廣州市利用集體建設(shè)用地建租賃房的法律障礙及對策研究

周為吉，程小曼，溫漢鋒，葉俊鋒

（廣東工業(yè)大學(xué)管理學(xué)院，廣州 510520）

2017年8月21日，國家《利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房試點方案》（以下簡稱《方案》）發(fā)布；2019年，確定18 個城市為利用集體建設(shè)用地建租賃房的試點城市，廣州市是最早的試點城市之一。大量人口帶來住房剛需和城鎮(zhèn)化的推進(jìn)，推動廣州市住房價格上漲。過高的房價給中低收入群體帶來較大的壓力，他們更傾向于選擇租房居住。龐大的租房需求與有限的租賃房形成住房租賃市場的供需失衡，因此，廣州市根據(jù)《方案》開展利用集體建設(shè)用地建租賃房的行動。

長期以來，廣州市租賃房供地的主要來源是國有建設(shè)用地，現(xiàn)《方案》允許利用集體建設(shè)用地建租賃房，打破了以往農(nóng)村集體土地需通過國家征收才能進(jìn)入市場的格局，給住房租賃市場提供了新的土地供給渠道，增加了租賃房用地的供給。同時，也允許村集體可以以多元的形式自行開發(fā)運營租賃房，既極大地調(diào)動村集體的積極性，也降低土地支出的成本，有利于租賃房市場的發(fā)展。

在《方案》出臺后，學(xué)術(shù)界對利用集體建設(shè)用地建租賃房等相關(guān)問題進(jìn)行了一系列研究。陸劍［1］認(rèn)為集體建設(shè)用地入市與現(xiàn)有法律沖突，集體建設(shè)用地存量短缺，各主體對集體建設(shè)用地入市收益分配不均衡等。林依標(biāo)［2］認(rèn)為農(nóng)村集體建設(shè)用地建租賃房需要做好用途管制以及進(jìn)行物權(quán)法的重新構(gòu)筑。呂萍等［3］從集體建設(shè)用地的主體進(jìn)行研究，認(rèn)為集體建設(shè)用地入市和國有土地出讓應(yīng)形成相輔相成的市場格局。劉敏［4］詳細(xì)分析了農(nóng)村集體建設(shè)用地入市中的收益機(jī)制與體系問題。

綜上所述，學(xué)術(shù)界對利用集體建設(shè)用地建租賃房的研究都主要集中在租賃房經(jīng)營可行性、收益分配等方面，而對利用集體建設(shè)用地建租賃房的法律障礙研究甚少。本研究基于廣州市利用集體建設(shè)用地建租賃房這項試點工程的開發(fā)、運營、監(jiān)督管理、收益分配的全過程，與現(xiàn)行商品房、租賃房相關(guān)法律相比較，分析廣州市利用集體建設(shè)用地建租賃房所面臨的法律障礙，并提出建議與對策。

1 廣州市集體建設(shè)用地入市的意義

1.1 有利于減輕政府負(fù)擔(dān)，逐步完善住房保障體系

對工薪階層、“夾心層”等中低收入群體來說，當(dāng)前廣州市商品房價格已遠(yuǎn)超出其購買的可承受能力，他們多選擇租房居住。而現(xiàn)有的廉租房等福利住房受到數(shù)量和資格審查的限制，使得中低收入群體的住房保障問題沒有完全解決。此前，雖然政府重視并加快發(fā)展公租房的步伐，但隨之而來的建設(shè)用地、資金、稅費等方面的供應(yīng)壓力以及人力、物力的投入壓力，阻礙了政府推進(jìn)公租房市場的發(fā)展，其中，資金問題和土地問題是制約公租房建設(shè)的首要問題［5］。而集體建設(shè)用地入市，一方面，能有效增加租賃房的土地供應(yīng)規(guī)模，緩解城市用地緊缺矛盾；另一方面，在集體建設(shè)用地上建租賃房能為集體節(jié)省大量土地使用權(quán)的出讓金，使得租賃價格遠(yuǎn)低于城市普通住房的租賃價格，這不僅是工薪階層、“夾心層”等中低收入群體的一大福音，對培育健康規(guī)范的住房租賃市場、完善廣州市住房保障體系也具有重要的意義。

