國有土地使用權出讓行政公益訴訟的實踐反思

唐守東

摘 要：檢察機關提起國有土地使用權出讓行政公益訴訟具有相應的正當性基礎。該領域的行政公益訴訟主要包括土地監管部門不按規定征繳土地使用權出讓金、土地用途未經批準而擅自改變及超規劃用地三種類型。為促進國有土地使用權出讓行政公益訴訟的規范開展，在具體實踐中應當克服訴前程序的實踐難點，厘清土地監管部門未依法履行職責的認定標準，明確檢察機關在該類公益訴訟中的舉證責任范圍。

關鍵詞：國有土地使用權出讓 行政公益訴訟 訴前程序 舉證責任

國有土地使用權出讓領域的行政公益訴訟案件，主要是指國有土地供應、土地使用權出讓收入征收、出讓土地使用監管等環節負有監督管理職責的行政機關違法履行職權或者不作為，造成國家利益或者社會公共利益受到侵害的案件。2015年7月，全國人大常委會授權最高人民檢察院在國有土地使用權出讓領域，針對地方政府和土地行政主管部門在土地出讓中的違法違規行為，可以提起國有土地使用權出讓行政公益訴訟，現行行政訴訟法第25條亦對該項制度進行了明確。隨后，國有土地使用權出讓行政公益訴訟在實踐中如火如荼地開展起來。據統計，2017年7月至2019年9月，各級檢察機關認真辦理國有土地使用權出讓領域公益訴訟案件，立案4826件，追繳國有土地出讓金290.2億元，督促行政機關收回被非法占用國有土地3.79萬畝、沒收地上建筑物66.22萬平方米。[1]有鑒于此，針對國有土地使用權出讓領域公益訴訟的重要性和特殊性，本文結合法律規定與實踐考察，總結國有土地使用權出讓行政公益訴訟的主要類型，分析該領域行政公益訴訟開展過程中存在的主要問題，并有針對性地提出完善路徑，以期對土地監管行政機關依法履職及該領域行政公益訴訟實踐有所裨益。

一、國有土地使用權出讓行政公益訴訟的正當性基礎

（一）國有土地使用權出讓領域的違法亂象

當前，國有土地使用權出讓領域的違法亂象主要表現在三個方面。一是土地行政監管部門違法違規行政。市場經濟條件下，在經濟利益以及地方GDP增長等客觀原因的主導下，很多地方政府利用對土地所有權的控制，違規使用公權力出讓或劃撥土地的行為屢見不鮮。[2]二是土地交易市場不規范、不透明，行政部門資金收支監管不力。當前很多地方的土地從開發到出讓再到抵押融資等多個環節沒有得到土地監管部門全面有力的監管。三是受讓人基于利潤考慮長期拖欠土地出讓金。實踐中，國有土地使用權出讓合同在履行過程中往往形同虛設，受讓人從自身利益考慮，將應繳納的土地出讓金一拖再拖、另行投資回報，將利潤最大化的情形屢見不鮮。而作為代表地方政府進行土地出讓的行政管理部門往往事務繁忙，忽略了土地出讓金的及時收繳。

（二）國有土地使用權出讓領域公益損害的法律救濟不足

在法律規范層面，關于國有土地使用權出讓領域法律法規依據較為豐富，既有憲法、土地管理法、城市房地產管理法以及城鄉規劃法等法律作出規定，又有《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《土地管理法實施條例》、《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》、《國有土地使用權出讓收支管理辦法》等部門規章或者規范性文件予以明確。在法律規范層面看似完善，但是卻存在兩個弊端：一方面法律規范紛繁復雜在適用上往往存在抵牾;另一方面現有的法律規范往往重實體而輕程序，導致有關國有土地使用權出讓公益損害的法律救濟嚴重不足。當國有土地公共利益受侵害時，民事訴訟作為私益訴訟，原告須為直接利害關系人，在該領域不能適用。而行政訴訟中行政糾紛雙方當事人均特定，且以維護特定公民、法人和其他組織的合法權益（私益）為主要內容。因此，行政機關在國有土地使用權出讓中侵害公共利益時，我們不能通過提起普通民事訴訟和行政訴訟的方式來維護公共利益。[3]

（三）檢察機關提起行政公益訴訟的時代要求

憲法第134條規定了檢察機關為國家的法律監督機關，2019年1月開始施行的人民檢察院組織法更是進一步重申了檢察機關作為國家法律監督機關的職責定位，明確了檢察機關的具體職權，其中提起公益訴訟便是重要表現形式之一。檢察機關提起行政公益訴訟指的是檢察機關通過行政訴訟的途徑和方式，依法督促行政機關履行維護公共利益的法定職責，捍衛國家法制的統一和尊嚴，維護國家基本秩序。[4]檢察機關提起行政公益訴訟符合時代要求，既有利于合理配置公共資源，優化公共利益的司法保護機制，還有利于督促行政機關依法行政。

