直播帶貨，網紅與商家的契約之爭

秦風

流量經濟“所看即所得”，直播帶貨幫助電商從“貨與人”轉向“人與人”，開創了商業運作的新發展模式。但是，如何規范直播者與電商的合作行為，也是一個值得探討的話題。2020年4月27日，浙江省杭州市濱江區人民法院同時判決的兩起案件，或可帶來啟示。

“合力”新風口

美國網絡文化研究者凱文凱利在《失控》中曾說：任何行業的顛覆者都是來自“行外人”。傳統的商家怎么也想不到，如今，僅僅靠知名網紅直播幾秒，便可以讓品牌方的倉庫一掃而空。從李佳琦“買它，買它，買它！”的流行語在網絡上爆火，到“淘寶直播一姐”薇婭，再到羅永浩簽約抖音，直播帶貨已成為流量經濟的新風口。

江蘇省泰州市的抖音紅人陳妍（化名），是一名服裝博主。2018年起，她在抖音上拍攝古裝視頻后迅速躥紅，不少網友覺得她撞臉劉亦菲，人氣越來越旺。

陳妍在網絡上爆紅，也引起了杭州市海璽文化傳媒公司（以下簡稱海璽公司）的關注。這家公司除經營文化產品外，還批發銷售服裝鞋帽、化妝品等商品。為了激發大眾對其代理品牌的“消費力”，公司派出專員多次與陳妍磋商直播帶貨事宜。陳妍在深入考察海璽公司品牌之后，同意合作。

2018年7月12日，海璽公司與陳妍簽訂了《電商合作協議》。雙方約定共同打造商品的零售渠道和批發渠道及內容分發渠道，開展業務。為表示合作誠意，海璽公司向陳妍作出了承諾，合作項目日常運營及項目團隊均由公司方管理，包括但不限于負責輿情監控，合作項目的推廣營銷、自媒體推廣及營銷，粉絲增加。并提供全流程的供應鏈服務，包括成品采購、材料采購，材料質檢、生產、尾部、質檢，包裝、成品倉儲、發貨及物流管理等。并且在每個月15日之前，通過郵件形式向陳妍提供上月份的實際營業額及傭金的算法。

在這份合作協議中，陳妍也確立了自己需要承擔的義務：她要嚴格按照海璽公司指定的上新計劃，按時完成拍攝、抖音預熱、微博預熱等合作內容。陳妍在其自媒體發布的內容，必須征得海璽公司同意，包括不限于原創內容、轉發內容。協議還明確，未經海璽公司書面許可，陳妍不得擅自使用與合作項目相關的資產（包括但不限于商標、品牌、商號、社交媒體等進行其他有償、無償的商業合作）。海璽公司可視市場變化及自身需求，引入第三方合作伙伴共同開展本次合作。

雙方還確定了陳妍直播帶貨的傭金結算基數。即合作項目營業額的支付寶回款金額扣除退貨、刷單等后的剩余部分。并約定第一年、第二年，陳妍按實際營業額的13%收取傭金。此外，海璽公司與陳妍還明確了各自的違約責任，即協議履行期間，若違反協議的條款之一，導致協議無法繼續履行或給對方造成重大損失的，違約方需向對方支付違約金，違約金數額以實際造成損失金額的5倍或500萬元取最高值為準。

《電商合作協議》簽訂的當天，陳妍立即將其個人的淘寶店鋪“陳妍的小討喜”交給海璽公司運營。海璽公司為接管該店鋪，向陳妍支付238萬元，收購了該淘寶店鋪的全部存貨。

反目斷關系

雙方合作不久，經海璽公司要求，陳妍還通過她個人的抖音賬號，將粉絲引流到淘寶店鋪。而此時，陳妍的抖音賬號粉絲量達100多萬，每天的閱讀點擊量200萬。海璽公司也積極運營圍繞陳妍的自媒體賬戶和網店。

2018年11月，海璽公司考慮到杭州天璽公司在客服和倉儲方面的管理經驗，決定與天璽公司合作運營陳妍的網店和自媒體賬號。決定與天璽公司簽署《投資協議》，雙方約定：海璽公司和天璽公司共同參與陳妍簽訂過的《電商合作協議》的合作經營，兩方暫出資共計60萬元：海璽公司出資30萬元，負責店鋪視覺、運營工作；天璽公司出資30萬元，負責客服、倉庫、物流、財務等工作。

有了天璽公司的加盟，陳妍更加忙碌了。她不停地向海璽公司的業務主管抱怨說：“每天眼睛睜開就是工作，公司要求、衣物搭配、外拍、回來修片、做視頻、打理網店……”多次提出不想干了。