1.2 有利于促進(jìn)土地資源優(yōu)化配置，推動城鄉(xiāng)一體化發(fā)展

中國《土地管理法》對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓及出租用于非農(nóng)建設(shè)做出了嚴(yán)格限制，導(dǎo)致集體建設(shè)用地?zé)o法和國有土地一樣體現(xiàn)其市場價值，更有大量的集體建設(shè)用地被閑置、拋荒，造成土地資源浪費。而集體建設(shè)用地入市，并允許在其建租賃房，不僅顯現(xiàn)了集體建設(shè)用地的市場價值，也是對農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)制度的一大創(chuàng)新，有利于農(nóng)民充分享有土地的財產(chǎn)權(quán)，實現(xiàn)土地收益的增長，充分利用大量閑置的集體建設(shè)用地，促進(jìn)集體建設(shè)用地的節(jié)約集約利用，實現(xiàn)集體建設(shè)用地資源的優(yōu)化配置。

過去廣州市不平衡的城鎮(zhèn)化進(jìn)程，造就了139個城中村，不僅阻礙城市的更新改造，也拉大市區(qū)與城中村的經(jīng)濟(jì)、環(huán)境差距。要進(jìn)一步推進(jìn)城鎮(zhèn)化進(jìn)程，則不可忽視其中的集體建設(shè)用地利用問題。允許集體建設(shè)用地入市，推動城市資源向農(nóng)村流動，拓展集體建設(shè)用地的利用途徑，增加農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織收入及改善居住環(huán)境，打破城鄉(xiāng)分離格局，有利于推動廣州市的城鄉(xiāng)一體化發(fā)展。

2 利用集體建設(shè)用地建租賃房的法律障礙

2.1 與現(xiàn)行法律法規(guī)相沖突，缺乏合法依據(jù)

2.1.1 《土地管理法實施條例》的不合理 《土地管理法實施條例》第二十三條規(guī)定，需要使用土地的建設(shè)項目必須依法使用由土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)的國有建設(shè)用地。雖然《土地管理法》已經(jīng)刪除了原第四十三條的內(nèi)容，并修改了原第六十三條的內(nèi)容，即要求建設(shè)項目必須使用國有建設(shè)用地。修改后的《土地管理法》現(xiàn)允許集體建設(shè)用地通過出讓、出租的方式交由單位或者個人使用。但是《土地管理法實施條例》并沒有跟進(jìn)《土地管理法》最新的修改內(nèi)容。在實踐中，《土地管理法實施條例》與《土地管理法》會發(fā)生沖突，不利于集體建設(shè)用地入市這項工程的推進(jìn)。

2.1.2 《建設(shè)用地審查報批管理辦法》的內(nèi)容不完善 《建設(shè)用地審查報批管理辦法》第七條規(guī)定，在收到建設(shè)項目的合格申請之后，土地主管部門在30天內(nèi)需要擬定農(nóng)用地專用方案、補(bǔ)充耕地方案、征收土地方案和供地方案。第九條還規(guī)定，建設(shè)項目如果占用農(nóng)民集體建設(shè)用地的，土地主管部門只需要制定征收土地方案和供地方案。以上條款對項目要求使用集體建設(shè)用地的情況，只是按照以往的程序?qū)r(nóng)用地、集體建設(shè)用地照例進(jìn)行征收，而沒有將直接使用集體建設(shè)用地的情況和必須征收土地的情況區(qū)分開來。在《土地管理法》修正案已經(jīng)明確集體建設(shè)用地使用權(quán)可以出讓使用的前提下，《建設(shè)用地審查報批管理辦法》并沒有進(jìn)行合適的修正，如對集體建設(shè)用地上進(jìn)行項目建設(shè)制定、與國有建設(shè)用地同類型的報批程序等。

2.1.3 集體建設(shè)用地出讓金相關(guān)規(guī)定的不完善 最新的《土地管理法》第六十三條提出，集體建設(shè)用地可以通過出讓、出租的方式交由單位或者個人使用。此外，第六十三條還規(guī)定了集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓參照同類用途的國有建設(shè)用地執(zhí)行。但《土地管理法》第五十五條和《新增建設(shè)用地土地有償使用費收繳使用管理辦法》第三條規(guī)定，要求集體建設(shè)用地的土地有償使用費（包括土地出讓金），30% 上繳中央，70% 留給地方人民政府，具體使用方法由國務(wù)院和有關(guān)部門制定。以上規(guī)定看似將集體建設(shè)用地和城市國有建設(shè)用地放在同一地位上，但卻忽略了二者根本的區(qū)別。集體建設(shè)用地的所有權(quán)權(quán)屬在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，城市國有建設(shè)用地的所有權(quán)權(quán)屬在國家（由地方政府代行所有權(quán)），如果集體建設(shè)用地出讓的流程按照《土地管理法》第五十五條和《新增建設(shè)用地土地有償使用費收繳使用管理辦法》第三條規(guī)定，將大部分集體建設(shè)用地的出讓金給予地方人民政府，就背離了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織擁有集體建設(shè)用地所有權(quán)權(quán)屬的經(jīng)濟(jì)屬性。