二、國有土地使用權出讓行政公益訴訟的主要類型

（一）不按規定征繳土地使用權出讓金

[案例一]2017年2月，A縣人民檢察院在履職中發現，該縣國土資源局在出讓給云海房地產開發有限公司（以下簡稱云海公司）城南新區一塊面積168.2畝國有建設用地使用權的過程中存在未按出讓合同約定收取出讓價款的問題，且至2016年底尚有出讓價款2.27億元未征收入庫。A縣檢察院遂向縣國土局發出訴前檢察建議，督促其依法履職。國土資源局收到檢察建議后僅向云海公司數次發出書面催繳通知書，并未采取有力的征繳措施，致使云海公司仍然拖欠巨額土地出讓價款。2018年3月，A縣檢察院以縣國土資源局怠于履職行為違法為由，依法向A縣法院提起行政公益訴訟，請求人民法院確認被告A縣國土資源局怠于收取云海公司土地出讓金的行為違法，并判令被告依法履行職責。判決作出前，A縣國土資源局采取有效措施督促云海公司籌措資金繳納出讓價款，至判決時受讓人云海公司所欠合同價款2.27億元全部追繳入庫。2018年6月，A縣法院作出判決，判決確認被告A縣國土資源局怠于收取第三人云海公司土地出讓價款的行政行為違法。鑒于涉案土地出讓金已全部追收完畢，不再判決責令被告繼續追繳出讓價款。

在實踐中，行政機關不按規定征繳土地使用權出讓金指的是出讓收入流失的情況，這種類型的行政公益訴訟在所有檢察機關提起的國有土地使用權出讓行政公益訴訟中所占比重最大。例如，筆者在中國裁判文書網上以“國有土地使用權出讓、公益訴訟”為主題，截止到2020年8月15日，共檢索國有土地使用權出讓行政公益訴訟裁判文書523篇，其中關于土地出讓金流失的裁判文書達到376篇，占所有國有土地使用權出讓行政公益訴訟案件的72%。該種類型的公益訴訟案件在實踐中相對容易開展，不管是在調查取證還是在舉證責任承擔方面相對容易，因此成為國有土地使用權出讓行政公益訴訟的主要組成部分。

（二）土地用途未經批準而擅自改變

[案例二]2015年7月，B市國土資源局向該市能源公司作出“關于研發中心項目劃撥用地的批復”，將該市南開發區39053平方米（58.58畝）國有建設用地劃撥給能源公司用于建設研發中心項目。2015年8月，B市人民政府向能源公司頒發上述39053平方米劃撥用地的國有土地使用權證。能源公司取得上述土地后即在該地塊上進行房屋建設，房屋建成后交由能源公司微山湖假日酒店（營業執照登記類型為有限責任公司，以下簡稱微山湖酒店）使用。2016年1月，微山湖酒店開始營業，其經營范圍包括餐飲、客房及會議接待等，單位或者個人消費后，微山湖酒店提供的住宿、餐飲等稅務發票以能源公司名義從B市稅務部門領取、出具。針對上述擅自變更土地用途的違法用地行為，B市國土資源局并未依法履行土地監管職責，未對涉案違法行為依法進行處罰。B市人民檢察院經調查核實認定市國土資源局明顯存在怠于履行監管職責的行為，已經損害國家利益。2017年9月，B市人民檢察院向國土資源局發出檢察建議，建議該局正確履行法定職責糾正能源公司未經批準改變土地用途的違法行為。B市國土資源局采納了檢察建議，依法向能源公司作出行政處罰。處罰內容為：第一，責令能源公司交還土地;第二，對能源公司改變用途的土地并處以每平米15元的罰款，共計585795元。2017年11月，能源公司將58.5萬余元罰款上交國庫。

根據土地管理法第54條的規定，對與國有土地的使用，一般應當以有償出讓方式取得，但是特殊情況下經過縣級以上人民政府依法批準，也可以以劃撥方式取得。經過劃撥取得土地使用權的限于特定情況。雖然本案中涉案宗地始于劃撥取得，從字面來看不屬于行政訴訟法第25條規定的“土地使用權出讓領域”，但是土地受讓方擅自改變土地用途的行為對公共利益造成了嚴重損害。而且，行政訴訟法第25條及“兩高”《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《公益訴訟司法解釋》）第21條僅是通過列舉的方式明確了行政公益訴訟的部分受案范圍，對于其他情形下侵害國家利益或者社會公共利益的，人民檢察院亦有權提起行政公益訴訟，況且十九屆四中全會提出了“拓展公益訴訟案件范圍”的目標和要求。因此未來通過劃撥取得國有土地使用權的，一旦存在侵害國家利益或者社會公共利益的行為，仍然可以提起行政公益訴訟。

