網絡餐飲平臺治理義務實現機制研究

王紅霞 李超

摘要：課以網絡餐飲平臺治理義務旨在明確平臺職責，強化網絡餐飲食品安全保障。網絡餐飲平臺治理義務包括內部治理體系建設、審核公示義務、監控報告與制止義務及爭端解決義務四大類，其實現仰賴事前合規、事中監督、事后查處一整套法律機制。深入考察，上述機制皆存在各自的局限，需要逐一厘清問題并針對性施策，全面完善事前合規機制，形成高效的事中監督機制，提升事后查處機制的威懾力。

關鍵詞：網絡餐飲平臺;治理義務;食品安全;法律實施

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1007-9092（2020）06-0120-009

一、問題的提出

隨著互聯網的飛速發展和城市生活節奏的不斷加快，網絡餐飲融入日常生活并快速普及開來。網絡餐飲服務第三方平臺經營者（以下簡稱“網絡餐飲平臺”或“平臺”）為餐飲服務提供者和消費者獨立開展餐飲交易活動提供虛擬經營場所、交易規則、交易撮合、信息發布等服務，其特有的運營模式，吸引了海量用戶的聚合，制造了積極的網絡效應。①特別是在“新冠肺炎”疫情防控期間，餐飲外賣“無接觸配送”成為保障居民正常膳食和餐飲企業緩解經營壓力的重要途徑。②然而，網絡餐飲在滿足消費者生活需要的同時，也潛藏著巨大的食品安全隱患。平臺上餐飲服務提供者非法加工制作、違規包裝配送、無實體門店、假冒或借用牌照等事件屢見報端。③又由于網絡餐飲違法行為數量多、分布廣、隱蔽性強，監管部門難以全面有效監管。當下，網絡餐飲食品安全問題已然引發消費者普遍焦慮，并威脅餐飲行業的健康發展。

網絡餐飲平臺既是網絡餐飲食品安全問題產生和放大的核心原因之一，也是治理網絡餐飲食品安全問題的重要力量。特別是近年來，平臺核心交互技術水平不斷改進，市場份額和市場勢力顯著提升2014年，中國網絡餐飲市場上存在“餓了么”“美團”“淘點點”“大眾點評”“生活半徑”“百度外賣”等11家平臺。截至2019年第二季度，“美團”“餓了么”兩家平臺已分別占據交易額的65.1%%和32.8%，雙寡頭局面全面形成。參見Trustdata：《2019年上半年中國外賣行業發展分析報告》，中文互聯網資訊網：http：//www.199it.com/archives/924253.html，2019年12月25日訪問。，其對食品安全的影響力和控制力日益增強，能夠相當程度地抑制和糾正違法行為。有鑒于此，2015年修訂后的《食品安全法》明確了食品安全社會共治原則，并專門規定了網絡餐飲平臺食品安全治理的典型義務。原國家食藥監管總局在該法基礎上進一步制定了一系列規章和規范性文件，細化和強化了平臺食品安全治理義務。2019年1月1日生效的《電子商務法》對包括網絡餐飲平臺在內的電子商務平臺經營者的義務進行了更為系統的規定。2019年12月1日生效的《食品安全法實施條例》（以下簡稱《實施條例》），進一步明確了平臺的信息保存和信息提供義務。我國網絡餐飲平臺治理義務的基本制度框架至此全面形成。但“徒法不足以自行”，平臺義務的切實實現有賴于科學有效的實施機制。當前我國網絡餐飲平臺治理義務具體內容和基本實施機制為何，其結構與功能存在哪些現實問題，應做怎樣的務實改進？本文嘗試對上述問題作出系統回答。

二、網絡餐飲平臺治理義務

實現機制的基本架構網絡餐飲平臺食品安全治理義務是指，為有效防范食品安全風險，網絡餐飲平臺基于其技術和市場地位的優勢，根據法律規定或基于社會責任，主動預防平臺內經營者違法或協助監管部門監管平臺內違法行為的義務群。平臺不是傳統意義上的行政相對人或被規制對象，不是違法行為的直接實施者，也非違法行為的直接受益者。但如前所述，平臺是網絡餐飲活動的直接載體與核心環節，具有技術和市場優勢，能夠有效降低網絡餐飲食品安全風險，極大緩解監管資源有限、監管信息不對稱等困境，拓展法律實施資源。

（一）網絡餐飲平臺治理義務的基本內容

根據《食品安全法》《電子商務法》《網絡食品安全違法行為查處辦法》（以下簡稱《查處辦法》）《網絡餐飲服務食品安全監督管理辦法》（以下簡稱《監管辦法》）《實施條例》等，網絡餐飲平臺的治理義務主要分為治理體系建設、審核公示、監控報告以及糾紛處置四類。

