論立體商標固有顯著性的審查認定

左鳳蕊

（江南大學 江蘇省無錫市 214122）

2018年4月，最高人民法院通過公開直播的方式審理了克里斯蒂昂迪奧爾香料公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標申請駁回復審行政糾紛再審案。這個案件引發了理論界和實務界的熱議，特別是一直以來就爭議不斷的立體商標固有顯著性判定的問題也再次被重新審視。

商標是一種具有識別和區分商品或服務來源功能的標識。而顯著性既是商標可注冊的客觀條件，更是商標法的基本范疇。商標也正是依靠顯著性而獲得識別能力的。如果缺乏顯著性，也就不可能成為商標。只要一個標識滿足固有顯著性或獲得顯著性其中的任意一個條件，那么這個商標就應當獲得核準注冊。

在傳統的文字商標領域，人們可以使用“五分法”，通過分析語義關聯性來對商標的固有顯著性強弱進行判斷。但在立體商標領域，“五分法”就“失靈”了。所以，建立適用于立體商標這種非傳統商標固有顯著性的認定方法和判斷因素顯得尤為重要。本文將結合我國在認定立體商標固有顯著性的實踐中所存在的一些問題，對立體商標固有顯著性的審查認定規則進行探討。

立體商標固有顯著性認定的實踐及其存在的問題

立體商標在我國的立法現狀

我國對于立體商標的規定最早于2001年。和其他傳統商標一樣，立體商標的注冊也需要滿足《商標法》第8條、第9條的基礎性規定，且不落入第11條的排除性規定中。但是相對于其他平面商標，法律對立體商標的排除條件還做出了特殊規定。商標法第12條規定將具有功能性的立體標識排除在立體商標之外。同時，針對立體商標顯著性判斷的問題，《商標審查及審理標準》及相關司法解釋也予以明確。

可以看出我國對于立體商標的注冊基本是沿用原有傳統二維標志框架下的注冊條件，在此基礎上加入立體商標的特殊審查規定，并對商品形狀與商品包裝的顯著性審查采用嚴格區分的態度——對于以商品形狀申請注冊為立體商標的，其顯著性的審查標準比商品包裝容器要高。

實務現狀及存在的問題

審查標準不明確導致結果不一。我國近年來關于“立體商標”的案件很多。這些案件的審理過程和判決結果可以反映我國對立體商標固有顯著性認定的標準。其中，以商品自身形狀和商品包裝申請商標的立體標識在實踐中爭議最大。對于立體商標駁回的理由也主要有以下幾種：一是該商品形狀/包裝屬于通用或常用形狀，二是相關公眾不會將之識別為商標，三是該申請商標具有功能性。

同時，這些案件也暴露出由于對立體商標固有顯著性認識不同，從而導致我國各地區、各層級、各機關的認定結果不一致的問題。比如，以上列舉的案件幾乎都經過了商評委的行政復議，以及多級的司法訴訟。而不同機關常常做出不同的判定，甚至得出相反的結論。以2012年的雀巢方形瓶案為例，商標局認為相關公眾不會將該方形瓶視為商標，不具有商標區分來源的功能。但是商評委卻認為該方形瓶具有顯著性。進入到行政訴訟程序后，一、二審法院則認為相關公眾無法從方形瓶容器識別其商品來源，又再次駁回了雀巢方形瓶作為立體商標的申請。

這種反復、不一致的審查結果，不僅會讓當事人陷入到無止境地“訴訟循環”中，增加訴累，還會嚴重影響法院的權威性和公信力。

固有顯著性判斷標準過于嚴格。我國在立法層面對立體商標的固有顯著性進行了許多限制，實踐中的認定也同樣地審慎。無論從立法，還是實踐中看，我國對于立體標志顯著性的判斷均比傳統二維標識更為嚴格。甚至部分商標行政和司法人員都認為，由于相關公眾缺乏從產品形狀和包裝容器識別商標、區分商品、服務來源的認知習慣，作為立體商標的產品形狀和包裝容器天然就缺乏固有顯著性。因此在實務中，絕大部分都將這兩類立體標識判定為缺乏固有顯著性，從而在行政和司法審查中形成了以獲得顯著性為主導的審查方式。這無形中使得立體商標的審查重心向獲得顯著性偏轉，導致申請者需要收集大量使用證據以證明擬申請立體商標的獲得顯著性，也因此讓申請者們承擔了更多更重的舉證義務。

