行政黑名單的法律屬性探究及其規(guī)制

朱靜茹

（西北大學(xué) 陜西西安 710000）

問(wèn)題的提出

2007年國(guó)務(wù)院辦公廳出臺(tái)的《關(guān)于社會(huì)信用體系建設(shè)的若干意見(jiàn)》中提出要抓緊建立市場(chǎng)主體信用記錄，2014年國(guó)務(wù)院發(fā)布了《社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020年）》文件中提到在現(xiàn)有行政處罰的基礎(chǔ)上，建立各行業(yè)的黑名單制度，標(biāo)志著社會(huì)信用體系建設(shè)被正式定位為全面提升治理能力的系統(tǒng)工程，可以看出，行政黑名單制度與我國(guó)的社會(huì)信用體系建設(shè)相伴而生。行政黑名單是指行政機(jī)關(guān)將違法或失信的自然人、法人或其他組織的有關(guān)信息進(jìn)行記錄或公示，并進(jìn)行信用懲戒的制度。這項(xiàng)制度使得市場(chǎng)主體的違法失信行為成本大大提高，因此越來(lái)越多的地方政府將其應(yīng)用于地方治理實(shí)踐當(dāng)中，目前被廣泛運(yùn)用在安全監(jiān)管、食品藥品、金融征信等諸多領(lǐng)域。然而，行政黑名單制度的構(gòu)建帶有強(qiáng)烈的政策色彩，目的性明確即對(duì)市場(chǎng)主體加強(qiáng)社會(huì)信用監(jiān)督以信用懲戒為手段實(shí)現(xiàn)行政手段效益最大化。在已經(jīng)頒布的規(guī)范性文件或者國(guó)務(wù)院各部門(mén)之間簽定的聯(lián)合懲戒備忘錄中，也僅僅是從主體、對(duì)象以及懲戒措施等實(shí)踐操作方面作出規(guī)定，概念性質(zhì)并不明確，制度的法律理論基礎(chǔ)薄弱，因此，在地方立法實(shí)踐中出現(xiàn)了很多問(wèn)題，需盡快對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題作出回應(yīng)以澄清公民對(duì)于行政黑名單制度的合法性疑惑。本文將基于規(guī)范文本以及司法實(shí)踐中的案例厘清行政黑名單的性質(zhì)，并發(fā)現(xiàn)行政黑名單在實(shí)施中存在的問(wèn)題，對(duì)行政黑名單制度的完善提出建議。

行政黑名單的法律性質(zhì)辨析

有關(guān)行政黑名單制度的法律屬性爭(zhēng)議。行政黑名單作為一種行政管理秩序的手段，其核心是以信用信息為工具進(jìn)行社會(huì)管理，并進(jìn)行信用懲戒。關(guān)于黑名單的法律性質(zhì)，目前學(xué)理上分歧較大。大體上分為單一性質(zhì)論和復(fù)合性質(zhì)論。單一性質(zhì)論中有學(xué)者認(rèn)為行政黑名單的法律性質(zhì)為行政處罰，還有學(xué)者認(rèn)為“黑名單”制度創(chuàng)設(shè)出了第四種法律責(zé)任“信用懲戒”。持復(fù)合性質(zhì)說(shuō)的學(xué)者則認(rèn)為，行政黑名單非僅具有一種法律性質(zhì)，這些學(xué)者的看法也不統(tǒng)一，大多認(rèn)為行政黑名單屬于哪種具體行政行為需要根據(jù)黑名單具體包含的內(nèi)容來(lái)加以認(rèn)定。有學(xué)者從行政黑名單的功能不同將其分為認(rèn)為處罰類(lèi)具體行政行為、行政指導(dǎo)行為、特殊的內(nèi)部行政行為、事實(shí)行為。還有學(xué)者在行政過(guò)程論的范式下，認(rèn)為行政黑名單制度包括擬列入行為、列入行為、公布行為和懲戒行為。

行政黑名單的文本梳理。筆者通過(guò)對(duì)選取的部分行政黑名單制度法律文件加以研究，并對(duì)其中與“黑名單”制度高度相關(guān)的文本進(jìn)行分析。發(fā)現(xiàn)對(duì)于行政黑名單制度的規(guī)定大體上分為兩種類(lèi)型，一類(lèi)是單純的對(duì)行政黑名單進(jìn)行公布，這部分占比較低，另一大類(lèi)是不僅對(duì)行政黑名單進(jìn)行公布還會(huì)對(duì)相對(duì)人進(jìn)行懲戒，無(wú)論是直接觸發(fā)對(duì)相對(duì)人的懲戒，還是需要其他法律制度才可實(shí)現(xiàn)所規(guī)定的懲戒效果，其中的懲戒措施都對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了不利影響，行政機(jī)關(guān)基于主觀價(jià)值判斷對(duì)于相對(duì)人進(jìn)行的制裁。