第一，建立內部治理體系。網絡餐飲平臺治理義務首先體現在平臺內部治理體系的建設義務上。相關法律性文件規定，平臺應建立內部治理制度體系，設置治理機構，配備合格人員。這既是平臺治理義務的重要內容，也是落實平臺其他治理義務的必要保證。其一，在制度體系建設上，《監管辦法》第6條和第17條規定，網絡餐飲平臺應建立并執行入網餐飲服務提供者審查登記、食品安全違法行為制止及報告、嚴重違法行為平臺服務停止、食品安全事故處置、投訴舉報處理等制度?！峨娮由虅辗ā返?9條規定，網絡餐飲平臺應建立健全信用評價制度。上述制度均應在平臺上公開。《電子商務法》對公開的方式、頻次等做出了更明確的規定，其第33條和第34條要求，平臺應在其首頁顯著持續公示上述制度規則，保證能夠便利、完整地閱覽和下載;對于規則的修改，應在其首頁顯著公開征求意見，確保各方能及時充分表達意見。其二，在機構建設與人員適格方面，為落實上述制度，《監管辦法》第7條要求網絡餐飲平臺設置專門的食品安全管理機構、配備專職管理人員并對其培訓與考核;第13條要求，網絡餐飲平臺應強化送餐人員的食品安全培訓與管理。

第二，審核公示義務。網絡餐飲交易的需求匹配與交易撮合是在線上完成的。消費者僅通過平臺上經營者自主提供的文字和圖片來選擇交易對象和交易客體。消費者始終無法明確知曉餐飲服務提供者的真實情況。這使無資質或資質不合格的餐飲服務提供者有機會繞過傳統監管體制和實體交易中消費者的自主甄別，通過網絡餐飲平臺直接向消費者提供餐飲服務，從而極大程度地放大了食品安全風險。網絡餐飲平臺作為平臺服務提供者在與餐飲服務提供者締約之際就能夠了解對方的真實情況;其平臺地位和技術水平能夠要求對方提供市場準入和行業資質相關資料并在平臺上予以保留和呈現。法律據此課以網絡餐飲平臺履行審核與公示義務，以遏制網絡餐飲食品安全風險，實現“交易的可追溯和責任的可追究”。信春鷹主編：《中華人民共和國食品安全法釋義》，法律出版社2015年版，第151-153頁?！妒称钒踩ā返?2條要求，網絡餐飲平臺對餐飲服務提供者實名登記，并審查其入網食品經營許可證?！侗O管辦法》第8、9、10條進一步明確，網絡餐飲平臺應登記餐飲服務提供者的名稱、地址、負責人及聯系方式等信息;公示餐飲服務提供者的名稱、地址及量化分級信息并保證信息真實;審核、公示、持續更新并保證食品經營許可證載明的許可信息真實。《電子商務法》第27條和第28條進一步規定，網絡餐飲平臺有對上述信息建立登記檔案，定期核驗更新，并報送主管部門的義務。

第三，監控報告與制止義務。網絡餐飲平臺對餐飲服務提供者違法行為的發現更為便利、阻止措施也更為有效。高秦偉：《論行政法上的第三方義務》，《華東政法大學學報》，2014年第1期。一方面，網絡餐飲平臺與餐飲服務提供者聯系最為密切，更為理解餐飲服務提供者的需求并有足夠的能力與渠道發現違法行為。就線上而言，平臺可運用大數據分析、算法追蹤與人工智能等技術優勢，通過精準對比的方式鎖定違法行為;就線下而言，平臺可通過工作人員實地核實，外賣配送員舉報、消費者評價及投訴等獲得違法行為的線索。另一方面，平臺可以憑借其技術條件對違法行為進行制止和阻卻?；诖耍妒称钒踩ā返?2條明確規定，網絡餐飲平臺對食品安全違法行為負有立即制止與主動監控報告的義務;對重大食品安全違法行為負有立即停止平臺服務的義務。《監管辦法》第16條要求平臺應當對餐飲服務提供者的經營行為進行抽查和監測?！峨娮由虅辗ā返?9條和第38條要求，平臺發現平臺內的餐飲服務提供者提供的餐飲食品不符合人身安全保障要求時，應依法采取必要處置措施，并向有關主管部門報告。此外，《電子商務法》第31條和《監管辦法》第15條要求平臺如實記錄網絡訂餐信息，保存不少于法定期限對于該期限，《網絡餐飲服務食品安全監督管理辦法》規定不少于6個月，《電子商務法》規定不少于3年，根據法律適用基本規則，應適用《電子商務法》的規定。?！峨娮由虅辗ā返?8條要求平臺應提示、便利未登記的平臺內經營者辦理市場主體登記?！秾嵤l例》第32條特別規定平臺應妥善保存餐飲服務提供者的登記信息和交易信息，在監管部門開展食品安全監督檢查、調查處理和事故處置過程中，確需了解相關情況的，經其負責人批準，可以要求平臺提供。