2019年春節期間，陳妍在西湖邊拍攝的“漢服小姐姐”視頻，再次爆紅，粉絲因此增加至1000多萬。但是，隨著粉絲量的暴漲，各路商家紛紛私下與陳妍洽談，開出了更高的傭金數額，陳妍開始對海璽公司安排的街拍等任務推諉拖延。在此期間，海璽公司發現陳妍為第三方拍攝視頻并直播，懷疑天璽公司與陳妍通謀，繞開海璽公司搞“飛拍”。于是，兩家公司交惡。2019年8月14日，海璽公司發出電子郵件和書面通知：決定解除與天璽公司之間的《投資協議》；若天璽公司拒絕交還合作項目的銀行卡、U盾、支付寶密碼及支付寶綁定手機卡，由陳妍配合掛失補辦，重新設置支付密碼。

但是，陳妍卻“以其人之道還治其人之身”，向海璽公司寄送了《要求全面履行約定義務的告知函》，要求海璽公司向陳妍提供其已履行約定義務的書面履約憑證、傭金計算與支付憑證及相關記錄。海璽公司沒有理睬。2019年8月21日，陳妍向海璽公司發出《解除〈電商合作協議〉的通知函》。

>>直播帶貨幫助電商從“貨與人”轉向“人與人”，開創了商業運作的新發展模式。 謝崢制圖

互告各輸贏

2019年9月10日，海璽公司向濱江區人民法院提出了訴訟，要求解除海璽公司與陳妍簽署的《電商合作協議》，陳妍返還海璽公司抖音信息流費用（廣告費）9萬元，并賠付違約金326.98萬元，承擔海璽公司支付的律師費5萬元。

在答辯期間，陳妍沒有進行書面回應，卻于同年9月23日另行向濱江區人民法院起訴，請求法院確認陳妍、海璽公司之間《電商合作協議》于2019年8月23日解除；判令海璽公司于《電商合作協議》解除之日起不得行使任何陳妍肖像權、姓名權、著作權等權利及使用相關載體；海璽公司向陳妍提供2018年7月至2019年8月15日期間實際營業額及傭金算法，并支付陳妍應獲得的傭金，暫計為50萬元（以法庭查明為準）；海璽公司向陳妍支付泄密違約金50萬元、律師費12.8萬元，并支付因協議無法繼續履行或造成重大損失的違約金500萬元。

陳妍訴稱，雙方合作后，海璽公司應在每個月15日之前通過郵件形式向她提供上月份的實際營業額及傭金算法，并且傭金按月度支付，最遲不得晚于下個月15日。按協議約定的傭金結算比例為：第一年、第二年，陳妍按實際營業額的13%收取傭金。陳妍主要負責自媒體素材的拍攝、內容的更新等。《電商合作協議》的目的為雙方合作以各自獲利。協議簽訂后，陳妍依約履行了約定的義務，做好素材拍攝、內容更新等工作。海璽公司卻未履行協議約定的任何義務，甚至從未向陳妍提供月度營業額及傭金算法，也從未如實結算傭金給陳妍。鑒于此，陳妍于2019年8月8日向海璽公司寄送《要求全面履行約定義務的告知函》，要求海璽公司向陳妍提供其已履行約定義務的書面履約憑證、傭金計算與支付憑證及相關記錄。海璽公司于2019年8月9日簽收該函件，但此后不僅不提供任何其已履行義務的書面證據，反而發出《律師函》通知：已將陳妍交的銀行卡、U盾、支付寶密碼及支付寶綁定手機卡等交給天璽公司。

陳妍提出，天璽公司承擔了本應當由海璽公司承擔的客服、倉庫、物流、財務等工作，導致海璽公司本身根本不知道自2018年7月至今的《電商合作協議》項下每月實際營業額及陳妍應得的傭金金額。海璽公司告知的事實也足以說明，海璽公司未能提供傭金計算與支付憑證是因為其本身根本不知曉這些信息，當然無法按約向陳妍提供。基于此，海璽公司故而不能向陳妍提供實際經營數據，陳妍已經不可能依據《電商合作協議》按時足額收到每月應得傭金，且海璽公司擅自將陳妍名下的銀行卡、U盾、支付寶密碼及支付寶綁定手機卡等非公開信息及信息載體向第三方披露，未經陳妍同意即由天璽公司掌握了最根本的雙方合作項目的運營生產資料，不僅是嚴重的違約行為，也違反了《電商合作協議》第十一條“保密條款”。故陳妍依據合同法發函催告海璽公司履行主要義務，但海璽公司未在合理期限內提交任何履行證據。

陳妍還認為，雙方《電商合作協議》已符合法定解除條件與約定解除條件。依據該協議第九條第二項，“任意一方違反本協議約定，導致協議無法繼續履行，守約方可以要求解除合同，同時可以要求違約方承擔相應的違約責任”，故陳妍有權解除合同，同時要求海璽公司承擔相應的違約責任，并支付泄密違約金50萬元。同時，《協議》第十條“違約責任”之第五項約定：“協議履行期間，若任意一方違反本協議項下條款導致協議無法繼續履行或給對方造成重大損失的，違約方應當向另一方支付違約金，違約金數額以實際造成損失金額的5倍或500萬元取最高值為準”，由于海璽公司在本案中的完全不作為，導致陳妍根本無法計算實際損失金額，故依據該約定要求海璽公司支付違約金500萬元。