典型司法案例中的性質(zhì)判定。在理論學(xué)界，雖對(duì)于行政黑名單的性質(zhì)尚未有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，但諸多學(xué)者對(duì)于行政黑名單具有行政處罰性質(zhì)有了較為一致的看法，幾乎成為目前行政法學(xué)界的主流認(rèn)知，然而司法實(shí)踐卻呈現(xiàn)出對(duì)于將其認(rèn)定為行政處罰避而遠(yuǎn)之的態(tài)度，法院大多傾向于將行政黑名單（不包括未向社會(huì)公開(kāi)公開(kāi)的內(nèi)部行政黑名單）認(rèn)定為行政事實(shí)行為或者主動(dòng)公開(kāi)政府信息行為，將其排除在司法審查的范圍外。

在“成都新航標(biāo)教育咨詢(xún)有限公司訴成都市錦江區(qū)教育局案”中法院認(rèn)為錦江區(qū)教育局將調(diào)查的錦江區(qū)范圍內(nèi)無(wú)辦學(xué)資質(zhì)和有不良辦學(xué)行為的校外培訓(xùn)機(jī)構(gòu)向公眾進(jìn)行告知，屬于對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的程序性的告知行為，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。相同的是在“圖符( 北京) 公司案”原告要求法院采納行政處罰說(shuō)同樣未得到肯定，人民法院認(rèn)為因該項(xiàng)內(nèi)容已經(jīng)明確表示不再給予行政處罰，故被訴通報(bào)不應(yīng)屬于行政處罰，而僅為對(duì)違法行為的一種確認(rèn)。被訴通報(bào)屬于通過(guò)政務(wù)公開(kāi)方式外化的內(nèi)部行為，不屬于行政處罰，因此圖符公司基于行政處罰的相關(guān)程序規(guī)定提出的被訴通報(bào)構(gòu)成程序違法之主張不能成立。

由于法院將行政黑名單的案件性質(zhì)排除在行政處罰之外，導(dǎo)致相對(duì)人的程序權(quán)利受到侵害無(wú)法通過(guò)司法機(jī)關(guān)得到應(yīng)有的救濟(jì)，在杭州天恒投資建設(shè)管理有限公司訴麗水市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局一案中，法院認(rèn)為由于不良行為公示會(huì)間接對(duì)再審申請(qǐng)人產(chǎn)生不利影響，依據(jù)正當(dāng)程序的要求，應(yīng)給予當(dāng)事人必要的陳述申辯等程序權(quán)利，本案被申請(qǐng)人在作出涉案不良行為公示前未賦予再審申請(qǐng)人該權(quán)利，程序上存在瑕疵，但鑒于案件中被訴行政行為本身不屬于行政處罰的范疇，并不受行政處罰程序規(guī)范的規(guī)制，該程序瑕疵未實(shí)際影響申請(qǐng)人的權(quán)利。可以看出法院肯定了行政黑名單的侵益性，但是以其不屬于《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第八條第（七）項(xiàng)規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定其他行政處罰”而否定了黑名單的處罰性質(zhì)。

在行政黑名單的實(shí)踐運(yùn)用場(chǎng)景中，因其具有行政機(jī)關(guān)侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益，行政相對(duì)人得不到救濟(jì)，陳述、申辯等程序權(quán)利也失于保障。權(quán)責(zé)的失衡，使得政府機(jī)關(guān)在使用這項(xiàng)制度對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理時(shí)，也會(huì)缺少相應(yīng)的自制力，進(jìn)一步加劇了行政黑名單在實(shí)踐中的泛化現(xiàn)象。

行政黑名單的性質(zhì)重述。筆者認(rèn)為對(duì)于行政黑名單的性質(zhì)認(rèn)定宜分為兩類(lèi)，一類(lèi)為公布型黑名單，在這種黑名單中行政機(jī)關(guān)并不追求對(duì)于行政相對(duì)人的懲戒，沒(méi)有影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的意思表示，屬于行政事實(shí)行為。另一類(lèi)為懲戒型黑名單，此類(lèi)黑名單承載了行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政相對(duì)人違法失信行為進(jìn)行懲戒的意思表示，相對(duì)人因此需承擔(dān)法律責(zé)任，其不再是行政事實(shí)行為，而是行政法律行為，具有明顯的懲戒性，應(yīng)將其歸為行政處罰行為，使其受到行政處罰法原則、權(quán)限、程序的限制。

