老年人精神贍養制度探究

詹晶晶

澳門科技大學法學院，廣東 中山 528400

一、我國老年人精神贍養制度

根據我國《老年人權益保障法》第十八條第二款規定與老年人分居的家庭成員應當經常看望或者問候老年人（以下簡稱老年人精神贍養制度），該條款的規定引起社會熱議。法律將履行孝道納入規制的范圍之內，是情與理的融合，還是社會道德淪喪至不得不用明確的法律條文加以規范呢？自該條款于2013年施行以后，關于父母要求子女履行探望義務的家庭糾紛案件數量有所增加，其中的一些案件的判決書中甚至用固定的數字規定探望的頻率與次數，清晰地解釋了“經常”的含義，將該不確定描述在實際履行中具體化。然而，法律可以強制行為，卻很難強制情感。當習以為常的“常回家看看”的道德義務入法，法律進入人們情感的私人領域，是法律權限的擴大，還是法律理所當然履行的警戒與提示義務，以促使老年人權益的強力保障，這是值得我們思考的問題。

二、老年人精神贍養面臨的困境

（一）精神贍養制度執行難

通過檢索“常回家看看入法”相關新聞（檢索日期截止至2020年4月20日）發現，新華網“入法易入心難”、央廣網“執行情況難如人愿”、中國廣播網“老人贏了官司卻贏不來親情”等報道中，筆者發現“常回家看看”的執行情況不容樂觀。

事實上，對于這一條款，在施行之初爭議最大的問題就是在實踐中其并不具有可操作性。從立法的角度去看，認為該條款并未規定具體的判斷標準和相應的法律后果，簡單來說，“怎樣算常”、“怎么看算看”都是實踐中難以解決的問題。從倫理的角度去看，美國兒童發展心理學家勞倫斯·科爾伯格提出“道德發展階段”理論，在其研究中表明“10-11歲是兒童從他律道德到自律道德轉化的關鍵時期”。由此看來子女對父母的態度在兒童時期便已固定下來，他律道德無法強制出孝心，自律孝道在兒時就已經定型。倘若父母在子女兒童時期沒有盡到孝道教育的義務，幫助子女自小形成孝道意識，強制執行生效判決，探望不由心，難以與立法初衷相吻合。

從子女的角度去看，生活、工作、發展等多重壓力，導致在外謀生的子女思家心切、歸期難定。盡管有法定節假日，但歸家路途遠、堵車出行難等現實問題，致使回家探望父母的目的無法實現。在河北唐山，曾出現子女要求父母將自己起訴到法院，然后根據法院做出看望父母的生效判決書，向工作單位請假回家看望父母。此類案件赤裸裸地揭示了現實無奈，警醒我們：子女不去看望父母不僅是道德問題，也存在社會影響因素。我國在1981年施行的《國務院關于職工探親待遇的規定》中規定在國家機關、人民團體和全民所有制企業、事業單位工作滿一年的固定職工可以享受探親假期。該規定針對的受眾群體具有特殊性，并不普及至全部勞動群體，此外，由于工資、獎金、升職和績效考核掛鉤，勞動者面對“探親假”存在有假不敢放的現實無力。沒有有效的基礎配套制度托底，子女回家探望父母的判決依然無法擺脫執行難的困境。

實際上，法律規定通常都包括三個層次的要求：“如果……，那么……，否則……”。要求被告對沒有履行義務承擔責任比較容易執行，但要求被執行人親自履行特定行為的義務，相對困難，法律對該類訴請應當謹慎對待。倘若制定的法律無法落實到實處，該法即是空洞的、不能被完全履行的，長此以往，對法律的權威性會造成破壞，與立法者倡導社會良好道德風尚、彰顯司法人文關懷的立法初衷背道而馳。

（二）拒絕履行老年人精神贍養判決缺乏可罰性

精神贍養制度一直因其未明確法律后果而被詬病，其實不然，法院做出要求贍養方履行對老年人的精神贍養義務，如贍養人拒不履行民事判決書賦予的個體義務，根據《民事訴訟法》第111條的規定，可以對其予以罰款、拘留。此外，部分地區也出臺了相應的懲罰措施。《上海市老年人權益保障條例》中規定，若子女等家庭成員拒不探望老人，老年人可以提起訴訟，要求他們履行探望的義務；如果當事人拒不執行判決，將會被納入信用黑名單。