2.2 涉及相關(guān)利益主體眾多，收益分配制度模糊

2.2.1 產(chǎn)權(quán)制度的模糊 利用集體建設(shè)用地建租賃房會產(chǎn)生巨大的收益，而收益分配是將這些收益按照一定的比例分配給各參與主體。為保障農(nóng)民權(quán)益改革中收益分配具體到每個農(nóng)民，分配的基礎(chǔ)是明確什么人對土地享有什么權(quán)利，明確農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的結(jié)構(gòu)［6］。農(nóng)村集體土地所有權(quán)已經(jīng)完成了登記確權(quán)，但集體建設(shè)用地上的權(quán)利主體村集體和租賃房經(jīng)營者的權(quán)利卻難以確定。一方面，農(nóng)村集體土地的權(quán)益比較復(fù)雜，比如農(nóng)民非法轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)甚至放棄該項權(quán)利，造成村集體成員無法確定。一旦無法確定集體建設(shè)用地的合法使用權(quán)人，就無法按比例進(jìn)行收益分配，造成收益分配不公的現(xiàn)象，使農(nóng)民的利益得不到保障。另一方面，中國的法律存在一定的滯后性，《物權(quán)法》《土地管理法》等相關(guān)法律沒有明確集體建設(shè)用地經(jīng)營者的法律地位，缺乏法律保障會導(dǎo)致租賃房經(jīng)營者的權(quán)利容易受到侵害。

2.2.2 收益分配監(jiān)管機(jī)制的缺失 利用集體建設(shè)用地建租賃房的收益中，無法確定各參與主體的收益分配比例，特別是集體成員內(nèi)部的收益分配和財產(chǎn)管理。地方人民政府出于民主管理的原則，一般不會干涉集體內(nèi)部的分配，導(dǎo)致集體內(nèi)部無法確定成員的收益分配和集體提留比例，進(jìn)而出現(xiàn)村民偏向于一次性分完收益，而集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會傾向于將收益用于發(fā)展集體經(jīng)濟(jì)的分歧。不管采取何種方式，都不利于集體和成員的長久收益。同時，租賃房經(jīng)營者出于多種收益的顧慮，不公開或者選擇延時公開收益信息，加劇各參與主體的信息不對稱，這也造成集體成員無法對集體建設(shè)用地建租賃房的收益情況進(jìn)行實時的監(jiān)督與管理。

2.3 開發(fā)融資渠道受阻

2.3.1 集體建設(shè)用地使用權(quán)引起的法律障礙 《民法通則》第七十二條第二款和《土地管理法》第八條第一款規(guī)定，集體土地屬于村民集體所有，集體通過農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會代為管理。而《物權(quán)法》第六十條規(guī)定，集體所有的土地由集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會代行所有權(quán)，如果分別屬于村內(nèi)2個以上村集體所有，由村內(nèi)各自的集體經(jīng)濟(jì)組織或村民小組代理行使所有權(quán)；如屬于市域鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織代理行使所有權(quán)。而根據(jù)《全國人大常委會法制工作委員會對關(guān)于村民委員會和村經(jīng)濟(jì)合作社的權(quán)利和關(guān)系劃分的請示的答復(fù)》，依照法律規(guī)定，集體所有的土地屬于村民集體所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營、管理；沒有農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織的，由村民委員會經(jīng)營、管理。而《民法通則》《土地管理法》《物權(quán)法》并沒有對集體建設(shè)用地的開發(fā)融資主體進(jìn)行規(guī)定。集體建設(shè)用地與農(nóng)用承包地不同，農(nóng)用承包地可以將原使用權(quán)拆分為承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)，再進(jìn)行流轉(zhuǎn)，而集體建設(shè)用地并無相關(guān)的法律規(guī)定，對企業(yè)和政府介入農(nóng)村集體使用權(quán)這方面的規(guī)定缺乏法律條文，因此，融資主體的確認(rèn)面臨著現(xiàn)有法律上空白的問題。就集體建設(shè)用地而言，現(xiàn)在仍然有大量的集體建設(shè)用地被占用卻沒有辦理集體建設(shè)用地使用權(quán)證，確權(quán)工作尚未完成，則租賃房建筑工程就無法通過使用權(quán)向銀行抵押得到融資。