第四，爭端解決義務。網絡餐飲平臺媒介有海量的餐飲服務提供者和消費者，餐飲交易在其上高頻發生，其間必然存在相當數量的爭議和糾紛。為切實保障各方權益，有效緩解監管機關和司法機關的糾紛處置壓力，法律規定平臺應協助爭端解決和糾紛處置?！侗O管辦法》第17條和《電子商務法》第59條要求網絡餐飲平臺建立便捷、有效的投訴舉報機制，公開投訴舉報方式，并對投訴舉報及時進行處理。《電子商務法》第61條規定，消費者與平臺內餐飲服務提供者發生爭議時，平臺應當積極協助消費者維護合法權益;第63條進一步提示性規定，平臺可以建立爭議在線解決機制，制定并公示爭議解決規則，根據自愿原則，公平、公正地解決當事人的爭議。此外，《電子商務法》第58條還鼓勵平臺建立消費者權益保證金等有利于電子商務發展和消費者權益保護的商品、服務質量擔保機制，從源頭上減少糾紛發生的概率。

（二）網絡餐飲平臺治理義務實現機制

網絡餐飲平臺治理義務是通過一套法律機制得以實現的。如果以單一義務履行行為為參照單元，這一機制可以分為事前、事中與事后三個板塊。

第一，事前合規機制。監管部門通過制定合規指引等形式，引導網絡餐飲平臺主動合規，這是現代規制體系中的重要一環。法定網絡餐飲平臺治理義務規范在表述上具有概括性和抽象性。在具體實踐中，對義務的理解處于持續“再解釋”開放結構之中。Black， Julia . “Regulatory Conversations”. Journal of Law and Society， 2002，Vol.29，No.1， pp.163-196.“那些一般化或呈開放結構的標準則需要大量的后續活動來解釋哪些符合、哪些不符合一般性的標準?！盵英]科林·斯科特：《規制、治理與法律：前沿問題研究》，安永康、宋華琳譯校，清華大學出版社2018年版，第45頁。合規指引雖不具有正式法律的約束力，但監管部門在法定權限內，通過發布合規指引作為正式規范的補充，對立法文本進行理解與闡釋，以影響網絡餐飲平臺對義務規范的遵從。國家市場監管總局發布的《餐飲服務食品安全操作規范》（以下簡稱《餐飲操作規范》）是餐飲領域的重要合規指引?！恫惋嫴僮饕幏丁分杏嘘P餐飲配送、食品安全管理、人員要求及文件保存與記錄等方面的內容同網絡餐飲平臺義務細化落實密切相關，對促進平臺積極合規具有指導意義。

第二，事中監督機制。事中的監督反饋機制是保證義務得到遵守，抑制、及時發現和矯正違法行為的重要規制環節。[英]科林·斯科特：《規制、治理與法律：前沿問題研究》，安永康、宋華琳譯校，清華大學出版社2018年版，第224頁。網絡餐飲平臺治理義務實現的事中監督反饋機制主要包括以下兩類。一是以抽查、監測與專項檢查為核心的監督機制。監管部門對網絡餐飲平臺開展定期或不定期的抽查、監測是較為常見的監督反饋措施。抽查與監測一方面可直接深入接觸網絡餐飲平臺，及時獲知平臺的義務履行情況，提出妥善的處理或整改意見;另一方面能夠形成對平臺履行治理義務的壓力。從實踐情況來看，地方監管部門應定期對網絡餐飲平臺分支機構與代理機構開展日常巡查與網上監測。國家監管機關則會適時組織開展全國性的專項檢查2018年9月，市場監管總局組織開展了全國首次網絡餐飲服務食品安全專項檢查工作。。二是以投訴與調查為主的信息反饋機制?！妒称匪幤吠对V舉報管理辦法》要求各級食藥監管部門將“12331熱線”設置為投訴舉報的重要渠道2019年8月31日，市場監管總局將“食藥12311”等投訴舉報熱線及平臺統一整合為“12315”統一投訴舉報平臺。;對受理的投訴舉報進行調查處理并反饋處理結果。同時，監管部門應建立健全一體化的投訴舉報信息管理系統，實現全國食品藥品投訴舉報信息的互聯互通。監管部門還可借助投訴量的聚合，識別、評價網絡餐飲平臺義務的履行狀況;根據抽查監測、媒體披露及社會輿情信息啟動專項調查。

