出資購買原始股的行為如何認定

馬云飛

一、基本案情

2013年，A市地方金融管理局將甲公司列為上市重點培育企業。同年，甲公司進行股改并著手準備上市，A市地方金融管理局參與該公司改制上市工作，由時任A市地方金融管理局局長鄒某和該局企業上市辦公室主任蔡某負責該工作。期間，鄒某、蔡某指導幫助甲公司審核、申報材料，協調政府其他相關部門及相關中介機構，通過向A市政府申請上市扶持資金、獎勵3200萬元。

2013年2月，甲公司股改期間，鄒某、蔡某深知該公司經營狀況較好，上市希望很大，上市后公司股價會大幅上漲，經協商一致后，由蔡某出面向甲公司法定代表人馬某提出兩人想購買該公司原始股。馬某為謀求企業成功上市獲得鄒某、蔡某關照，同意鄒某、蔡某以45萬元的價格購買何某（馬某妻子、甲公司董事）持有的甲公司0.5%的股權（15萬股），并將甲公司上市后原始股帶來的收益送給鄒某、蔡某二人。經鄒某、蔡某商議，由蔡某的表姐趙某與何某簽訂股權轉讓協議，為二人代持上述甲公司0.5%的股權。2013年4月12日，蔡某安排趙某與何某簽署了《股權轉讓協議》，獲取甲公司0.5%的股權，并于當日通過趙某的銀行賬戶將兩人認購款45萬元轉至何某銀行賬戶。根據鄒某、蔡某事先約定，鄒某持有5萬股，支付認購款15萬元。

2013年7月，甲公司完成股份制改革，趙某為鄒某、蔡某代持的甲公司0.5%股權折算為45萬股。2013年7月至11月，通過向A市政府申請，A市地方金融管理局分四次下撥給甲公司上市扶持獎勵資金3200萬元，按持股比例獎勵分配后，趙某為鄒某、蔡某代持的甲公司股份增至49萬股。此時，鄒某持有甲公司股份16.3333萬股。

2014年3月28日，甲公司股票在深圳證券交易所掛牌交易，發行價格36元/股。以發行價每股36元計算，鄒某、蔡某通過趙某代持的甲公司49萬股價值1764萬元。2015年10月，股票禁售期過后，鄒某、蔡某安排趙某將以49萬股以32元/股至48元/股的價格將全部售出，獲款2111萬元。

二、分歧意見

鄒某、蔡某出資原始股的行為是否構成受賄犯罪，存在以下兩種意見：

第一種意見以為，由于鄒某、蔡某進行了實際出資，支付了原始股的對價，不是收受干股，且目標公司是否能夠上市存在一定的不確定性，雙方并沒有商談過“只賺不賠”，出資的資金具有一定風險，鄒某、蔡某出資獲得原始股的行為是一種風險投資行為，其利用職權實施這種行為是嚴重違紀行為，不構成受賄犯罪。

第二種意見以為，鄒某、蔡某通過支付對價獲得原始股，利用職務之便為目標公司上市提供幫助，進而通過原始股獲取巨額利益的行為本質上是權錢交易行為，符合受賄犯罪的構成要件，是受賄犯罪行為。

在認定鄒某、蔡某構成受賄的情況下，如何認定受賄數額，也存在三種觀點。

第一種觀點以為，受賄犯罪數額應為股票發行價×股數-出資額，上市后溢價部分為犯罪孳息。

第二種觀點以為，受賄犯罪數額應為案發時賣出股票的總額-出資額。

第三種觀點以為，受賄犯罪數額應為禁售期屆滿之日起至案發之日期間股票的最低價-出資額。

三、評析意見

筆者同意第二種意見中的第一種觀點，具體分析如下：

（一）鄒某、蔡某出資入股甲公司的行為，不適用《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中關于“涉及股票受賄案件的認定”的相關規定。

