淺析“恢復犯”的法律適用

魏曉航

四川大學法學院，四川 成都 610200

一、“恢復犯”在現行法律框架內無法做出公平裁判的困惑

“恢復犯”是一種特殊的犯罪后形態，是司法實踐中常可遇見的這樣一種情形，行為人在實施刑法分則所規定的犯罪達到停止形態后，及時、主動地對被侵害之法益進行有效恢復的行為。該行為具有如下特點：（1）對受損法益恢復具有效性。（2）主觀上悔罪的自動性。（3）時間上有及時性，（4）法律對該情節無明文規定。恢復犯表明犯罪行為的社會危害性及行為人的主管惡性顯著降低，具有諸如自首、犯罪中止等法定從寬情節的特點，然而，由于《刑法》沒有關于中止犯罪的明確規定，導致實踐中出現輕罪重罰的情況。

邢某以非法占有為目的，故意潛入王某住宅，實施盜竊保險柜、電動車行為，盜竊金額達七十萬元。此后心生悔意，返還全部贓款，并“多還了兩千元”作為盜走電動車、損壞保險柜的賠償。依照《刑法》第二百六十四條、最高人民法院《關于常見犯罪量刑指導意見》邢某構成盜竊罪既遂，達到數額特別巨大，應判處十年以上有期徒刑。邢某退贓的情節非法定從寬情節，也不能視為最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》第八條中規定的“退贓、退賠”情節。即行為人在被采取強制措施前主動退賠的行為在現行的法律框架內，無法找到合適的處理方法。

首先，邢某主動退還盜竊所得的行為與酌定量刑情節的“退贓、退賠”程度不相當，不能視為最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》第八條規定的“退贓、退賠”行為。依據《量刑知道意見》第八條“對于退贓、退賠的綜合考慮犯罪性質、退贓、退賠行為對損害結果所能彌補的程度，退贓、退賠的數額及主動程度等情況，可減少基準刑的百分之三十以下。”對“退贓、退賠”的程度、時間、方式法律并沒有做出限制，依有利于被告人的原則，應擴大解釋為判決結果發布前，行為人主動或被動退贓、退賠的，不論數額均可依據此條從寬處罰。因此，該情節具有如下特點：（1）社會危害性遞減程度有限。（2）行為人主觀惡性遞減程度有限。（3）時間范圍廣泛。與之相反，恢復犯的特點可以歸納為：（1）對受損法益恢復具有效性。（2）主觀上悔罪的自動性。（3）時間上有及時性。因此，該酌定從寬情節由于反映的社會危害性、主觀惡性遞減程度有限，不能囊括恢復犯。

其次，邢某主動退還盜竊所得的行為不能視《刑法》十三條“但書”規定。“但書”的功能是將無須刑罰處罰、沒有達到犯罪所需的社會危害性的行為逐出犯罪圈。可見，這里“情節顯著輕微危害不大”表述是在一切違法或者一般用語意義上（而非犯罪專屬意義）的社會危害性。而無論正當行為還是無期待可能的行為，客觀上都可能給合法權益造成定損害。但其社會危害性并未達到犯罪的程度，未達到應受刑罰處罰的程度，正當行為并不必然是有益于社會的行為。也就是說，“但書”排除到犯罪圈以外的行為包括兩種：（1）該行為雖符合犯罪構成要件，但并未違反道德甚至為道德說提倡。（2）該行為并未侵犯法益。邢某的行為并不在但書排除的范圍內。首先，邢某行為符合盜竊罪的犯罪構成，已達到既遂狀態。邢某以非法占有為目的，故意潛入王某住宅，實施盜竊保險柜、電動車行為已符合盜竊罪的全部構成要件。其次，王某的盜竊行為并非被道德說允許。即便是為了償還賭債，在道德上仍應做負面評價。再次，“主動歸還”作為事后悔罪行為，誰能彌補受害人王某經濟上的損失，但住宅安定、財產安全的法益已被侵害，并不能靠退贓彌補。邢某退贓行為表明他的主觀惡性、人身危險性大大降低，卻不能作為出罪理由。

