關于上市公司實際控制人法律規制問題的研究

文/郝敏（西北政法大學經濟法學院）

一、引言

根據《中華人民共和國公司法》第二百一十七條第三款的規定，“實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。”根據我國公司法的此條規定可以得知公司法認為實際控制人不能是股東，兩者是完全相互區分開來的，不能混為一談。但證監會曾經做出過將公司的控股股東認定為就是公司實際控制人的判斷，即是說在實務中，并不拘泥于只用文字概念來對上市公司實際控制人和其控股股東做一個割裂性的認定，他們可以是不同的人，也可以是同一個人，只要能對公司的決策管理等影響公司實際運營的各項行為和規則產生決定性的影響，就可以被認為是實際控制人。在實際操作中實際控制人除了通過直接持有公司股份控制公司外，還會利用其他方式，比如與公司形成投資關系或者與公司達成某種協議，甚至有的實際控制人會利用以上全部方式影響股東大會的決議以至于實際控制公司，對公司的行為進行實際的影響和支配，最終產生對公司各項事務的重大或者根本性的影響力。

擁有公司控制權的人除了有一方主體，還包括多方主體共同擁有對公司的控制權，這表明在公司不是只有單一控股股東時，可能存在共同實際控制人。共同實際控制人一般出現在公司股權較為松散的情況下，并且沒有股東的持股比例超過百分之五十，此時如果在一定期間內股東們保持一致行動關系，就可以成為實際共同控制人。

二、問題的提出

最近幾年關于公司實際控制人和控股股東的訴訟呈現出上升的趨勢，關于對實際控制人的研究大多集中于其性質、認定和境外居留權以及企業價值方面。一般而言，公司的決策層通過各自擁有的表決權進行重大事項的抉擇，而決策層最終表決權由公司實際控制權決定，因此，實際控制權在公司進行投資決策時起著重要作用。擁有公司實際控制權越大的管理者，通過擴大投資進行尋租的權利能力越大，如果對實際控制人的監督程度越弱，實際控制人做出危害公司或者其他股東利益的可能性就越大。所以，需要對實際控制人進行更加嚴格的法律規制。

三、我國現有的對于實際控制人的規定

通過我國現行有效的關于實際控制人的法律法規可知，我國法律主要是從對實際控制人提供擔保、進行關聯交易、承擔連帶責任和信息披露四個方面進行規定的，根本上是為了消除實際控制人直接或者間接利用其影響力對公司的決策產生不良影響，從而導致公司經營不善、產生破產的風險，直至影響公司相關人員甚至經濟社會的有序運行。

（一）對實際控制人提供擔保受限

《中華人民共和國公司法》第十六條、《中華人民共和國證券法》第二百二十二條、《上市公司信息披露管理辦法》第三十條、《首次公開發行股票并上市管理辦法（2015年修正）》等法律法規在內容上都限制甚至禁止對其進行擔保等會對上市公司的運營產生重大影響的行為。例如，如果上市公司想要為公司股東或者實際控制人提供擔保，必經的流程是通過股東會或者股東大會決議對是否可以擔保做出表決，與表決結果有根本性利害關系的股東或者受實際控制人支配的股東，不被允許參加前款規定事項的表決，除此之外還需要出席會議的其他股東所持表決權的過半數，才可以最終達成對實際控制人或者控股股東的擔保決定。

（二）實際控制人不得利用關聯交易損害公司利益

從我國公司法對關聯關系的定義可知，之所以制止關系交易是為了防止公司之間的利益輸送，致使公司遭受損失。由實踐可知，公司控股股東、實際控制人是最有可能構成關聯交易的主體。《中華人民共和國公司法》第二十一條、《中華人民共和國民法總則》第八十四條等法律法規均規定一旦實際控制人利用其關聯關系損害法人的利益并造成損失的，必須得承擔賠償責任。

（三）實際控制人承擔連帶責任的情形

實際控制人作為能最終影響公司一切決策的“背后隱形人”，實際上是最終控制公司的人。因此，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第十四條、《中華人民共和國證券法》第二十六條的規定可知，在股東抽逃出資的情形下以及在實際控制人有過錯的情形下，其應承擔連帶責任。

