數字作品而言，現有館藏作品的數字化將關系到對該數字化行為如何認定、形成的數字作品的著作權屬性及其權屬界分等一系列復雜問題。本文集中于對現有館藏作品的數字化行為進行法律分析。實踐中，館藏作品數字化的方式大體可分為三種：第一種是通過數字技術對原作品進行無差異化處理，將紙質等傳統媒介上的文獻信息絲毫不差地轉換為數字形式并存儲在計算機等終端上;第二種是對原作品的封面設計或內容進行適當修改而形成的數字作品;第三種是對原作品數字化加工產生的數字作品進行再加工而得到的新的數字作品，如對原作品數字化加工形成的數字作品進行匯編或者組建數據庫。這三種情形對應的侵權類型不完全相同。

就館藏作品數字化來講，如果將其理解為復制，那么對現有作品的數字化權即復制權仍應歸屬于原著作權人。對圖書館而言，除非基于合理使用之需，若未經原著作權人同意不得對館藏作品予以數字化，否則就存在侵犯權利人復制權的風險，如果圖書館在未經授權的情況下將數字化處理后的作品提供給讀者借閱或從事館際互借，還將有侵犯原著作權人信息網絡傳播權的法律風險。運用數字技術改編館藏傳統作品，應當經過原著作權人許可同意，否則涉嫌侵犯原著作權人的改編權。若圖書館是為了匯編的目的而數字化館藏傳統作品或作品片段，那么首先應征得原作品著作權人的同意，否則其數字化館藏傳統作品或作品片段的行為本身就不合法;若圖書館是基于“陳列或保存版本之需”數字化館藏的傳統作品，但之后又將這些數字作品進行匯編，那么其數字化行為并不構成侵權，但匯編行為仍構成侵權。

可見，即使將傳統作品數字化界定為復制行為，但因傳統作品數字化后形成的數字作品的使用目的不同，仍存在不同的著作權侵權風險，為此，圖書館在數字化館藏作品時必須深刻理解并準確運用著作權法的合理使用條款，最大限度避免因數字化行為帶來的法律風險。

4 圖書館館藏作品數字化合法性邊界

合理使用是防范圖書館數字化傳統作品法律風險的重要路徑，但法律法規對合理使用規定了嚴格的適用條件和適用范圍，這些條件和范圍構成圖書館數字化傳統作品中合理使用的合法性邊界，在該邊界之內，圖書館對傳統作品進行數字化的行為是安全的，超出邊界之外的行為就存在較大的法律風險。

4.1 圖書館館藏傳統作品數字化中合理使用的法律依據

我國《著作權法》對圖書館合理使用作了原則性規定。該法第二十二條第（八）指出，圖書館“為陳列或者保持版本的需要”，可以“復制本館收藏的作品”。依據上述條款，圖書館只要是為了“陳列或保存版本”之需要，可以對本館收藏的作品進行復印、拓印、錄音、錄像等各種復制行為，若將數字化視為是復制行為，那完全可以基于上述需要對館藏作品進行數字化處理。另外，國務院于2013年修訂的《信息網絡傳播權保護條例》專門規定了圖書館在對本館館藏作品數字化處理中的合理使用情形，為圖書館以數字化方式復制館藏作品提供了更為具體的法規指導。按照該條例第七條之規定，圖書館“可以不經著作權人許可，通過信息網絡向本館館舍內服務對象提供本館收藏的合法出版的數字作品和依法為陳列或保存版本的需要以數字化形式復制的作品，不向其支付報酬，但不得直接或者間接獲得經濟利益，當事人另有約定的除外”，同時還要求數字化復制的作品應當是“已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其儲存格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品”。

4.2 圖書館數字化復制館藏作品中合理使用的構成要件

根據上述法律規定，圖書館數字化復制館藏作品中的合理使用應滿足以下要件。

一是主體要件。無論是《著作權法》還是《信息網絡傳播權保護條例》都規定，圖書館基于合理使用目的可以對本館館藏作品進行復制。圖書館可以直接對本館館藏作品進行數字化復制，若技術手段不具備，也可以委托其它主體代為數字化復制，但需要明確的是這種代為復制的行為必須以該館藏作品所屬圖書館的名義進行，否則就超出合理使用的邊界。