第三，事后查處機制。一是行政查處。行政查處是落實法定義務最傳統的規制工具。監管部門針對涉嫌違法行為依法定性并對違法行為作出否定性評價，旨在讓違法者承擔不利的法律后果，并以此威懾和倒逼相關行為人履行義務?！妒称钒踩ā反_立的主要行政處罰類型包括責令改正、警告、沒收違法所得、罰款、責令停業及吊銷許可證等?！妒称钒踩ā返?31條第1款規定，網絡餐飲平臺未履行審核公示、監控報告與制止義務，情節輕微的，應責令改正，沒收違法所得，并處5萬元以上20萬元以下的罰款，造成嚴重后果的，應“責令停業”，直至由原發證部門吊銷許可證。《監管辦法》規定，網絡餐飲平臺未履行制度建設義務，情節輕微的，應責令改正，并給予警告，拒不改正的，可處5000元以上，3萬元以下罰款。此外，《電子商務法》第76條、第80條、第81條等對網絡餐飲平臺未履行治理義務的行政處罰也做出了類似的規定。二是責任約談。責任約談是不同于行政處罰的另一種事后處置機制，其主要適用于監管部門已經獲得違法線索但未進行深入查證且社會影響大的食品安全事件，對相關網絡餐飲平臺的法定代表人或主要負責人采用教育、談話、協商或勸服等方式，矯正其涉嫌違法行為，設定整改目標，防止食品安全風險蔓延。國家食品藥品監督管理局2010年發布了《關于建立餐飲服務食品安全責任人約談制度的通知》（以下簡稱《約談通知》），2016年發布的《查處辦法》對責任約談問題進行了專門明確。該辦法第27條規定，責任約談適用于發生食品安全問題，可能引發食品安全風險蔓延的;未及時妥善處理投訴舉報的食品安全問題，可能存在食品安全隱患的;未及時采取有效措施排查、消除食品安全隱患，落實食品安全責任的，以及部門認為需要進行責任約談的其他情形。責任約談不影響對網絡餐飲平臺的行政處理。約談情況及后續處理情況“應當向社會公開”，以強化社會監督。約談后，網絡餐飲平臺無正當理由未按要求落實整改的，監管部門應當強化監督檢查。

綜合上述，當前我國已經形成了有關網絡餐飲平臺治理義務實現的事后、事中與事前一整套實現機制框架。但從實際運行來看，該機制在各個環節仍存在具體局限，需要有效識別和針對性地改進。

三、網絡餐飲平臺治理義務事前

實現機制的缺失及其完善當前，網絡餐飲平臺治理義務事前合規機制存在顯著缺失，應全面加以完善和改進。

（一）事前合規指引存在結構與功能上的局限

網絡餐飲平臺治理義務實現的理想狀態是平臺主動合規。監管部門事前合規指引和平臺內部合規規范對細化治理義務要求、增進規則理解及提供行為預期具有重要意義。然而，當前我國網絡餐飲平臺合規指引機制仍存在核心內容缺失、針對性不強等問題;平臺內部規則則存在更嚴重的隱患。

第一，合規指引重點內容和邊界不明，針對性不足。一是平臺重點治理義務內容和邊界模糊。以平臺的抽查、監測義務為例，《監管辦法》第16條規定網絡餐飲平臺應對餐飲服務提供者的經營行為進行抽查和監測，但并未明確是否包括線下部分?！毒W絡食品安全違法行為查處辦法》第14條規定管理機構僅對“平臺上的食品經營行為及信息”進行檢查?！毒W絡餐飲服務食品安全監督管理辦法》第16條實際上對管理機構抽查、監測的范圍作了擴大規定。網絡餐飲平臺掌握平臺上餐飲服務的所有數據，能夠有針對地開展線下的抽查、實地核查。但由于這些活動需要平臺投入大量人力物力，平臺基于自身的商業偏好和利益訴求，往往缺乏合規的主動性。如果沒有明確的合規標準，該項義務極有可能最終流于形式。二是缺乏專門針對網絡餐飲平臺的合規指引。目前，國家針對網絡交易平臺和網絡約租車平臺均發布了規范指引，網絡短視頻平臺也出臺了自身的行業規范，但對于涉及億萬人民食品安全的網絡餐飲平臺的合規問題尚未做出細致明確的規定。網絡餐飲平臺主要提供餐飲服務交易的匹配與撮合，而不是餐飲服務本身。2018年頒行的《餐飲操作規范》適用于提供給餐飲服務的經營活動，其中只有零星涉及網絡餐飲平臺治理義務。2011年頒布、2016年修正的《第三方電子商務交易平臺服務規范》專門針對平臺交易所制定，但其整體制度是建立在一般商品交易的預設下，對服務交易特別是餐飲服務的特殊性關照不足，加工制作和配送等密切關系食品安全和服務適當的環節缺乏回應，在適用中難以發揮有針對性的指引效果。

第二，平臺內部規則公正性存疑。為開展平臺治理，包括網絡餐飲平臺在內的各類電子商務平臺往往制定了一整套內部規則。這有助于提高平臺治理效能，穩定平臺上各方主體預期。但在法律規范模糊、專門指引缺位的前提下，平臺內部規則具有極大的自主空間。且這些內部規則由平臺單方制定并自主實施，平臺擁有相當大的事實性權力且缺乏必要的制約。加之2019年正式實施的《電子商務法》第34條正式賦予了平臺單方修改格式條款的權利，這進一步放大和坐實了平臺的規則制定權。王紅霞、孫寒寧：《電子商務平臺單方變更合同的法律規制——兼論〈電子商務法〉第34條之局限》，《湖南大學學報（社會科學版）》，2019年第1期。上述格局對于平臺治理義務的實際貫徹，對于消費者和利益相關者的權益保障都形成了嚴峻挑戰。例如，《餓了么發生食品安全事故的處理流程及制度》規定，餓了么對再次發生食品安全事故的一般商戶作“永久下線處理”，而對“品牌餐廳”則“視情況而定”，這種區別對待顯屬違反公平與非歧視原則。另據不完全統計，該平臺對平臺內餐飲服務提供者創設的處罰或強制措施達10余種之多，包括：扣除信用分或保證金、警告、關店處罰、置休整改、停止平臺服務、凍結賬戶、臨時下線、永久下線（永久清退）;等等。雖然該平臺也規定了平臺上餐飲服務提供者的申訴權利和流程，但平臺既是“裁判者”又是“運動員”，相關主體的權益缺乏有效保障。