（三）超規劃用地

[案例三]C區人民檢察院在履職中發現：2015年，C區國土資源和規劃局與本區玉德堂陵園有限公司（以下簡稱玉德堂公司）簽訂了《國有土地使用權出讓合同》，將位于該區深灣水庫北側的面積為65993平方米的國有土地使用權轉讓給玉德堂公司建設墓園，但是玉德堂公司在使用土地過程中存在超出土地出讓合同約定四至范圍修建墓地經營銷售問題。C區人民檢察院于2016年9月向國土資源局和規劃局發出檢察建議，建議國土資源局和規劃局對玉德堂公司超出土地出讓合同約定四至范圍的行為，切實履行監管職責，依法進行整改和查處，以保護自然生態資源，維護土地管理秩序。對于檢察機關發出的檢察建議書，C區國土資源局和規劃局對違法用地問題進行了測量核查，并作出行政處罰：第一，責令玉德堂公司退還非法占用的22229.21平方米土地;第二，限玉德堂公司15日內自行拆除不符合土地利用總體規劃的587.69平方米土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀;第三，沒收玉德堂公司在符合土地利用總體規劃的21641.52平方米土地上新建的建筑物和其他設施;第四，對玉德堂公司非法占用土地的行為，并處229002.30元罰款。收到行政處罰通知后，玉德堂公司在規定期限內全部執行了行政處罰決定。

城市規劃是城市未來發展的宏圖，也是合理統籌城市布局和城市建設項目的總體計劃，是城市建設管理運行的龍頭。土地管理法專章規定了土地利用的總體規劃，城鄉規劃法明確了城鄉規劃的制定、實施和修改。在國有土地使用權出讓領域，出讓合同中都會約定出讓土地的整體規劃以及超規劃用地的監管措施。但是在實踐中，由于土地監管部門并不能對出讓土地進行實時監控，因此一些土地受讓方在利潤面前往往會存在僥幸心理而超規劃用地，這種情況往往會對社會公共利益和國家利益造成侵害。

三、國有土地使用權出讓行政公益訴訟的實踐反思

毋庸置疑，針對國有土地出讓領域的違法亂象，行政公益訴訟將是破解我國現行國有土地使用權出讓弊端的有效“利器”。經過實踐考察發現，在國有土地使用權出讓行政公益訴訟開展中主要存在以下問題。

（一）該類行政公益訴訟訴前程序的實踐難點

訴前程序是提起行政公益訴訟的前置程序和必經程序，旨在通過向相關行政機關提出檢察建議，督促其糾正違法行政行為或依法履行職責。訴前程序彰顯了檢察權謙抑性品格，體現了對行政權的謙讓，同時也有利于節約司法資源。[5]根據《公益訴訟司法解釋》的規定，檢察機關在訴前程序中要向行政機關提出檢察建議，但對于檢察建議的具體內容，則沒有作出更為明確的規定。行政公益訴訟中，檢察機關的檢察建議是應該具體地、明確地指明行政機關必須采取的行為，還是只是泛泛地指出行政機關要履職的范圍即可？從實際情況來看，檢察建議越詳細越能夠促進行政機關依法履職督促其直接解決問題，但是對于檢察機關來說，需要做大量的調查核實工作，而且當前關于公益訴訟調查核實權并沒有明確具體的規定，實踐操作難度較大。如果檢察建議規定的過于寬泛，又不能達到盡快恢復被侵害的國家利益與社會公益之目的。

筆者認為，針對這一問題，可以根據案件的具體情況來確定檢察建議的具體內容。總體上來說，檢察建議的內容可以不必過細，重點要在對行政行為的定性上下功夫，具體細節問題留待確定需要提起行政公益訴訟時再進一步完善。[6]對于檢察機關容易掌握的行政機關不履職的情況，可以在檢察建議中闡述地清晰具體一些，比如在案例一中，對于土地出讓金流失的問題，比較容易調查核實清楚，可以在檢察建議中對土地出讓金流失的具體數額予以明確。關于案例二，針對違法變更土地用途的行為，檢察機關在檢察建議中需要明確B市能源公司沒有經過有權機關的批準辦理土地變更登記手續，將其劃撥取得的土地使用權交付微山湖酒店用于商業經營系違法用地行為。在案例三中，針對土地受讓方超規劃用地的具體情況，鑒于檢察機關在掌握具體是如何超規劃用地以及超規劃用地的具體面積上存在一定難度，因此可以在檢察建議中明確行政機關存在怠于履行職責的情況即可。