海璽公司在應對陳妍的訴訟中答辯稱：雙方合作初時，陳妍在抖音的視頻已經開設一年多，當時的粉絲數量只有100多萬，淘寶店鋪的銷售量也只有幾十萬元。為宣傳推廣雙方合作的淘寶店鋪和抖音賬戶，海璽公司雇傭大量的專業人員，投入大量的宣傳推廣費用，為此支付各類費用400萬元，并且貢獻自身各類資源，用于支持陳妍發展。雙方合作后至2019年8月，海璽公司負責運營合作項目期間，陳妍抖音的粉絲數量已經增長至1100多萬，增長顯著，明顯強于陳妍自行運營時的情況。淘寶店鋪的營業額也增長至高峰期即12月的1200多萬元。截至2019年6月，合作期間，淘寶店鋪的總營業額累計至3600多萬元。

海璽公司做原告的案件中，其訴稱，雙方建立合作關系后，海璽公司即積極運營圍繞陳妍的自媒體賬戶和網店。截至起訴之日，陳妍在抖音上的賬號粉絲數已經突破千萬。但是，隨著抖音賬號中粉絲數的增加，陳妍開始無視與海璽公司間的合作，頻頻出現違反《電商合作協議》的違約行為，致使雙方合作的基礎已經喪失。海璽公司申請解除雙方間的合同。海璽公司還稱，合作期間，陳妍未經海璽公司同意，私自與第三方進行商業合作，發布與第三方的廣告，并私下收取和侵占廣告費用，海璽公司有權要求返還被侵占的廣告費用。根據《電商合作協議》第十條“違約責任”約定，陳妍應支付違約金，違約金數額以合作店鋪合作期間單月最高實際營業額（扣除退貨、刷單部分）的5倍為標準計算。

針對海璽公司的起訴，陳妍表示對解除《電商合作協議》不持異議，但海璽公司要求返還9萬元抖音廣告費無事實依據。根據合同約定，在海璽公司負責運營抖音的基礎上，如果海璽公司能為陳妍接下廣告，雙方才利潤分成。但海璽公司什么也不做，所

2020年4月27日，濱江區人民法院作出一審判決，解除原告陳妍與海璽公司之間簽署的《電商合作協議》；海璽公司支付給原告陳妍律師代理費5萬元。有一切都由陳妍獨立完成，海璽公司無權獲得廣告分成。但是為了息事寧人，陳妍收到廣告費后還是支付給了海璽公司不少于4萬元，因此海璽公司還要分成是沒有任何依據的。且陳妍不存在違約行為，無需支付任何違約金。陳妍在海璽公司沒有履行雙方合同義務，沒有任何作為的前提下，不得不自己努力，陳妍的所有行為都起到了引流給淘寶店鋪的作用，而引流產生的收益直接使海璽公司得利。

濱江區人民法院就海璽公司訴陳妍、陳妍訴海璽公司兩案分別進行評判。海璽公司做原告的案件，法院經審理認為：雙方的《電商合作協議》確認合法有效。海璽公司提出解除合同，陳妍也在另案中要求解除合同，故法院確認合同予以解除。海璽公司的義務包括“合作項目日常運營及項目團隊的管理”“供應鏈服務”“傭金算法”等內容，在實際履行中，“傭金算法”不清晰、對陳妍抖音服務不周全，海璽公司已構成違約。當然，這些未完全履行合同義務，尚不構成根本性違約。基于此，陳妍提出解除合同，屬于單方行為，構成根本性違約。

陳妍作為原告的訴訟案件，法院經審理認為：因陳妍構成根本性違約，故陳妍要求海璽公司支付違約金不予支持。在此需要指出的是，海璽公司引進第三方天璽公司負責客服、倉庫、物流、財務等工作，陳妍以實際行為認可此種合作模式，事后又以此為由向海璽公司主張泄密違約金，亦不予支持。

法院還指出，2018年7月至2019年8月合作期間，陳妍已經領取相應傭金，若陳妍認為少算傭金，其可另行主張權利。陳妍肖像權、姓名權、著作權等權利問題，因雙方訴訟屬于合同糾紛，不是侵權糾紛，陳妍可另行主張權利。最后，有關律師費問題。根據前述，海璽公司的確存在部分違約行為，陳妍主張律師費，符合合同事先約定，應當予以支持。但律師費的金額，考慮海璽公司作為原告案件的平衡處理，將其調整為5萬元。

2020年4月27日，濱江區人民法院作出一審判決，解除原告陳妍與海璽公司之間簽署的《電商合作協議》；海璽公司支付給原告陳妍律師代理費5萬元。

同日，濱江區法院海璽公司做原告的案件也作出了判決，解除海璽公司與陳妍之間簽署的《電商合作協議》；陳妍支付給海璽公司違約金300萬元，另陳妍支付給海璽公司律師代理費5萬元。