（二）全面完善事前平臺合規機制

針對網絡餐飲平臺治理義務實現事前機制的上述問題，應著手從如下方面做出回應。

第一，制定專門的合規指引并適時更新。一是制定網絡餐飲平臺專門的合規指引。結合《第三方電子商務交易平臺服務規范》和《餐飲操作規范》，制定針對網絡餐飲平臺、契合行業發展規律、具有可行性和約束力的專門合規指引，細化平臺義務特別是有關審核、檢查、監控等義務的內容和邊界。需要注意的是，平臺的具體義務水平應同其地位和能力匹配。例如，在平臺審核環節，平臺有能力對比和識別餐飲服務提供者準入的資質信息，要求平臺對準入階段資質信息真實性負責并無不當。但是，若要求平臺對經營全過程信息提供真實擔保，則可能超出平臺審核的能力范圍，出現能力與責任不對等的問題。參見趙鵬：《超越平臺責任：網絡食品交易規制模式之反思》，《華東政法大學學報》，2017年第1期。因此，僅得要求平臺對平臺內經營者準入后的經營信息真實性承擔形式審核義務。又如，在平臺抽查、監測環節，由于要求平臺對餐飲服務提供者逐一開展線下的抽查、實地核查既不切實際，又會不當增加平臺運營成本，因此，在合規指引中可明確平臺按照市場交易量的一定比例開展抽查、監測。其中，通過外賣配送員舉報、消費者差評率高和投訴等途徑所得的違規線索，應成為平臺啟動抽查、監測的當然事由。二是切實加強監管部門與網絡餐飲平臺的交流和溝通。2019年頒布的《優化營商環境條例》第48條明確將“建立暢通有效的政企溝通機制”作為優化營商環境下構建“親清型政商關系”的基本要求。通過政企溝通機制，一方面及時了解技術和行業發展新動態，適時調整和優化合規標準，以彌補法定規范與合規指引滯后的缺陷;Black， Julia. “Regulatory Conversations”.Journal of Law and Society.2002，Vol.29，No.1， pp.163-196.另一方面迅速捕捉和提煉平臺內部治理過程中所創制的新型模式和有益規則，將其納入正式法律文件，使監管制度與時俱進。平臺可通過公開、透明的程序遴選專職管理人員負責同政府溝通對接。未來應進一步明確平臺專職管理人員的法律地位、工作職責和履職保障，確保平臺專職管理人員履職有授權、履職過程公開透明、履職不力受追究，符合“好的規制”的基本要求。一般而言，“好的規制”應符合五項指標：“法律授權”“可問責性”“公平、可及、公開”“專業性”“效率”，平臺專職管理人員作為“準規制主體”，也應符合此要求。See Robert Baldwin， Martin Cave， Martin Lodge. Understanding Regulation： Theory， Strategy， and Practice. New York ：Oxford University Press， 2012，pp.26-27.