2.3.2 融資渠道面臨的障礙 一方面，法律對融資渠道的限制。《物權(quán)法》第一百八十條規(guī)定，債務(wù)人或第三人有權(quán)將建筑物和其他土地建筑物的建設(shè)用地使用權(quán)，以非劃撥行使取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)以及未被禁止抵押的其他財產(chǎn)進(jìn)行處分并抵押。《物權(quán)法》所指的建設(shè)用地使用權(quán)指國有建設(shè)用地使用權(quán)，不包括集體建設(shè)用地使用權(quán)，而集體建設(shè)用地使用權(quán)現(xiàn)階段不可隨意轉(zhuǎn)移、抵押。《物權(quán)法》第一百八十四條還規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權(quán)不可抵押，但法律規(guī)定可以抵押的除外。《擔(dān)保法》第三十六條規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，只可與企業(yè)的廠房等建筑物同時抵押。而《物權(quán)法》第一百八十三條規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。但目前入市的建設(shè)用地使用權(quán)并不屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的土地使用權(quán)。因此，在沒有法律規(guī)定集體建設(shè)用地可以抵押的情況下，集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行抵押融資存在法律障礙。租賃房項目在進(jìn)行融資的實踐中，由于缺乏切實的法律制度保障，導(dǎo)致各種融資政策落實不到位。

另一方面，創(chuàng)新型融資渠道不足。房地產(chǎn)融資渠道多樣，除了銀行抵押貸款之外，還有房地產(chǎn)投資信托（REITS）、BOT 模式（建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓）、PPP（政府與社會資本合作）模式、房地產(chǎn)證券化、上市融資、借殼上市、海外發(fā)債等。但這些融資模式較少用在集體建設(shè)用地的租賃房開發(fā)上，與商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)相比，集體建設(shè)用地租賃房項目并沒有適用的融資工具。此外，現(xiàn)有的法律制度和配套政策對新型融資渠道沒有足夠的支撐。以房地產(chǎn)投資信托為例，中國法律體系中，只有《物權(quán)法》和《信托法》涉及該融資模式，且法律規(guī)范不夠具體。《信托法》第十條中，僅明確了信托財產(chǎn)的種類以及登記的法律效力，并沒有闡釋清楚信托登記的主體、信托登記的財產(chǎn)范圍等內(nèi)容。信托登記制度的不完善和相關(guān)配套政策的缺失，導(dǎo)致房地產(chǎn)投資信托的可操作性大大降低。此外，《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》存在部分條例，提高了投資門檻，信托產(chǎn)品只向高端群體發(fā)售，將中小社會資本拒之門外。

3 完善集體建設(shè)用地建租賃房制度的思考

3.1 適時修改現(xiàn)行法律法規(guī)

1）修改《土地管理法實施條例》第二十三條規(guī)定，允許具體建設(shè)項目在符合土地利用總體規(guī)劃的前提下直接使用集體建設(shè)用地，允許建設(shè)項目通過購買、租賃集體建設(shè)用地使用權(quán)的方式進(jìn)行工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性項目的建設(shè)。

2）修改《建設(shè)用地建設(shè)用地審查報批管辦法》中關(guān)于用地申請的審批流程，應(yīng)該將必須征收土地的方案和直接使用集體建設(shè)用地的方案區(qū)分開來，將集體建設(shè)用地的項目制定與國有建設(shè)用地項目使用同類型同級別的報批程序。

3）修改《土地管理法》和《新增建設(shè)用地土地有償使用費收繳使用管理辦法》，將集體建設(shè)用地的土地出讓金和土地有償使用費分配方案與國有建設(shè)用地的方案區(qū)分開來。對未體現(xiàn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對集體建設(shè)用地所有權(quán)權(quán)屬地位的，可以將建設(shè)用地的土地有償使用費（包括土地出讓金），20% 上繳中央，70% 留給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，10% 留給地方政府。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所保有的土地有償費用份額可用于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及集體建設(shè)用地上的項目運營，政府保有的土地有償費用份額可用于協(xié)助集體建設(shè)用地的開發(fā)方面。

3.2 完善產(chǎn)權(quán)制度，建立健全監(jiān)管機(jī)制

1）完善產(chǎn)權(quán)制度。一方面，明確參與收益分配的集體成員。地方人民政府部門通過村民委員會登記村民小組以及經(jīng)濟(jì)組織的最原始資料，判定該村民（或農(nóng)戶）是否屬于村集體成員，并及時將這些合法的集體成員以及每位成員所占集體建設(shè)用地的份額進(jìn)行登記在冊和公示，以作為收益分配的原始材料依據(jù)。另一方面，明確租賃房經(jīng)營者的法律地位。對《物權(quán)法》中所沒有規(guī)定的農(nóng)村集體建設(shè)用地權(quán)利、集體建設(shè)用地建租賃房等問題，補(bǔ)充規(guī)定集體建設(shè)用地土地經(jīng)營權(quán)的具體情況，建立嚴(yán)格的租賃法規(guī)管理條例，確立租賃房經(jīng)營者的合法地位。