二、恢復犯與法定從寬情節的比較

由于“恢復犯”并非法定從寬情節，只能作為酌定從寬情節，在法定刑幅度內對刑某判處十年有期徒刑。但上述分析表明，邢某的社會危害性、人身危險性顯著降低，非酌定從寬情節可以囊括。根據《刑法》第5條規定的罪責刑相適應原則，刑罰輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。此處的“刑事責任”并非指犯罪的法律后果，而是指犯罪分子的主觀惡性，或人身危險性。即罪責刑相適應原則要求刑罰的確定，不僅要和犯罪行為的危害程度相適應，而且要和行為人的刑事責任相適應，即結合行為人的主觀惡性和人身危險性的大小，適用輕重相適應的刑罰。包括刑罰輕重應當與犯罪分子所承擔的刑事責任大小相適應。上述分析可得知，恢復犯的刑事責任輕于“退贓、退賠”等酌定量刑情節。因此，根據罪責刑相適應原則，不能對王某判處十年有期徒刑，即不能將“恢復犯”作為酌定量刑情節予以評價。

因此，應將邢某主動退贓的行為與在的法定從寬情節相對比，從而給此情節找出實質上符合罪行法定原則的判斷標準。王某主動退賠是對自己先前犯罪行為的主動悔過，并彌補受損法益的行為。根據恢復犯的特點，即為：（1）對受損法益恢復具有效性。（2）主觀上悔罪的自動性。（3）時間上有及時性。可找出自首、犯罪中止這兩種法定量刑情節與之類似。

三、恢復犯與自首、犯罪中止的異同

恢復犯與法定從寬情節的自首、犯罪中止在構成方面的共同點在于：（1）社會危害性遞減，都對恢復了受損的法益。自首終止了因自己的犯罪行為而造成的危害社會的持續狀態。犯罪中止和恢復犯要求對受損法益有效回復。（2）主觀惡性遞減，都具有自動悔罪的特點。自首要求行為人將罪行申告給司法機關，自愿將人身自由交由司法機關控制。犯罪中止要求行為人自動放棄犯罪。恢復犯要求行為人主動實施恢復行為。（3）在時間上，都要求在一定的階段進行。一般自首時間要求行為人未被司法機關發覺前，或者犯罪事實雖被發覺但犯罪分子尚未受到訊問，傳喚，或尚未被采取強制措施之時，犯罪人自行投于有關機關或個人，承認自己實施了犯罪。犯罪中止要求行為人在犯罪即預備階段、實行階段和實行后階段均可實施，但需在既遂前實施。恢復犯要求在犯罪既遂后的一段時間內及時進行恢復行為。

恢復犯與自首、犯罪中止的不同之處在于：（1）受損法益恢復程度上，恢復犯與犯罪中止都要求對受損法益的恢復具有有效性。而自首只要求終止因犯罪行為造成的社會危害持續狀態。恢復犯、犯罪中止對法益恢復具有直接性、有效性特點；自首對法益的恢復是間接的。因此，在對受損法益的恢復上，恢復犯與犯罪中止相當，作用強于自首。（2）行為人主觀惡性降低程度相同。自首、犯罪中止、恢復犯均是行為人自動實施的，主觀上均出于自愿悔罪，因此主觀惡性降低程度相同。（3）時間方面，犯罪中止時間要求在犯罪既遂前自，因此是三者中最早的，其次是恢復犯，要求在犯罪停止形態后的一段時間內及時實施，自首晚于這兩者，只需行為人未被司法機關發覺前，或者犯罪事實雖被發覺但犯罪分子尚未受到訊問，傳喚，或尚未被采取強制措施之時。

四、結論：恢復犯應作為法定從寬情節

綜上，恢復犯在社會危害性、人身危險性降低程度應屬于法定從寬情節，具體程度大于自首，略小于犯罪中止。而《刑法》對自首、犯罪中止從寬處理的原因可歸結于以下三個方面，一是犯罪的社會危害性降低，二是犯罪人的刑事責任，即主觀惡性降低，三是出于刑事政策的考量。由于恢復犯也具有上述特征，根據罪責刑相適應原則，和寬嚴相濟的刑事政策，應給予恢復犯減輕處罰、免除處罰的待遇。且程度應上比照犯罪中止。