第二，將平臺治理法定義務嵌入平臺規則體系。一是制定“規范指引”。參照《網絡零售第三方平臺交易規則制定程序規定（試行）》《網絡交易平臺合同格式條款規范指引》，結合網絡餐飲交易自身的突出特點，制定“網絡餐飲平臺格式合同條款規范指引”。透過指引，進一步強化平臺內部規則制定和實施的公開性和透明性，細致明確不得以平臺規則排除或限制的涉及用戶權益、涉及平臺治理義務履行和責任承擔的條款，從平臺內部規則層面保障平臺內餐飲服務提供者、消費者的知情權、參與權和及時獲得救濟權，將平臺治理義務嵌入平臺規則體系。二是強化對平臺規則的備案審查。2014年，商務部發布《網絡零售第三方平臺交易規則制定程序規定（試行）》，由商務部負責建設電子商務平臺規則備案系統，但該備案系統的平臺規則都是由備案企業自行登錄提交，商務部聲明這些平臺規則的真實性、合法性由備案企業負責。省級商務主管部門的審查標準是“企業所提交的材料是否齊全、是否符合條件”，但什么是“符合條件”，也不明確。參見商務部：《業務系統統一平臺彈窗聲明》，商務部業務系統統一平臺：http：//dzsw.mofcom.gov.cn/report/public_rule_list#，2019年12月15日訪問;北京商務局：《北京市商務局職權信息5：對網絡零售第三方平臺交易規則進行備案》，北京市商務局：http：//sw.beijing.gov.cn/bsfw/qt/201912/t20191221_1386626.html，2019年12月25日訪問。這種情況必然導致“備而不審”，徒具形式，監督實效存疑。鑒于網絡餐飲雙寡頭局面已經形成，平臺數量少，平臺規則同質化程度高，由監管部門統一備案審查既能發揮監管部門的專業所長，進行實質性監督，又能減少工作量，提高備案審查效率。因此，應明確網絡餐飲平臺制定或修改平臺規則應向監管部門備案，監管部門應予以審查，視情況要求平臺釋明理由或作出修改，從源頭杜絕違法隱患。三是應鼓勵第三方主體對平臺規則開展監測和評估。平臺基于自身利益最大化以及風險規避的考慮，有動力利用自己的專業技術和信息數據優勢，對不利于相對方的變更采取更隱蔽的呈現方式、更隱晦的表達方式以盡量不引起相對方的注意。王紅霞、孫寒寧：《電子商務平臺單方變更合同的法律規制——兼論<電子商務法>第34條之局限》，《湖南大學學報（社會科學版）》，2019年第1期。據此，可以動用消費者協會、行業協會或者檢察院等第三方主體的力量，發揮第三方主體的知識、信息和技術優勢，積極發現和披露問題，為平臺治理義務的履行施加外部壓力。

四、網絡餐飲平臺治理義務事中

實現機制的問題與回應當前，網絡餐飲平臺治理義務實現的事中機制對平臺履行義務缺乏監督實效。實踐中，網絡餐飲平臺為爭奪餐飲服務市場、獲得用戶體量，時常出現審核公示標準放松、監控報告不力等問題。從審核公示、原材料加工制作到外賣配送，網絡餐飲問題叢生便是例證。舞揚、弗雷雷等：《外賣料理包風波后，你還敢餓嗎？》，《人民郵電》，2018年12月7日。更有甚者，“代辦”或“中介”與平臺內部審核人員的“里應外合”“收紅包”等平臺內部人員腐敗問題，使看似嚴密的審核機制形同虛設。然玉：《外賣平臺審核形同虛設，背后是“內部人腐敗”》，光明網：http：//guancha.gmw.cn/2017-03/16/content_23981833.htm，2019年1月3日訪問。亦有平臺為降低資質審核等環節的管理成本將審核公示義務“外包”于第三方主體并試圖據此規避責任。參見山東省食品藥品監管局發布的指導案例第4號，山東省食品藥品監管局：《網絡餐飲服務第三方平臺提供者未盡審查義務案》，《中國醫藥報》，2018年7月9日。因此，迫切需要提升平臺治理義務事中實現機制的運行效能。

（一）公權主體事中監督不力與私主體投訴舉報不足并存

監管部門在網絡餐飲平臺食品安全違法行為認定上具有專業優勢，但如何保證過程監督的有效性，如何及時、全面獲取違法信息，仍是困擾監管活動的難題。

第一，監管機關監管機制乏效。事中監督機制以監管部門抽查、監測與檢查為核心。但客觀上看，抽查、監測的啟動頻次有限。近年來，網絡餐飲迅猛發展。以“餓了么”為例，僅2017年，其總加盟餐廳200萬家，年訂單量近60億單。餓了么：《回顧十年，餓了么發布2017年度企業社會責任報告》，搜狐網：https：//www.sohu.com/a/229334604_546558，2019年1月20日訪問。既有的抽查、監測與檢查頻次同海量的網絡餐飲交易規模之間相去懸殊，監管覆蓋率微乎其微，威懾效果極為有限。主觀上看，監管部門怠惰不作為。實踐中發現，網絡餐飲監管部門日常監管缺乏主動性，其不作為已然成為檢察機關法律監督的重要事項，最高人民檢察院將其列為典型案例提示全系統予以特別關注。參見最高人民檢察院：《檢察公益訴訟十大典型案例》，《檢察日報》，2018年12月26日;彭中、范躍紅：《舌尖安全》，《檢察日報》，2018年12月26日。

第二，私主體投訴舉報知識有限、動力不足。投訴舉報將監管部門的公權優勢與私主體的信息優勢結合起來，理應成為監管部門獲取違法信息的重要渠道，但既有私人投訴舉報制度存在門檻高、風險高等運行障礙。其一，消費者投訴舉報知識有限?！妒称匪幤吠对V舉報管理辦法》第11條規定，投訴舉報人應同時具備“提供客觀真實的投訴舉報材料及證據”“說明事情的基本經過”“提供被投訴舉報對象的名稱、地址、涉嫌違法的具體行為等詳細信息”三項條件?！妒袌霰O督管理投訴舉報處理暫行辦法》第15條第（3）項規定，消費者在投訴時必須證明其“與被投訴人之間存在消費者權益爭議”。但大多數消費者缺少收集證據、說明經過、歸納違法行為的專業知識，投訴舉報積極性不高，甚至相當一部分消費者對投訴舉報的途徑都不清楚。其二，內部人舉報動力不足。網絡餐飲平臺內部工作人員最了解平臺履行治理義務的情況，但出于對自身利益、職業前景和社會聲譽等多重考量，缺少舉報的動力。雖然《食品藥品投訴舉報管理辦法》第32條、《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》第33條規定了投訴舉報機構及承辦部門應當保護舉報人，但缺少相關部門不作為的法律后果，使所謂的保護缺乏可置信性。