2）建立健全監(jiān)管機(jī)制。一方面，建立信息服務(wù)系統(tǒng)和信息公示系統(tǒng)，并定時公布租賃房項目的進(jìn)展、人員信息、財務(wù)狀況等，解決信息不對稱問題。對不進(jìn)行相關(guān)的租賃和收益分配信息公開的行為，各參與主體都有權(quán)起訴。另一方面，針對集體建設(shè)用地建租賃房監(jiān)管機(jī)構(gòu)，除了由地方人民政府部門人員、租賃房經(jīng)營者構(gòu)成之外，還應(yīng)該包括村民委員會、集體成員四方代表所組成的監(jiān)管小組，以便對租賃房建設(shè)與出租等事項的財務(wù)狀況予以監(jiān)管，從源頭減少利益分配不公平的現(xiàn)象［7］。總之，要建立完整的監(jiān)管體系，進(jìn)行統(tǒng)一管理。

3.3 穩(wěn)定融資市場，放松金融政策

1）政府需在融資市場中擔(dān)任起維持秩序的角色。一方面，租賃房分為保障性住房和市場租賃住房，保障性住房必然需要政府的支持，政府應(yīng)該加強(qiáng)監(jiān)管，保證財政補(bǔ)貼能夠準(zhǔn)確貫徹到租賃房開發(fā)中而不被挪用。另一方面，金融市場交易混亂，需要政府設(shè)計穩(wěn)定的融資市場制度來維持市場秩序，構(gòu)建專門針對融資市場的監(jiān)管部門，加強(qiáng)稽查和執(zhí)法的力度，并對資金流動進(jìn)行定期的檢查和考核，減少金融亂象產(chǎn)生的外部性影響，為融資機(jī)構(gòu)提供制度支撐。同時，政府有關(guān)部門應(yīng)該增強(qiáng)一致性和部門之間的協(xié)調(diào)性，提高工作效率，降低融資的交易成本。

2）放松金融政策。政府應(yīng)注重扶持金融機(jī)構(gòu)，構(gòu)建合理的金融平臺，使金融機(jī)構(gòu)能夠充分地利用平臺，吸納社會閑散資金。此外，要注意發(fā)展房地產(chǎn)抵押貸款二級市場，這是由于一方面能轉(zhuǎn)移銀行的抵押風(fēng)險，另一方面能夠盤活資產(chǎn)。鼓勵創(chuàng)新型融資渠道，激活房地產(chǎn)投資信托、房地產(chǎn)證券、商業(yè)抵押擔(dān)保證券、房地產(chǎn)開發(fā)債券等融資渠道，為集體建設(shè)用地建租賃房提供多元化的融資渠道和足量的開發(fā)運營資金。

4 小結(jié)

集體建設(shè)用地建租賃房已經(jīng)由萌芽期走向成長期，需要通過建立相對成熟和完善的保障性法律法規(guī)、規(guī)范性的條例文件，將集體建設(shè)用地建租賃房市場推向成熟。本研究通過對廣州市利用集體建設(shè)用地建租賃房的法律障礙進(jìn)行研究，闡述了廣州市集體建設(shè)用地入市的重要意義，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有的集體建設(shè)用地建租賃房實際情況和現(xiàn)行的法律法規(guī)相沖突，收益分配方面存在分配不公、監(jiān)管機(jī)制缺失問題；融資方面缺乏法律保障、融資渠道較為單一且風(fēng)險較大等問題。針對以上問題，本研究提出適時修改現(xiàn)行法律法規(guī)，完善產(chǎn)權(quán)制度、健全監(jiān)管機(jī)制，穩(wěn)定融資市場、放松金融政策的對策。

集體建設(shè)用地建租賃房有著重大的意義，不僅可以從土地供應(yīng)端出發(fā)加強(qiáng)租賃房的房源供給，還可以在政策激勵下促進(jìn)住房租賃市場的創(chuàng)新發(fā)展。說到底，大力發(fā)展租賃房，保障民眾的基本住房需求，才是真正地致力于民生。對地方政府而言，既可解決百姓居住問題，又可以盤活存量用地，更能對房地產(chǎn)市場降溫起到積極作用［8］。