行政黑名單制度的法治難題

從當(dāng)前立法文件來(lái)看，對(duì)于行政黑名單進(jìn)行規(guī)定的法律中地方規(guī)范性文件和地方工作文件居多，顯示出法律對(duì)于行政黑名單制度缺少有力的規(guī)制，使其合法性存疑，因此需要對(duì)制度內(nèi)容進(jìn)一步完善化、規(guī)范化和科學(xué)化。

行政黑名單行為依據(jù)的合法性危機(jī)。依法行政要求行政必須受代表民意的立法機(jī)關(guān)規(guī)則的約束。但當(dāng)前的行政黑名單制度多數(shù)是由行政規(guī)范性文件創(chuàng)設(shè)的，其面臨的首要問(wèn)題就是與依法行政原則不符。列入行政“黑名單”的法律位階較低。《立法法》第82 條明確規(guī)定了“法無(wú)授權(quán)即禁止”的原則，即在沒(méi)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)依據(jù)的情況下，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加義務(wù)的規(guī)范。在“信陽(yáng)九安昌平置業(yè)有限公司訴信陽(yáng)市人民政府”一案中，不具有獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任能力的機(jī)構(gòu)信陽(yáng)市清理拖欠工程款領(lǐng)導(dǎo)小組作出的信清（2016）2號(hào)文件規(guī)定了列入黑名單的情形不符合法律保留原則。實(shí)踐中，對(duì)于行政黑名單的認(rèn)定，雖然中央部委與地方部門(mén)未形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但大都傾向于采用較寬泛的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致對(duì)于行政黑名單的規(guī)定大量存在于低位階的法律文件中，由于缺少相應(yīng)的立法技術(shù)，極易導(dǎo)致懲戒措施被亂用、濫用。

行政黑名單行為過(guò)程的規(guī)則缺失。行政黑名單行為的實(shí)施會(huì)對(duì)違法行為人的自由、財(cái)產(chǎn)造成一定程度的侵害，其實(shí)施必須遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦颍袨檫^(guò)程在程序上必須滿足最低限度的公平。而現(xiàn)階段各地文件中的具體內(nèi)容不統(tǒng)一，規(guī)則缺失現(xiàn)象嚴(yán)重，其中列入標(biāo)準(zhǔn)的不同在于地方政府對(duì)于地方治理的側(cè)重點(diǎn)不同，存在著對(duì)于相對(duì)人程序上的保障措施隨意的缺陷。

行政“黑名單”行為對(duì)象的權(quán)益保障不足。行政“黑名單”作為一種新型的處罰措施，其適用方式的特殊性及適用期限的持續(xù)性，對(duì)違法行為人造成的損害往往大于一般的行政處罰措施。現(xiàn)有制度對(duì)違法行為人權(quán)益保障的規(guī)定較為缺乏，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人作出的“黑名單”往往甚于傳統(tǒng)的行政處罰措施對(duì)相對(duì)人造成的侵害。在這種情況下，信用信息侵權(quán)責(zé)任追究機(jī)制不健全，現(xiàn)有制度并未明確規(guī)定“黑名單”管理行為導(dǎo)致違法行為人權(quán)益受損時(shí)的申訴救濟(jì)渠道，違反“有權(quán)利必有救濟(jì)”原則的基本要求。

行政黑名單制度的行政法規(guī)制

行政黑名單應(yīng)納入行政處罰法。核心在于對(duì)相對(duì)人的懲戒，如不將其作為行政處罰法進(jìn)行規(guī)制，將會(huì)喪失對(duì)此項(xiàng)制度的合法化控制，因此必須將帶有明顯懲戒性質(zhì)的行政黑名單納入行政處罰法的規(guī)制框架中，認(rèn)定為《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第八條第（七）項(xiàng)規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定其他行政處罰”。基于此，后續(xù)完善行政黑名單程序就有了實(shí)體法上的保障，

明確行政黑名單的納入范圍及標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)階段，行政機(jī)關(guān)存在著對(duì)于行政黑名單的制度依賴(lài)，將失信等同于違法是危險(xiǎn)的，這會(huì)導(dǎo)致行政權(quán)過(guò)度侵入公民的私人領(lǐng)域。首先，“黑名單”的規(guī)制領(lǐng)域設(shè)置應(yīng)符合目的性和必要性原則，嚴(yán)格把握信息與信用之間的聯(lián)系，不能將“黑名單”作為進(jìn)行一切行政管理的手段。其次，在“黑名單”的納入標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)盡快出臺(tái)較高位階的法律對(duì)其作出原則性規(guī)定。確定對(duì)危害程度不同的違法失信主體不同“黑名單”等級(jí)，并受到不同的懲戒。但目前，能夠?qū)`法失信企業(yè)進(jìn)行細(xì)化評(píng)級(jí)的仍屬少數(shù)，大部分“黑名單”都只是籠統(tǒng)列出或披露。這樣不僅對(duì)不同的違法失信主體不公平，也給其他市場(chǎng)主體帶來(lái)困惑。