究其原因，一是商標注冊制下案件數量過多，審查機關任務繁重，難以承受較多的舉證義務；二是立法者和司法者們對于非傳統商標侵占公共利益，妨礙市場競爭的擔憂所致；三是基于商品外觀同時落于《著作權法》《專利法》和《商標法》三法域保護范圍，為維持三部門法的微妙平衡，以免對現有部門法框架造成沖擊。因此，在實踐中，能夠真正被認定為立體商標的標識要少得多，而基本上僅由商品的形狀和包裝來申請的立體商標絕大多數都在固有顯著性這一項就被否定了。

獨創性與顯著性的關系爭議較大。判斷立體商標的固有顯著性是否需要參考獨創性這一因素，在理論上爭議頗多，在實務中也常常認定不一。

有的法院認為，設計的獨特性可以大大提高立體商標的顯著性。之寶打火機一案中，法院認定之寶打火機設計獨特，具有簡潔之美，不在本行業常見選擇范圍之內，因此支持了之寶打火機的立體商標申請。

但也有的法院認為，獨創性是著作權上的概念，與商標的顯著性無關。尤其是我國司法解釋也規定，立體形狀的獨創性，并不一定該標識就具有商標的顯著特征。在深圳市潤發印象酒業一案中，法院就認為，經過特殊設計的瓶蓋，是否為申請人獨創，并不當然導致該商標具備應有的顯著特征。

可見，在實踐中，對于獨創性和顯著性的關系判斷，不同法院的認定是不一致的：部分法院認為獨創性和顯著性是有一定關聯的，獨創性可以作為判斷商標顯著性的因素；而部分法院則將獨創性和顯著性割裂開，認為這兩個概念分屬著作權法和商標法，不可將兩者混為一談。

立體商標固有顯著性的審查要素探討

根據以上對我國立體商標固有顯著性立法和實務層面的剖析可以發現，產生這些問題的最大根源在于理論上對于固有顯著性因素理解的不一致。因此，要想解決這些問題，勢必得對相關的理論問題進行討論。

非功能性是固有顯著性判斷之前提

非功能性是進行固有顯著性判斷的前提條件。這是因為功能性標識是其他競爭者所必須的，如果許可某個經營者將該標識通過商標注冊的方式予以獨占，就會剝奪其他競爭者生產和銷售相同和類似商品的權利，從而損害市場競爭。對于實用功能性和美學功能性的判定，我們應當采用不同的標準。

實用功能性是指該立體標識的形狀為獲得某種技術效果或為實現商品的固有目的和用途所必需。比如，魚鉤、輪胎的形狀就是具有實用性功能。那么為了防止類似的具有實用功能的商業外觀設計未經專利嚴格授權要件的審查而獲得商標法的保護，就不應當對此核準注冊。美學功能性則不然。一個給人帶來愉悅的美的設計，不僅可以提高商品的辨識度，同時也可以促進商品的銷量。商業外觀的設計可以同時具備商標和美學功能。一個標識的美學功能性越強，其被核準注冊為商標的可能性越低。當美學功能性達到一定強度標準，即相關公眾僅因為其商業外觀設計而購買該商品，且該設計為競爭所必需時，該立體標識才需要被排除在商標申請注冊之外。

此外，在對立體標識固有顯著性判斷之前，行政機關就已經對功能性進行審查了。功能性原則的適用可以有效防止申請人獨占有限資源，以免妨礙其他同業者的正常市場競爭行為。如此，在顯著性判斷過程中就無需摻雜對市場競爭的考量，因為這不僅僅是沒有必要的，而且也會使得制度成本更加高昂。

獨特設計是固有顯著性判斷之參考因素

獨創性這一詞是著作權法的特有概念。對于獨創性的內涵，我國法律沒有明確規定，但是基本上認為獨創性包含兩個內涵：一是該作品必須為作者獨立創作的；二是該作品必須有一定的創造性，是獨一無二的。正是獨創性的第二個內涵，而與固有顯著性的判斷有了共通之處。

首先，一個設計獨特的商品形狀、包裝或容器通常會給人帶來比較深刻的印象。這個印象會促使相關公眾迅速與該商品建立記憶連接，使得該商品在眾多其他商品中“脫穎而出”。其次，獨一無二的商品、包裝形狀代表著其不同于目前任何其他相關市場中已注冊標識或未注冊商標。由此，相關公眾不會輕易將該標識與其他商品或服務混淆。而商標的固有顯著性就是要求相關公眾能夠根據商標標識與其他經營者提供的商品或服務區分開。那么，可以說，大多數具有固有顯著性的標識都具有獨創性或獨特設計。而具有獨創性卻不必然擁有固有顯著性。比如雀巢方形瓶一案中，最高法院就同樣認為，作為商品包裝的三維標志，由于其具有實用因素，其在設計上具有一定的獨創性并不意味著其就一定具有商標的顯著性。