“法律的原生態里，權利是本位，法律義務是根據權利而來的，是受到嚴格限制的，也是低標準的；道德是不講‘權利’的，所以道德義務是不受限制的，也是高標準的”。①從法律權利與法律義務對等的角度分析，子女對老年人履行贍養的義務是基于享受了父母對子女撫養的權利，對等地，贍養義務中包括精神贍養的實質要求，針對“留守兒童”現象，被留守的兒童也應當享有要求父母履行精神撫養的權利。權利與義務的不對等，是道德法律化面臨的困境之一，道德法律化存在缺乏可罰性的基礎立場。正如黎曉平教授所言：“法的作用包括教育，通過對違法、犯罪行為的制裁與懲罰，教育人們遵守法律”，教育之后仍然不被認同的法律不能稱之為善法。

三、精神贍養制度與道德法律化的關系

根據道德法律化類型的分類，“常回家看看”入法是道德法律化屬于將孝悌的道德要求上升為法律規范的情形。道德法律化來自人性的一種自然轉化，原始人溫情脈脈的自然關系轉化為私有制社會里人與人之間需要靠利益來衡量的關系，秩序發生了深刻的改變，開始從道德秩序轉向法律秩序。②我們不能排斥道德法律化的社會現實，同時也時刻保留一顆警惕之心，防止法律道德化的濫用進一步加劇道德面臨的困境。

處理家庭糾紛案件時，法律可以就哪一方需要支付贍養費、支付多少、如何支付做出具體的判定，但對于贍養義務履行的一方應當探望父母該如何探望、何時探望、探望的頻率等，法律很難做出具體的規定，哪怕法律強制規定了也難以保障能夠完全實際履行。此外，筆者認為，條款中沒有對如何算“常”、怎樣探望算“探望”等具體執行方式做出規定的另一原因在于：盡管案件背后的家庭存在的問題是相似的，但不同家庭的問題產生的原因卻各有不同，探望義務執行者的心理想法也不盡相同，法律為法官對案件的處理留有自由裁量的空間，是為了讓法官可以根據個體的差異進行綜合衡量，從而做出人性化、合理化的判決。家庭糾紛案件涉及的不僅僅是法理，其背后涉及更多層面的是倫理與道德。世間最難以捉摸的事物無過于人心，人性的多面化哪怕是最緊密的事實認定與法律分析也不能完全理清，使當事人心信誠服。定時探望、隨時關心父母本是人們習以為常、潛移默化的道德公知，將大家普遍承認的道德要求明文寫入法律之中，從另一方面也顯示出當今道德的淪陷。道德是柔軟的，法律是剛性的，以國家強制力保證實施。子女不盡贍養義務，法院可以強制執行；子女不愿意盡孝，即便法院強制其回家，也只會心不甘、情不愿，老人的心靈仍然無法得到慰藉。即使“常回家看看”入法，完成了道德的法律化進程，依然無法從根本上解決無力、無能、不想“常回家看看”的社會現實。

四、小結

政府政策與法律制度相互配合、剛柔并濟，既能體現政府“為人民服務”的工作宗旨，也能保障法的威懾力。從法律的期待可能性看，當某種行為會受到嚴厲制裁時，出于對法律強制手段的畏懼，人們會避免去做這種行為；當某種行為導向能夠為行為人帶來利益或者便利時，人類趨利避害的社會自然性會引導人們去做這種行為。我國將“常回家看看”入法化，但沒有較為具體的法律后果，也沒有相應的鼓勵措施，我們不能憑借樸素的正義觀對人的道德抱以過高的期待可能性。

盡管立法者制定這一條款初衷并非期待能夠利用此條款去懲戒那些未盡孝道的人，而是希望能發揮法的倡導作用，針對目前社會存在大量空巢老人的現狀，呼吁更多的人回歸家庭，重拾孝心。然而對于盡孝來說，在心不在法，如果這一條款明確了相應的法律后果，并且加大懲戒力度的話，這一規定難免變成強制盡孝的保護傘。并且在現代社會，隨著工作強度的增加，生活壓力的不斷增大，很對年輕人都面臨著面包和家庭的兩難困境，對于大部分人來說，“忙得沒時間回家”成為一種現實無奈，如果用法律的形式一刀切地處理復雜的人倫問題，才會真的導致孝變了味。

注釋：

①楊龍.現代法治背景下的法律與道德.北京：中國社會科學出版社，2012：118.

②郭忠.法律秩序和道德秩序的相互轉化.北京：中國政法大學出版社，2012：277.