對(duì)行政黑名單進(jìn)行程序控制。在相關(guān)案例中，程序問(wèn)題是當(dāng)事人爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)之一。黑名單制度作為一項(xiàng)借助社會(huì)力量完成行政目標(biāo)的管理方式，更需要側(cè)重于加強(qiáng)社會(huì)參與來(lái)保障制度實(shí)施。異議申辯程序是指行政監(jiān)管主體在擬將被監(jiān)管對(duì)象列入黑名單之前，將相關(guān)事實(shí)、理由和依據(jù)告知被監(jiān)管對(duì)象，并允許被監(jiān)管對(duì)象在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)通過(guò)行使陳述權(quán)、申辯權(quán)等方式，向行政監(jiān)管主體提出異議的一種程序。異議申辯程序的設(shè)置能夠大大增強(qiáng)黑名單制度運(yùn)行程序的開(kāi)放性，提升黑名單制度運(yùn)行程序的公眾參與度，增強(qiáng)程序開(kāi)放性與民主性。

完善對(duì)于相對(duì)人的救濟(jì)制度。首先應(yīng)該在確定其具有行政處罰性的基礎(chǔ)上， 肯定行政黑名單作為一項(xiàng)具體行政行為的可訴性以及可審查性，由于行政黑名單現(xiàn)階段應(yīng)用領(lǐng)域廣泛，其中涉及到很多專(zhuān)業(yè)知識(shí)，其實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)裁量難度較大，因此行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者人民法院審查的重點(diǎn)首先是放在行政機(jī)關(guān)黑名單確認(rèn)職權(quán)、程序、依據(jù)等方面，在審查過(guò)程中，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益、提高行政救濟(jì)效率的角度出發(fā)，更具有實(shí)踐價(jià)值。

行政黑名單制度推進(jìn)了市場(chǎng)主體向信用主體的轉(zhuǎn)變，以信用為核心對(duì)市場(chǎng)主體治理顯示出了行政手段的能動(dòng)性，但是日益泛化的行政黑名單呈現(xiàn)出對(duì)公民權(quán)利的侵害趨勢(shì)。當(dāng)下如何對(duì)行政黑名單進(jìn)行合法規(guī)制是面臨的首要課題，也只有按照信用法治的目標(biāo)要求，不斷深入挖掘黑名單制度當(dāng)下實(shí)踐中所存在的各種問(wèn)題并針對(duì)性地提出解決方案，黑名單制度所具有的信用法治動(dòng)能才會(huì)得到充分發(fā)揮。

注釋

[1]趙鏑．失信黑名單——誠(chéng)信制裁新開(kāi)端——訪中國(guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)劉俊海[J]．經(jīng)濟(jì),2016(02):54-56．

[2]劉平,史莉莉．行政“黑名單”的法律問(wèn)題探討[J]．上海政法學(xué)院學(xué)報(bào),2006(02):68-73．

[3]范偉．行政黑名單制度的法律屬性及其控制——基于行政過(guò)程論視角的分析[J]．政治與法律,2018(09):93-104．

[4]張運(yùn)昊．論信用行政評(píng)價(jià)的屬性及其司法控制——一種后果取向的分析視角[J]．政治與法律,2020(02):76-89．

[5]參見(jiàn)四川省成都市中級(jí)人民法院(2020)川01行終546號(hào)裁定書(shū)

[6]參見(jiàn)(2017)京行終5070號(hào)北京市高級(jí)人民法院裁定書(shū)

[7]參見(jiàn)浙江省高級(jí)人民法院(2015)浙行申字第313號(hào)裁定

[8]參見(jiàn)(2016)豫13行初516號(hào)

[9]馬驍萌． 負(fù)面信息披露的法律性質(zhì)與法律救濟(jì)——以90份裁判文書(shū)為樣本[A]． 河北省委法治辦、河北省政府法制辦、河北省法學(xué)會(huì)．依法行政和法治政府建設(shè)——第九屆法治河北論壇論文集（上）[C]．河北省委法治辦、河北省政府法制辦、河北省法學(xué)會(huì):河北省法學(xué)會(huì),2018:25．

[10]徐曉明．行政黑名單制度:性質(zhì)定位、缺陷反思與法律規(guī)制[J]．浙江學(xué)刊,2018(06):73-80．