二是對象要件。必須滿足三項要求：第一項要求，必須是本館館藏的作品，圖書館對于非本館館藏作品無權進行數字化復制。從權屬關系來講，館藏作品應當是其所有權屬于本圖書館，而非因租借等臨時性放置在本館的作品。第二項要求必須是本館收藏的合法作品，對于非法作品無權進行數字化復制。第三項要求是原館藏作品因“已經或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或其儲存格式已經過時”等原因導致無法正常陳列或保存，這種情況下圖書館在履行盡職調查義務后發現該作品“在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買”時，才能對原館藏作品進行數字化復制。

三是目的要件。圖書館數字化復制館藏作品的目的只能是為了“陳列或者保存版本”之需，而不能出于其它目的數字化復制館藏作品。

四是經濟要件。公益性是圖書館的重要特征，也是著作權法賦予圖書館對其館藏作品在一定范圍內享有合理使用權利的重要因素，故此現行法律規定圖書館基于合理使用而數字化復制館藏作品時，“不得直接或者間接獲得經濟利益”。當然，著作權畢竟是私權，意思自治是支撐私權運行的基本原則，正因如此，法律也規定了“當事人另有約定的除外”，也就是說如果圖書館與館藏作品的著作權人經約定達成一致，也并非不能對數字化復制的作品獲得經濟利益，其中的關鍵在于原著作權人允許或不反對即可。

4.3 防范圖書館傳統作品數字化中法律風險的建議

合理使用為圖書館數字化復制館藏作品的合法性提供了安全屏障，但必須嚴格依據法律規定的條件確定好圖書館數字化復制館藏作品的邊界。實踐中，有觀點認為圖書館是公益性機構，只要不是出于盈利目的就可以免除相關法律責任，這其實是一個誤解。公益性特征與合理使用之間沒有直接關聯，只要超出合理使用的邊界，無論是否營利，也無論是否屬于公益性機構，都要承擔相應的著作權侵權責任。在“北京三面向版權代理有限公司等單位訴深圳圖書館等單位關于侵害作品信息網絡傳播權糾紛”一案中，二審法院的判決書就明確指出“侵犯作品信息網絡傳播權的構成不以營利為前提條件，公益性質也不是侵犯他人作品信息網絡傳播權的免責條件”[11]。就圖書館工作實踐來講，數字化復制本館館藏作品應依據上述四項構成要件規范、精準地行使合理使用條款，數字化后的作品應當用于“陳列或保存”之需，而面向讀者提供相關數字借閱服務時，則應購買合法正版的數字資源或者取得原著作權人的書面同意。

5 完善圖書館館藏作品數字化復制法律規定的立法建議

與國外立法不同，我國著作權法中并沒有對數字化的法律性質進行界定，更沒有明確將其作為復制行為。有觀點認為，我國著作權法規定的復制行為包括“印刷、復印等”行為，其中的一個“等”字就包含了現實生活中其它相當于復制的行為。這種對著作權法條文做擴大解釋以使數字化行為被涵攝在復制行為之內的作法不失為明智之舉，但在因數字化行為發生法律糾紛時，這種學理解釋并不具備當然的法律效力。如果著作權法對數字化行為的法律性質予以明確，那么不僅會減少一些爭議，而且對于包括圖書館在內的法人組織在開展工作時會有更充分的指導性。為此，有學者提出可以借鑒“法國的默示許可制度”[12]“歐盟的延伸性版權集體管理制度”[13]等建議，這有一定的合理性，但筆者認為在著作權法中對圖書館數字化復制行為進行整體制度設計無疑更有必要。尤其是在我國著作權法第三次修訂的關鍵時刻，若能將圖書館數字化復制提上立法議程將有重要現實意義，故提出以下立法修改建議。

一是建議在未來著作權立法中將數字化明確界定為一種復制行為。盡管在立法中不可能將復制的情形全部列舉出來，但可以把已經被廣泛應用且具有典型代表性的復制行為列舉出來，以避免在法律適用中出現爭議，進而降低知識傳播中的交易成本。在數字時代，數字技術是最新型的復制手段，而數字化已經成為最為普遍的復制方式，在立法中明確數字化的法律性質無疑是十分必要的。