（二）土地監管部門未依法履行職責的認定標準

和其他領域行政公益訴訟一樣，國有土地使用權出讓行政公益訴訟中亦存在一個認定難題即行政機關未依法履行職責的判斷問題。根據相關法律規定，行政機關未依法履行職責的情形指的是，行政機關雖然采取了履職措施，但履職仍不完全、不充分，無法達到監管目的，且沒有進一步行使其他監管職權等情形。但是在具體操作中卻存在難點，因此明確土地監管部門未依法履行職責的認定標準問題將是提起國有土地使用權出讓行政公益訴訟的關鍵問題。

筆者認為，針對土地監管部門是否“依法履行職責”要作出定性和定量分析，既要看行為的本身，也要看行為的結果。也就是說一方面要看土地監管部門有沒有正在履行相應的監管職責，履行職責的力度以及有沒有建立長效的處理機制。另一方面要看土地監管部門有沒有將危害后果得以制止，有沒有消除危害后果。比如在案例一中，A縣國土資源局作為收繳土地使用權出讓金的主體責任部門，理應在法定期限內將涉案的土地使用權出讓金收繳到位或采取相關措施。本案中，土地使用權為收繳到位之前，國有資產一直處于流失的狀態，但A縣國土資源局一直未采取有效的監管措施，僅在收到檢察建議后作出的催繳行為，也是迫于公益訴訟的壓力作出的部分履職行為。對于法定的解除合同、請求違約賠償等措施均未具體實施。因此可以斷定A縣國土資源局在行為本身以及行為結果上都未實現依法履行職責。

（三）檢察機關在該類行政公益訴訟中的舉證責任

行政公益訴訟中的舉證責任問題是行政公益訴訟制度建設的重點問題，它關系到作為公益訴訟人的檢察機關和作為被告的行政機關各自承擔舉證責任的范圍。關于檢察機關在行政公益訴訟中承擔的舉證責任問題，當前法律并無明確的規定，僅是在2015年12月施行的《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》有所涉及，但是僅明確了檢察機關承擔初步證明責任，即在行政公益訴訟中，檢察機關需要證明起訴符合法定條件及行政機關不履行法定職責的事實。針對國有土地使用權出讓行政公益訴訟的具體實踐中，檢察機關需要證明的問題包括：一是檢察機關有權提起公益訴訟，包括主體適格和公益受到侵害的事實;二是土地監管部門違法行使職權或者不作為的事實。

筆者以案例一為例，A縣檢察機關需要承擔的舉證責任包括：第一，A縣檢察機關有權提起本案公益訴訟。具體包括《公益訴訟司法解釋》《立案決定書》及《檢察建議書》，目的是證明A縣檢察院對本案有管轄權，是適格的起訴主體，在提起訴訟前履行了訴前檢察建議程序及起訴層報審批程序，起訴符合法律規定。第二，關于A縣國土資源局履職依據的證據，主要包括A縣國土資源局三定方案[7]、權責清單以及國有土地使用權出讓收支管理相關規定等，目的是為了證明A縣國土資源局是國有土地使用權有償使用審批及事后監管的職責主體，出讓金的收取是其職權的一種。第三，A縣國土資源局怠于履行職責的證據，主要包括《國有土地使用權出讓合同》《國有建設用地使用權出讓合同補充協議》以及國土資源局作出的情況說明，檢察建議復函等，目的是為了證明涉案土地出讓金的數額以及國土資源局并未將土地使用權出讓金追繳到位，國家利益仍處于受侵害的狀態。

綜上，未來隨著公益訴訟制度的蓬勃開展，國有土地使用權出讓行政公益訴訟案件亦將繼續增加，為促進該類案件辦理的規范化和高效化，盡快恢復被損害的國家利益和社會公共利益，檢察機關應當在實踐中不斷總結問題，并提出相應的完善路徑。

注釋：

[1]參見最高人民檢察院張軍檢察長于2019年10月23日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議上所作《最高人民檢察院關于開展公益訴訟檢察工作情況的報告》。

[2]參見李響、相天宇：《涉地領域為何易發行政公益訴訟》，《中國國土資源報》2017年4月27日。

[3]參見季美君：《檢察機關提起行政公益訴訟的路徑》，《中國法律評論》2015年第3期。

[4]參見高家偉：《檢察公益訴訟的理論基礎》，《國家檢察官學院學報》2017年第2期。

[5]參見楊淑雅、岳啟杰、劉淼：《行政公益訴訟訴前程序司法化研究》，《中國檢察官》2020年第11期。

[6]參見王春業：《行政公益訴訟“訴前程序”檢視》，《社會科學》2018年第6期。

[7]三定方案是指定機構、定編制、定職能。因為行政機關的設立必須確定有哪些內設機構，內設機構的職責是什么，部門有多少人員編制和領導職數等。