因此，獨創性是固有顯著性的充分條件。一個商品的形狀、包裝或容器的獨創性或獨特設計，可以成為固有顯著性判斷的參考因素。法院固然可以拋棄這個著作權特有的概念，但對固有顯著性的判斷卻仍需要依賴這一規則。

相關公眾的認知習慣是固有顯著性判斷之基礎

上文提到，對于立體標識固有顯著性的判斷，我國的相關審查機關采用過于嚴格的標準，認為相關公眾沒有從商品自身形狀和包裝形狀識別商標的認知習慣。但這樣的結論未免武斷。

公眾的消費習慣和認知習慣并不是一成不變的，而是隨著時代的變化而不斷發展變化的，并且是可以被經營者培養的。在商標形成的最初階段，商標只以文字、圖形等較為簡單的形式表現出來。但是隨著商業廣告的興起和品牌營銷，單純的文字圖形已經無法在琳瑯滿目的商品之間發揮出足夠的區分作用。于是，隨著技術進步和市場發展，經營者通過各種聲音、香味、包裝作為產品區分的手段，與同質商品相區別，從而形成強烈而獨特的品牌效應。一開始，可能消費者并不會把這些聲音、香味、包裝作為商標來看待。但在長期的市場營銷下，相關行業將聲音、香味、包裝作為商標使用成為慣例，相關公眾對于這些聲音、香味、包裝的敏感度和辨識能力也在不斷提高，于是便形成了從該標識識別其商品或服務來源的認知習慣。因此，我們在判斷以自身形狀或包裝形狀申請立體商標的標識是否具有固有顯著性時，必須結合相關公眾的認知習慣來進行判斷，必須具體案例具體分析。

具體情況具體分析，要考慮到細分市場對相關公眾認知習慣的影響。若此類商品的市場都習慣于通過其外部包裝來對商品進行區分，那么獨特的商品包裝就有成為立體商標的可能。比如，彩妝和高檔酒水通常會用獨特的包裝造型來區分商品及服務，某些汽車的整體外型也很容易區分其來源，那么就可以考慮其存在固有顯著性。但在衛生紙，香煙，藥品等領域，其包裝容器都基本趨同，所以公眾沒有形成從包裝識別商品的習慣，那么在這些領域就幾乎很難認定其包裝具有固有顯著性。

具體情況具體分析，還要考慮到以商品自身形狀和以包裝容器形狀申請立體商標對相關公眾認知習慣的影響，對固有顯著性的判定采取不同的認定標準。到目前為止，一般而言，商品形狀相較之商品外包裝，消費者對前者的敏感性要差的多，認知習慣也要弱得多。無論是全新設計還是通用設計，大多數商品類別中，消費者將商品形狀視為商標的固定認知習慣還沒有形成。這也是我國法律特別對僅以商品形狀申請立體商標進行限制的原因。所以，以商品自身形狀作為立體商標的，其基本無法達到固有顯著性的最低要求，在實踐中應當以考察其獲得顯著性為主。

與此同時，我們也應當看到，相關公眾的認知習慣也和實踐判例密切相關。相關公眾的認知習慣影響著實踐案例中對固有顯著性的認定，而實務認定的結果又反過來影響著經營者對相關公眾認知習慣的培養。實務的導向直接決定著經營者對商業外觀的創造動力和競爭活力。

綜上，我們對一個立體標識的固有顯著性進行審查時，首先需要對其是否具有功能性進行判斷。其次應當考察相關市場是否具有從該商品形狀、包裝識別商標來源的認知習慣。若相關公眾有此認知習慣，考慮該設計是否具有一定獨創性，是否是該市場通用或者慣用的材料、顏色、形狀，是否能夠令消費者快速產生深刻的記憶點。如果這些條件均滿足，就可以考慮認定該包裝容器作為立體商標具有固有顯著性。

注釋

[1]孔祥俊：孔祥俊：《論商標的區別性、顯著性與顯著特征》，載于《現代法學》，2016年11月，第38卷第6期。

[2]馮術杰：《商標法原理與應用》，中國人民大學出版社，2017年7月第1版。

[3]程德理：《立體商標固有顯著性認定研究》，載于《電子知識產權》，2019年第10期。

[4]崔國斌：《立體商標的顯著性審查》，載于《中國審判》，2018年第10期。

[5]北京市第一中級人民法院（2007）一中行初字第1299號。

[6]北京市高級人民法院（2018）京行終1539號行政判決書。