（二）形成高效的事中監督反饋機制

針對網絡餐飲平臺治理義務實現的事中機制的上述缺陷，建議從以下幾個方面著手完善。

第一，全面強化事中監管。一是為網絡餐飲監管工作賦能。一方面，切實保障監管部門監管資源配置，使其人力物力與現實層面繁重的日常監管任務相匹配;進一步強化部門協作，共享監管資源。另一方面，提升技術監管能力和水平。積極引入大數據、區塊鏈以及人工智能等技術發展的最新成果，建立全國統一網絡監測平臺與監管數據共享平臺，實現“以網管網”“實時監測”。二是細化網絡餐飲監管職責。以法律性文件的方式明確抽查、檢查的啟動條件，明確規定將市場交易量的一定比例作為確定抽檢頻次的依據，加強上級監管機關的管理力度和檢察機關的監督力度。三是建立強制網絡餐飲平臺信息披露機制。監管部門將平臺各項治理義務細化形成“網絡餐飲平臺自查情況量表”，要求平臺定期填寫報送，明確規定其不報送或報送虛假情況的法律后果，以此作為抽檢、監控和檢查工作的重要參照和補充，督促平臺自覺履行治理義務。

第二，提升投訴舉報機制的靈活性。一是激活內部人舉報的“吹哨人”制度。作為網絡餐飲平臺的內部成員，其了解平臺運行的規律和動態，掌握著平臺治理義務履行情況的“第一手”材料。切實激活平臺內部人員舉報制度，對于發現平臺違法線索，倒逼平臺履行治理義務都具有重要意義。為此，應最大程度破除內部人后顧之憂，對舉報人保護措施予以健全和細化并對之加強宣導;同時，進一步提升獎勵水平、豐富獎勵類型，提升內部人員投訴舉報的積極性。二是鼓勵社會第三方調查與監測。監管部門應鼓勵消費者保護組織、行業協會或第三方機構，對網絡餐飲平臺治理義務的履行情況予以動態監測、定期評估，利用其資源優勢、專業優勢、信息優勢以及多樣化優勢，彌補私人主體投訴舉報在信息獲取上的天然障礙。劉亞平、游海疆：《“第三方規制”：現在與未來》，《宏觀質量研究》，2017年第4期。

五、網絡餐飲平臺治理義務事后

實現機制的局限及其改進當前，網絡餐飲平臺治理義務的事后實現機制對平臺違反義務的行為缺乏應有的阻卻效果，亟需改進機制提升其威懾力。

（一）行政查處阻卻違法效果不彰

行政處罰與約談對于敦促網絡餐飲平臺履行治理義務各有其優勢和局限，二者在邏輯上可以實現高度的互補：行政處罰程序嚴格、透明性強、約束力和威懾效果高，約談相對靈活、成本低、交流性高（參見表1）。但考察當前我國的具體實踐，二者內部及其所構成的整個事后查處機制仍存在諸多局限。

第一，行政處罰聚焦于財產罰且缺乏威懾力。以當前國內市場份額第二的網絡餐飲平臺“餓了么”為例，梳理其總部所在地上海的監管部門近三年（2016-2018）對其采取的全部行政處罰統計樣本選取期間為2016年1月1日至2018年12月31日，資料取自原上海市食品藥品監督管理局官網：http：//www.shfda.gov.cn/gb/node2/yjj/index.html，2019年1月5日訪問。，可以發現如下問題。就處罰事由來看，該平臺多因未履行審核公示義務而受到行政處罰。就處罰依據而言，主要援引《食品安全法》及上海的地方性法規。就處罰措施而言，適用財產罰的總頻次最高，罰款幅度在10萬到20萬之間;沒收違法所得的頻次較低，實際沒收額度較小;警告的適用較少;未適用過吊銷許可證這一處罰措施。（參見表2）