《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第三部分第7條第2項規定：“行為人支付股本金而購買較有可能升值的股票，由于不是無償收受請托人財物，不以受賄罪論處”。首先，甲公司在股改期間，出于激勵機制和引入戰略投資者，吸收了甲公司十一名高管作為股東，同時引入戰略投資者乙公司、丙公司，鄒某、蔡某既不屬于甲公司高管，也不屬于引入的戰略投資者，其不具備“支付股本金而購買”股份的資格;其次，鄒某、蔡某出資獲得股份的目的是想獲取原始股溢價部分的收益，非股票本身，兩人支付對價購買原始股的行為，是為了持有原始股這種財產性收益的憑證，系獲取將來目標公司上市后因原始股升值巨額利益的必備途徑。由于鄒某、蔡某與馬某雙方的對象并非股票，馬某所送的利益也并非是“股票”本身，而是出資后所帶來的利益，因此，鄒某、蔡某支付原始股對價的行為，并非屬于“不是無償收受請托人財物”，不適用《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中關于“涉及股票受賄案件的認定”的相關規定。

（二）鄒某、蔡某出資入股甲公司的行為應當受到刑法的規制

新股中簽率=股票發行股數/有效申購股數*100%，在通常的情況下，新股中簽率極低，在公司上市之前、股改期間的“原始股”更是可遇不可求，鄒某、蔡某利用職務便利，在不具備投資主體資格和雙方合意的情況下，以小額資金投入獲取非一般人所能獲得的巨額利益，嚴重違背了投資市場的一般規律，其行為嚴重侵犯了國家工作人員的職務廉潔性和職權行為的不可收買性，不認定犯罪違反一般人認知。本質上，鄒某、蔡某出資是受賄犯罪的掩飾手段，利用職務便利提高公司上市成功率，獲得原始股上市后帶來的利益才是真實目的，符合受賄的犯罪構成。

對于如何認定受賄數額，筆者以為，受賄犯罪數額應為股票發行價×股數-出資額，上市后溢價部分為犯罪孳息。

首先，股票發行價格具有一定科學性和合理性。股票發行價格是指發行人將股票出售給投資人時的價格，發行價格定得太高，可能會使投資人望而生畏，導致發行失敗;發行價格過低，既無法滿足發行人的資金需求，也將損害原有股東的利益?！蹲C券發行與承銷管理辦法》規定，首次公開發行股票以詢價方式確定股票發行價格。在確定發行價時，主承銷商會對發行人所處的行業、競爭實力、發展前景等進行充分分析，擇取企業的若干指標，通過模型運算得出企業的價值，以此為基礎再結合二級市場狀況，通過“路演”等方式確定發行價格和發行市盈率，股票發行價更加符合“股票”的市場價值，主承銷商在確定股票發行價時，相關方式方法與物品價格評估、價格鑒定具有相近、相似之處。

其次，雖然《證券發行與承銷管理辦法》已將股票發行價格由“審批制”修改為“詢價制”，但證監會依然可以對不合理的發行價格實行事中、事后監督和干預，股票發行價格區別于科創板中的“做價轉讓”“協議轉讓”行為，從有利于被告人的原則，將其作為“原始股所帶來的利益”犯罪數額的基準點較為公平和適當。

最后，若按照第二種觀點，受賄犯罪數額以“案發時賣出股票的總額-出資額”認定，雖然在邏輯上也符合行受賄的對象——“原始股所帶來的利益”，但對于存在未賣出的股票，如何認定其犯罪數額，這將會出現被告人的犯罪數額隨著股價的波動而變動，不具有嚴肅性和可考察性;若按照第三種觀點，受賄犯罪數額以“禁售期屆滿之日起至案發之日期間股票的最低價-出資額”認定，如果在此期間股價低于發行價（破發），甚至低于出資額，將會出現犯罪數額“倒掛”，與司法邏輯相悖，第二種觀點和第三種觀點確定受賄犯罪數額均存在或“縱”或“枉”。

因此，受賄犯罪數額應為股票發行價×股數-出資額（犯罪成本），上市后股票溢價部分可以作為犯罪孳息處理。