已抵押房屋能否設定居住權

某市不動產登記中心詢問：已經設定抵押權的房屋還能否設定居住權？如果可以，是否需要通知抵押權人？抵押權和居住權同時存在時，哪個權利更為優先？

金紹達：設定抵押權以后，抵押人并未喪失對抵押物的處分權，因此，已經設定抵押權的房屋可以設定居住權。

在已經抵押的房屋上設定居住權，是否需要通知抵押權人或征得抵押權人同意，現行法律沒有直接的規定。但是設定居住權會降低抵押物的價值，依《民法典》第408條的規定：“抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權請求抵押人停止其行為;……或者提供與減少的價值相應的擔保”。因抵押財產轉讓而損害抵押權的可能性應是低于居住權的設定，《民法典》尚且規定了“轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人”（第406條）。以此推理，在已經抵押的房屋上設定居住權，應當及時通知抵押權人。

抵押權和居住權同時存在時，哪個權利更為優先，應當取決于這一權利的順位。《民法典》并沒有專設條款規定不動產登記的順位，只是在規定抵押權時提及了順位。順位是“在一個標的物上設定兩個以上不動產物權，依其納入不動產登記簿的時間先后享有順位。順位依登記的時間確定。優先順位的權利優先實現”（梁慧星：《中國物權法建議稿》第32條）。當兩種或兩種以上的他物權同時存在時，不動產物權支配的秩序就由登記簿上記載的順位來決定，順位在先的優先行使。如《民法典》第415條規定：“同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序”。

因此，當抵押權和居住權同時存在時，應當依照這一權利在登記簿上登記的時間先后決定哪個權利優先實現。后順位的權利，只有在先順位的權利實現后才能實現。在實踐中，先順位抵押權的行使導致后順位的抵押權無法實現時，已將之視為當然滌除。但是居住權不同于抵押權，后順位的抵押權不會影響先順位抵押權的行使，而居住權人占有了房屋，并明顯影響其拍賣的價格，從而影響到先順位抵押權的實現。在這種情況下，依法理，“先成立之物權會壓制后成立之物權，此際后物權之存在，若有害于先物權時，后物權會因先物權之實行而被排斥或消滅”（謝在全：《民法物權論》第33頁）。因此，如果法律對此不進行明確規定，由于現行法律對居住權人的范圍和居住權的期限都沒有限制，一旦抵押人設定后順位居住權，必然影響先順位抵押權的行使。

順位是物權登記中的一個重要內容，應當有其明晰的概念。如果法律對順位的定義和作用進行了明確的界定，則對于后物權有害于先物權行使時，如何排斥或滌除這一問題即可迎刃而解。