上述統計分析一定程度地暴露出既有行政處罰機制存在的局限。一是違法所得被嚴重低估。由于法律對“違法所得”計算標準缺乏明確規定，實踐中至少存在“服務收入”在（閔）罰處字[2017]第2320175104號案中，監管部門認為涉案平臺“未收取手續費及其他費用，故違法所得無法計算”?！罢w盈虧”在（普）罰處字[2017]第2320175176號案中，監管部門認為，涉案平臺“在2017年1月至4月的經營情況為虧損，無違法所得”。兩類標準，但這兩類標準均導致違法所得被嚴重低估。然而，網絡餐飲平臺的商業模式主要依托用戶所創造的網絡效應獲得持續不斷的價值，除服務費之外，其更為主要的收益來源于廣告、數據與流量及其衍生的商業機會等;網絡餐飲平臺的短期會計盈虧也并不能反映其真實的商業價值。上列兩類標準均違背了平臺經濟的基本運行規律。二是罰款缺乏威懾力。既有的罰款結構是純粹數值式的罰款并受頂格限制?！妒称钒踩ā泛汀峨娮由虅辗ā吩O定的最高20萬、50萬的罰款上限，遠遠低于現實情況下網絡餐飲平臺違法可能獲得的收益，導致罰款遠遠起不到威懾和敦促平臺履行治理義務的效果。三是警告形同虛設。警告旨在通過向違法行為人施加心理、社會輿論壓力，迫使其及時糾正不法行為。但由于當前網絡餐飲平臺市場的寡頭壟斷格局，消費者缺乏選擇空間，警告無法對兩大超級平臺產生足夠的壓力。

第二，約談過程中利益相關方缺位，約談后續措施不明。約談有助于擺脫繁瑣行政執法程序，減少監管部門同相對人之間的對抗，從而能夠對違法行為迅速做出反應，提升平臺的遵從效果。以長沙市為例，課題組發現，該市監管機關定期或不定期約談轄區內“餓了么”“美團”兩大網絡餐飲平臺的負責人后，兩家平臺分別排查了3300戶和2780戶問題商戶，全市入網信息公示率由30%提高到90%，成效明顯。但約談機制尚存在如下問題。一是約談過程利益相關方缺位。既有制度雖然規定了“約談情況及后續處理情況應當向社會公開”，但并未賦予利益相關者的參與權，易導致責任約談淪為監管部門同網絡餐飲平臺雙方的閉門對話。二是約談后續配套制度不健全。約談旨在督促網絡餐飲平臺按照要求落實整改，以迅速排除食品安全風險隱患。但如何檢驗已經達到了整改要求，其法律后果如何，這些問題仍需要剛性配套制度予以明確，防止約談流于形式或成為回避行政處罰的暗道。

（二）提升事后行政查處的威懾力

針對上述問題，網絡餐飲平臺治理義務實現的事后行政查處機制宜采取如下具體改進措施。

第一，改善行政處罰結構，豐富行政處罰的實施機制。其一，革新財產罰。沒收違法所得在適用中，應將平臺不履行治理義務帶來的流量或廣告價值及產生的網絡效應綜合評估測算，作為“所得額”確定的依據。必要時，可以委托第三方機構進行評估。此外，將單純數值式罰款變更為倍率式罰款或組合式罰款，改罰款總額上下限為罰款倍率上下限，以增強罰款對實際違法行為的針對性、制裁性和威懾力。其二，擴展違法制裁渠道。建立對網絡餐飲平臺主要負責人及工作人員的資格罰，彌補財產罰在平臺經濟中面臨的天然局限。對于網絡餐飲平臺發生的多次或重大違法行為，監管部門除了直接對網絡餐飲平臺作出行政處罰外，還可對其內部主管人員和直接負責人設定一定期限的從業禁止的處罰或罰金《食品安全法實施條例》第75條規定，“食品生產經營企業等單位”有食品安全法規定的違法情形，發生故意實施違法行為、違法行為性質惡劣、違法行為造成嚴重后果之一的，對單位的法定代表人、主要負責人、直接負責的主管人員，處其上一年度從本單位取得收入的1倍以上10倍以下罰款。根據同類解釋規則，“等單位”應當包括網絡餐飲平臺。。

第二，完善約談的監督機制，強化約談與行政處罰的銜接。其一，強化約談外部監督，增加其透明度。在《約談通知》和《查處辦法》所確立約談制度框架基礎上，強化約談過程的外部監督，增強透明度。在約談期間，應當充分保障利益相關者（消費者、餐飲服務提供者）、行業協會及消費者保護組織的參與，使約談能保障傾聽多方意見、貢獻多方智慧，在教育、勸服與溝通中推動網絡餐飲食品安全公共治理議程之達成。此外，應發揮檢察機關的法律監督職能。監管部門應邀請同級檢察院派員參加約談會的旁聽，實現約談的全過程監督。對約談過程中可能產生的違法或違規行為，檢察機關通過向本級人民政府或監管部門發布檢察建議的方式及時糾正。其二，約談后續處理的配套機制的完善。監管部門應對網絡餐飲平臺設定明確的整改目標。平臺整改完畢后，應向監管部門提交合規自證報告，并出具詳細的整改說明。監管部門應認真評估，并將評估結果作為是否增加監督檢查頻次、啟動行政處罰程序或確定處罰幅度的判斷依據。

（責任編輯：胡曉慧）