（四）關于實際控制人的信息披露義務

關于實際控制人的信息披露義務，是對于其進行規制的最重要的環節。在《中華人民共和國證券投資基金法》中對實際控制人應履行的信息披露義務做了比較嚴格的規定，在其規定中信息披露是一項法定義務，在相關法律法規規定必須進行信息披露的所有資料中，一旦出現了問題，比如出現了虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏等影響信息披露結果，并且是由該義務未履行或未完全履行導致證券交易中的投資者受到了影響和損失，實際控制人對此有過錯的需要承擔責任，即與發行人、上市公司共同承擔連帶賠償責任。

四、關于進一步加強對實際控制人法律規制的構想

（一）明確對實際控制人的認定

首先不同的法律法規之間要形成對公司實際控制人的統一和明確的標準，避免因規定不一而造成認定上的混亂。在認定實際控制人時，不僅要看形式上是否擁有一定的股權從而形成了影響公司運營的決策權，也要從實質上去衡量雖未達到一定持股比例但是擁有能影響公司決策能力的情況，以及雖然表面無法得知但是背后卻與公司擁有千絲萬縷聯系和影響的情形。以及在各項法律規則制定之后最重要的是能嚴格遵守，如果不去遵守，那么它不過是一紙空文。對實際控制人進行法律規制就是要在在保障上市公司對社會經濟繁榮發展有促進作用的同時，所要預防一定的風險，雖然風險是不可控的，但是有一些人為的危機是可以防患于未然的。

（二）限制實際控制人對公司的過度干預

限制實際控制人對公司的過度干預是一個比較難以一開始就實現的問題，因為既然實際控制人是隱藏在公司背后掌控公司的人，那么他們輕易不會露面。當遇到公司需要上市，而證券監督管理委員會和證券交易所會要求公司披露實際控制人的真實信息，就是為了對公司真正的掌權人進行形式性的審查，因此對于實際控制人的必要信息比如真實的姓名、性別、年齡等個人信息除去特別隱私的之外都是需要掌握的，但是從根源上是比較難以控制其權力運行路徑的，因此需要從結果來進行防范其過度干預公司的正常運行。比如當公司出現危機或者被起訴時，實際控制人勢必最終將浮出水面，不論被支配股東有無過錯，都需要與實際控制人承擔連帶責任，因為被支配股東同樣違反了股東的謹慎注意義務。這樣規定可以讓被支配股東在執行實際控制人的各項命令時考慮再三，而不至于因為感覺自己不會承擔最終的責任而與實際控制人一起肆意妄為，反向限制實際控制人對公司的不當干預。

（三）對實際控制人的處罰力度需要加強

在實踐中會出現這樣的現象，實際控制人“馬甲”眾多，其真實信息一直難以捉摸，上市公司也會故意隱瞞甚至遮掩其實際控制人究竟是何人，而對其處罰不過是上市公司關于信息披露和實際控制人全面履行交易規則要求的報告、限制交易義務和進行公告等簡單的處罰。為了規范上市公司的交易規則，相關法律如《中華人民共和國證券法》應加強對實際控制人及其上市公司的處罰力度，在特別嚴重的情形下可以采取公司退市和實際控制人限期內或永久地不能入市的處罰規則。

五、結語

不論是不是上市公司的股東或者控股股東，實際控制人對公司的影響都非常深遠，因為實際控制人是企業的核心對企業的發展方向、經營活動、文化理念、規章制度和投資、籌資、成本管理、納稅以及營運資金的管理等有著深刻的影響。在發揮實際控制人的這些積極作用的同時，也要保護債權人、股東、股民的合法權益以及社會經濟的健康發展，因此對其進行一定的規制是必不可少的。從民法的角度來說，是非常尊重行為人的真實意思。但是隨著經濟問題的逐漸增多，關于公司各方面違法行為的隱蔽性和復雜性也在增加，因此在進行一定的規制方面勢必要進行平衡和合理的取舍，權利的行使一定有其邊界。對于實際控制人來說，他可以行使合法合理的權利，但是不能以非法損害社會公共利益和他人的合法權益為手段和目的。