二是建議適當擴大圖書館對數字化作品合理使用的范圍。首先，應當允許圖書館在館舍區域內向本館讀者提供傳統資源數字化作品的借閱服務。這樣一方面可以充分實現作品的價值，，滿足服務讀者的需求，畢竟對知識信息而言，只有被他人學習和利用才能實現其價值;另一方面這也是國際社會比較普遍的作法與經驗。其次，基于“陳列或保存版本”之目的，應當允許圖書館數字化非本館館藏作品。“陳列和保存版本”是圖書館承擔文化傳承功能的重要手段，但我國圖書館建設發展不均衡，特別是一些偏遠地區圖書館的文獻資源建設遠遠落后于發達地區圖書館，無法滿足當地社會公眾文獻借閱和當地文化發展的需要。館際之間進行數字資源互借或允許圖書館數字化非本館文獻資源對于實現我國圖書館資源建設均衡發展，尤其是推進發展水平較落后地區的圖書館建設必然能起到積極作用。當然，基于利益平衡原則，可以從每次提供服務的人數、設備等方面予以限制，以實現圖書館資源建設、讀者文化權與著作權人之間的利益平衡。

三是建議免除圖書館在孤兒作品數字化復制中的經濟負擔。本次《著作權法》修訂草案借鑒加拿大立法經驗[14]，采取“強制許可+提存使用費”模式，允許使用者在查找孤兒作品權利人無果的前提下，可以在向國務院著作權行政管理部門提出申請并提存使用費后，以數字化形式使用孤兒作品，應該說，這是著作權立法的一大進步，對于促進孤兒作品的傳播具有積極作用。但其對于使用主體不作區分的立法模式仍值得商榷。事實上，包括公共圖書館在內的公益性圖書館仍然是服務讀者的最重要力量，免除公益性圖書館數字化復制孤兒作品的使用費對于促進社會文化發展具有更為重要的意義。

參考文獻：

吳漢東.著作權合理使用制度研究（第三版）[M].北京：中國人民大學出版社，2013：212.

丘亮輝，郭彧.古代象數觀和現代數字化技術思想[J].自然辯證法研究，2004（10）：8.

阮延生.數字圖書館知識產權問題研究[J].中國圖書館學報，2002（1）：54.

應明.數字化技術的發展對現行著作權制度帶來的新問題[J].研究與發展管理，1996（2）：29-33.

吉宇寬.圖書館數字化館藏作品的著作權法規則調整與設計[J].圖書館理論與實踐，2017（8）：1.

秦珂.數字化權與數字圖書館[J].圖書館雜志，2003（7）：7-12.

汪振江.關于數字化技術作品若干問題探討[J].蘭州學刊，2000（1）：41.

王向遠.“翻”“ 譯”的思想：中國古代“翻譯”概念的構建[J].中國社會科學，2016（2）：143.

黃國彬.著作權例外與圖書館可適用的著作權例外[M].北京：知識產權出版社，2012：109.

金渝林.數字化技術對版權保護的影響[J].中國專利與商標，1996（2）：89.

北京三面向版權代理有限公司、北京世紀讀秀技術有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛二審民事判決書[EB/OL].（2018-11-02）[2020-07-11].http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=366dc8a31a33455b83d9a98b00b02935.

趙剛.關于如何解決圖書館絕版作品數字化版權問題的研究：以法國版權默示許可制度為例[J].晉圖學刊，2019（4）：18.

李振東.歐洲圖書館數字化利用絕版作品的版權解決方案述評[J].山東圖書館學刊，2019（4）：85-88.

石春雷.數字化環境下孤兒作品版權保護：以《著作權法》第三次修訂為背景[J].科技與出版，2017（11）：95.

鄭敬蓉 西安財經學院圖書館副研究館員。 陜西西安，710065。

陳 波 陜西省社科院政治與法律研究所副所長、副研究員。 陜西西安，710065。

（收稿日期：2020-06-29 編校：左靜遠，陳安琪）